Рішення

від 17.09.2020 по справі 400/1644/20

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв.

17 вересня 2020 р.справа № 400/1644/20

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., в спрощеному позовному провадженні з повідомленням учасників справи, в письмовому провадженні, розглянув адміністративну справу

за позовомкомунального підприємства "Злагода", вул. 1 Травня, 15, смт. Криве Озеро, Кривоозерський район, Миколаївська область, 55104

до відповідачаУправління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачатовариство з обмеженою відповідальністю "Євробудпроект 2009", пр. Миру, 26, приміщ. 48, м. Южне, Одеса, Одеська область, 65481

провизнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Злагода" (надалі - позивач або КП "Злагода") звернулось з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (надалі - відповідач або УПО Держаудитслужби в Миколаївській області), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок ID моніторингу UA-M-2020-03-13-000001, оприлюднений на інтернет сайті http:prozorro.gov.ua/tender/ua, про встановлення порушення та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Під час розгляду справи судом залучено до участі у справі в процесуальному статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Євробудпроект 2009" (надалі - третя особа або ТОВ "Євробудпроект 2009" (а. с. 132-133).

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що за результатом моніторингу закупівлі, відповідач зробив висновок про порушення КП "Злагода" вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який є помилковим, так як ґрунтується на хибному тлумаченні норм цього закону.

Відповідач подав відзив, в якому позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні. Як стверджує відповідач, в результаті моніторингу ним виявлено, що позивач порушив вимоги ст. 7 1 ч. 5, ст. 30 ч. 1 п. 4 і ст. 36 ч. 4 п. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (а. с. 45-52).

Третя особа пояснень суду не подала.

Під час розгляду справи судом вирішено клопотання відповідача про його заміну належним відповідачем - Південним офісом Держаудитслужби в Миколаївській області, в задоволенні якого відмовлено (а. с. 130-131).

Справа призначена до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи (а. с. 38-39).

На підставі ст. 205 ч. 9 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), справа розглянута в письмовому провадженні.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 10 ч. 1 п. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", КП "Злагода" опублікувало на авторизованому електронному майданчику оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-09-12-02457-b, згідно з яким ним оголошуються торги на закупівлю таких робіт, як будівництво каналізаційних мереж та споруд в смт. Криве Озеро Миколаївської області за кодом ДК 021-2015-45252000-8 "Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів" (а. с. 53-54).

Як слідує з матеріалів справи, переможцем торгів оголошено ТОВ "Євробудпроект 2009", з яким КП "Злагода" 15 жовтня 2019 р. уклало договір підряду про закупівлю робіт за бюджетні кошти (а. с. 13-25).

На підставі ст. 7 1 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на час виникнення спірних правовідносин, УПО Держаудитслужби в Миколаївській області розпочала моніторинг закупівлі.

Відповідно до ст. 7 1 ч. 6 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

На підставі наведеної норми, 2 квітня 2020 р. УПО Держаудитслужби в Миколаївській області склало висновок, яким від позивача вимагається усунення виявлених порушень (а. с. 9-12).

Зафіксовані в цьому висновку порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" суд оцінює наступним чином.

Відповідно до ст. 22 ч. 1, 2 п. 14 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до умов тендерної документації, позивач вимагав надання учасниками забезпечення їх тендерної пропозиції у формі банківської гарантії в розмірі 100 719,28 грн., у виді електронного документа. Строк дії такого забезпечення повинен був складати 90 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозиції (а. с. 55-66). Як слідує з оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-09-12-02457-b, датою розкриття тендерних пропозицій, є 2 жовтня 2019 р., відповідно, 90 робочий день припадає на 11 лютого 2020 р.

ТОВ "Євробудпроект 2009" надало банківську гарантію № 008/671ГР від 27 вересня 2019 р., строк чинності якої спливає 5 лютого 2020 р. (а. с. 67).

З урахуванням цього, тендерна пропозиція третьої особи не відповідає умовам тендерної документації в частині строку дії банківської гарантії.

Згідно з ст. 30 ч. 1 п. 4 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Посилання позивача на ст. 1 ч. 1 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" суд не бере до уваги, так як в ній міститься лише визначення терміну "забезпечення тендерної пропозиції", тоді як відповідно до приписів ст. 22 ч. 2 п. 14 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має визначити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Позивач в тендерній документації самостійно визначив, що тендерна пропозиція учасника повинна бути забезпечена банківською гарантією, строк дії якої складає 90 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій.

Закон України "Про публічні закупівлі" не містить норм, які б дозволяли замовнику відступити від своєї тендерної документації.

Як передбачено ст. 22 ч. 2 п. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно проекту договору, який є частиною тендерної документації, ціна договору є твердою (п. 3.1. договору) (а. с. 68-102).

В той же час, як слідує з укладеного між КП "Злагода" і ТОВ "Євробудпроект 2009" 15 жовтня 2019 р. договору підряду про закупівлю робіт за бюджетні кошти, договірна ціна є динамічною та становить 20 142 768,0 грн. (а. с. 13-26).

Як визначено ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду; приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) - договірна ціна, визначена як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору підряду; твердий кошторис (тверда договірна ціна) - договірна ціна, визначена як твердий кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Відповідно до ст. 36 ч. 4 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Згідно розробленої КП "Злагода" тендерної документації та проекту договору підряду, позивач вимагав його укладення саме на умові твердої ціни і тендерна пропозиція ТОВ "Євробудпроект 2009" також містить тверду ціну, а тому подальше укладення договору підряду з визначенням ціни як динамічної, вірно кваліфіковано відповідачем як порушення ст. 36 ч. 4 Закону України "Про публічні закупівлі".

Що стосується зауважень позивача про те, що Цивільний кодекс України та Господарський кодекс України дозволяють йому змінювати умови договору за згодою сторін, то вони є безпідставними, так як ст. 36 ч. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Саме такою особливістю укладення договору за Законом України "Про публічні закупівлі", є необхідність дотримання при укладенні договору умов тендерної пропозиції і неможливість її зміни, що не було дотримано позивачем в даному спорі.

Стаття ст. 7 1 ч. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

25 березня 2020 р. відповідач надіслав позивачу запит про надання пояснень, який оприлюднений в електронній системі закупівель, але позивач своєї відповіді не надав.

Суд зауважує, що із змісту ст. 7 1 ч. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" слідує, що надання відповіді на запит УПО Держаудитслужби в Миколаївській області є обов`язком позивача, а не його правом, яке реалізується на власний розсуд.

Таким чином, суд констатує, що відповідач зробив вірний висновок про порушення позивачем ст. 7 1 ч. 5, ст. 30 ч. 1 п. 4, ст. 36 ч. 4 Закону України "Про публічні закупівлі".

За приписами ст. 7 1 ч. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи викладене, суд не вбачає підстав для задоволення позову.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову комунального підприємства "Злагода" (вул. 1 Травня, 15, смт. Криве Озеро, Кривоозерський район, Миколаївська область, 55104, ЄДРПОУ 32750191) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 38693951) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Євробудпроект 2009" (пр. Миру, 26, приміщ. 48, м. Южне, Одеса, Одеська область, 65481, ЄДРПОУ 41161040), відмовити.

2. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням вимог розділу VI п. 3 "Прикінцеві положення" КАС України.

Суддя А. О. Мороз