Постанова

від 16.09.2020 по справі 361/8378/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2020року м. Київ

Справа № 361/8378/18

Провадження: № 22-ц/824/8478/2020

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О.,

суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Василишина В.О.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Медіаконсалтинг про стягнення заробітної плати, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та грошової компенсації за невикористані дні відпустки,

в с т а н о в и в:

У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся суду із вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що з лютого по жовтень 2017 року він працював на посаді менеджера у Товаристві з обмеженою відповідальністю Медіаконсалтинг (далі-ТОВ Медіаконсалтинг ). За період роботи йому нараховано, однак не виплачено, заробітну плату у розмірі - 30 545,45 грн, що підтверджується випискою Пенсійного фонду України з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування від 30 листопада 2018 року форма № ОК-7. Про одержання заробітної плати він у відповідних документах не розписувався, заробітної картки не отримував. Належну йому заробітну плату одержувала інша особа. Також роботодавцем йому не було виплачено грошову компенсацію за невикористану відпустку у розмірі - 3 500 грн. 23 жовтня 2017 року його, ОСОБА_1 , звільнено з роботи у зв`язку із переведенням до Товариства з обмеженою відповідальністю Таврійські ігри (далі - ТОВ Таврійські ігри ) на підставі пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). У день звільнення з ним не проведено остаточного розрахунку, а тому вважав, що із відповідача на його користь підлягає стягненню заборгованість по заробітній платі у розмірі - 34 045 ,45 грн, з яких 30 545,45 грн - заробітна плата за період з 01.02.2017 по 23.10.2017 року та 3500 грн - компенсація за невикористану відпустку; середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі, нарахованому по день постановлення судового рішення, а також витрати на правову допомогу у розмірі - 900 грн.

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги наданий висновок експерта № 82/19 від 25.06.2019 року, оскільки основною вимогою цивільно-процесуального законодавства до експерта є володіння ним спеціальними знаннями, і при цьому, не вимагається обов`язкового кваліфікаційного свідоцтва судового експерта та не має значення наявність стажу експертної роботи. Вважав, що наданий ним висновок відповідає положенням ЦПК України, чого не можна сказати про висновок експерта № 151/1 від 23.04.2019 року, що наданий суду відповідачем, оскільки такий не містить відомостей попередження експерта про кримінальну відповідальність.

Ухвалами Київського апеляційного суду від 15 травня 2020 року відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

31 серпня 2020року на адресу суду надійшло клопотання ОСОБА_2 про призначення судової почеркознавчої експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 вересня 2020 року в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про призначення судової почеркознавчої експертизи відмовлено

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Як убачається із матеріалів справи, 06 лютого 2017 року наказом ТОВ Медіаконсалтинг № 3 ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду менеджера з 06 лютого 2017 року з окладом згідно із штатним розкладом.

23 жовтня 2017 року наказом ТОВ Медіаконсалтинг № 6 ОСОБА_1 звільнено у зв`язку із переведенням до ТОВ Таврійські ігри .

Згідно наказу ТОВ Таврійські ігри № 10 від 24 жовтня 2017 року

ОСОБА_1 прийнято на посаду менеджера з 25 жовтня 2017 року у порядку переведення з ТОВ Медіаконсалтинг з посадовим окладом згідно із штатним розписом.

Згідно копії штатного розпису ТОВ Медіаконсалтинг у товаристві введено шість посад: директор з посадовим окладом 6 000 грн; секретар керівника з посадовим окладом 4 500 грн; помічник директора з посадовим окладом 4 000 грн; менеджер з посадовим окладом 4 000 грн; бухгалтер з посадовим окладом 3 500 грн; менеджер з посадовим окладом 3 500 грн. (т.1, а.с.81).

Відповідно до Індивідуальної відомості про застраховану особу, виданої Пенсійним фондом України, за період з лютого по жовтень 2017 року, ОСОБА_1 ТОВ Медіаконсалтинг нараховано заробітну плату у розмірі 30 545 ,45 грн.

Заперечуючи проти позову, ТОВ Медіаконсалтинг на підтвердження факту виплати позивачу заробітної плати за період з лютого по жовтень 2017 року надало суду відомості на виплату готівки, згідно якої ОСОБА_1 за лютий 2017 року отримав грошові кошти у розмірі - 704,37 грн та 2 113,13 грн; за березень 2017 року - 1 470 грн та 1 347,50 грн; за квітень 2017 року - 1 408,75 грн та 1 408,75 грн; за травень 2017 року - 1 408,75 грн та 1 408,75 грн; за червень 2017 року - 2 817,50 грн; за липень 2017 року - 2 817,50 грн; за серпень 2017 року - 2 817,50 грн; за вересень 2017 року - 536,67 грн та 2 280,83 грн; за жовтень 2017 року 2 049,09 грн. У відомостях на виплату готівки містяться підписи про одержання грошових коштів (т. 1 а.с. 96-97, 120-131).

Також відповідачем було надано висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України від 23 квітня 2019 року№ 151/1, згідно якого підписи від імені ОСОБА_1 у: наказі № 3 від 06.02.2017 Про особовий склад по ТОВ Медіаконсалтинг ; наказі № 6 від 23 жовтня 2017 року Про особовий склад по ТОВ Медіаконсалтинг виконані однією особою. Підписи від імені ОСОБА_1 у: наказі № 3 від 06.02.2017 Про особовий склад по ТОВ Медіаконсалтинг ; наказі № 6 від 23 жовтня 2017 року Про особовий склад по ТОВ Медіаконсалтинг ; відомості про виплату готівки № МК-0000002 ТОВ Медіаконсалтинг за лютий 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000003 ТОВ Медіаконсалтинг за лютий 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000004 ТОВ Медіаконсалтинг за березень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000005 ТОВ Медіаконсалтинг за березень 2017 року; - відомості про виплату готівки № МК-0000006 ТОВ Медіаконсалтинг за квітень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000007 ТОВ Медіаконсалтинг за квітень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000008 ТОВ Медіаконсалтинг за травень 2017 року; - відомості про виплату готівки № МК-0000009 ТОВ Медіаконсалтинг за травень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000010 ТОВ Медіаконсалтинг за червень 2017 року; -відомості про виплату готівки № МК-0000011 ТОВ Медіаконсалтинг за липень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000012 ТОВ Медіаконсалтинг за серпень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК- 0000013 ТОВ Медіаконсалтинг за вересень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000014 ТОВ Медіаконсалтинг за вересень 2017 року; - відомості про виплату готівки № МК-0000015 ТОВ Медіаконсалтинг за жовтень 2017 року ймовірно виконані однією особою (т. 1 а.с. 84-89).

На спростування вказаного висновку, позивач надав суду висновок експерта № 82/19 за результатами проведення почеркознавчої експертизи від 25 червня 2019 року ТОВ Центр судових експертиз Альтернатива , згідно якого, підписи від імені ОСОБА_1 , зображення яких містяться у технічних копіях у графах Підпис про одержання у рядку з друкованим записом ОСОБА_1 : відомості на виплату готівки № МК-0000002 ТОВ Медіаконсалтинг за лютий 2017 року; - відомості про виплату готівки № МК-0000003 ТОВ Медіаконсалтинг за лютий 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000004 ТОВ Медіаконсалтинг за березень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000005 ТОВ Медіаконсалтинг за березень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000006 ТОВ Медіаконсалтинг за квітень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000007 ТОВ Медіаконсалтинг за квітень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000008 ТОВ Медіаконсалтинг за травень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000009 ТОВ Медіаконсалтинг за травень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000010 ТОВ Медіаконсалтинг за червень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000011 ТОВ Медіаконсалтинг за липень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000012 ТОВ Медіаконсалтинг за серпень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК- 0000013 ТОВ Медіаконсалтинг за вересень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000014 ТОВ Медіаконсалтинг за вересень 2017 року; відомості про виплату готівки № МК-0000015 ТОВ Медіаконсалтинг за жовтень 2017 року, виконані не ОСОБА_1 , а іншою особою (особами) з наслідуванням підпису ОСОБА_1 . Питання про виконання підписів від імені ОСОБА_1 , зображення яких містяться у графі Підпис про одержання у рядку друкованим записом ОСОБА_1 у технічних копіях відомостей на виплату готівки ТОВ Медіаконсалтинг , що вказані вище, самим ОСОБА_1 або іншою особою не вирішувалося через низьку якість зображень досліджуваних підписів у наданих технічних копіях документів.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що факт невиплати позивачу заробітної плати та інших належних платежів за період його роботи у ТОВ Медіаконсалтинг з лютого по жовтень 2017 року не знайшов свого підтвердження. Факт здійснення підпису у відомостях про отримання заробітної плати не самим ОСОБА_1 , а іншою особою із наслідуванням його підпису, недоведений належними та допустимими доказами, оскільки наданий позивачем висновок експерта виконаний з технічних копій документів, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів не може в повній мірі погодитись із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про оплату праці заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є однією із основних засад судочинства (пункт 3 частина перша статті 129 Конституції України).

За змістом статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За загальним правилом у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Згідно частин 1,2 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними (стаття 77 ЦПК ), допустимими (стаття 78 ЦПК ), достовірними (стаття 79 ЦПК ), а у своїй сукупності - достатніми (стаття 80 ЦПК ).

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до ст. 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 7 ст. 81 ЦПК України).

Так, статтею 106 ЦПК України, передбачено можливість проведення експертизи на замовлення учасників справи.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч. 7 ст. 102 ЦПК України).

Згідно ч. 5 ст. 106 ЦПК України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Ураховуючи вищенаведені вимоги процесуального закону, колегія суддів доходить висновку про те, що висновок експерта, який не обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок , не може бути належним та допустимим доказом у справі.

Аналогічна правова позиція висловлена також Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 18 грудня 2019 року у справі № 522/1029/18 .

У висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України від 23 квітня 2019 року , що наданий відповідачем, не зазначено про те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.

За таких підстав, у суду першої інстанції були відсутні підстави для покладення даного висновку експерта в основу ухваленого рішення про відмову в позові.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги про належність та допустимість висновку експерта № 82/19 від 25 червня 2019 року, що наданий позивачем, колегія суддів зазначає, що, дійсно, в контексті положень ч. 5 ст. 106 ЦПК України даний висновок відповідає вимогам закону, оскільки експерт був обізнаний зі змістом ст. 384 КК України, про що свідчить його особистий підпис.

Однак, не спростованим залишається те, що позивачем в порушення вимог закону щодо порядку проведення експертних досліджень для проведення почеркознавчого дослідження було надано експерту не оригінали відповідних документів, а їх технічні копії, виконані за допомогою розмножувальної техніки. Окрім того, у дослідницькій частині висновку експерта зазначено, що питання про наявність монтажу в наданих на дослідження технічних копіях документів не вирішувалось, оскільки воно виходить за межі компетенції експерта у галузі почеркознавства.

Частиною 1 статті 107 ЦПК України передбачено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням…

За правилами Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03 листопада 1998 р (далі - Інструкція), для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації.

У пункті 3.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, передбачено, що коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень ), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи (залучення експерта) або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Відповідно до положень Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів .

Отже , суд першої інстанції правильно не взяв до уваги висновок експерта № 82/19 від 25 червня 2019 року, оскільки без вирішення питання про наявність монтажу в наданих на дослідження технічних копіях документів, висновки почеркознавчої експертизи, проведеної по копіях документів, не можуть вважатись достовірними, а тому висновок експерта № 82/19 від 25 червня 2019 року також не є належним доказом у даній справі.

Слід відмітити, що цивільно-процесуальний закон передбачає можливість призначення експертизи судом у разі, коли сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності, і для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Однак, жодна із сторін правом заявити відповідне клопотання в суді першої інстанції не скористалась.

Оскільки надані сторонами висновки експертів не можуть бути прийняті до уваги на підтвердження обставин, на які посилається кожна сторона, суд враховує інші докази, що наявні в матеріалах справи.

Як зазначалось вище, відповідачем на підтвердження факту виплати позивачу заробітної плати за період з лютого по жовтень 2017 року надано суду відомості на виплату готівки.

Вказані відомості на виплату готівки в розумінні статті 76 ЦПК України є належними письмовими доказами, які підтверджують факт виплати та отримання ОСОБА_1 заробітної плати, про що свідчить його підпис у кожній відомості.

Дана обставина також підтверджена показами свідків під час розгляду справи у суді першої інстанції, зокрема ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Ураховуючи недоведеність обставин, на які посилається позивач, щодо невиплати йому відповідачем нарахованої заробітної плати, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги про стягнення заробітної плати та середнього заробітку за весь час затримки розрахунку є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Однак, відповідачем не спростовано жодними доказами обґрунтованість вимог ОСОБА_1 про стягнення компенсації за невикористану відпустку, будь-яких доказів виплати відповідачем позивачу компенсації за невикористану відпустку при звільненні матеріали справи не містять, а тому колегія суддів вважає таку вимогу законною та обґрунтованою.

При перевірці заявленого позивачем до стягнення розміру компенсації за невикористану відпустку колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 83 КЗпП України та частиною 1 статті 24 Закону України Про відпустки у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи А I групи.

Положеннями статей 4, 6 Закону України Про відпустки щорічна відпустка складається з основної відпустки, додаткової відпустки за роботу із шкідливими та важкими умовами праці, додаткової відпустки за особливий характер праці, інших додаткових відпусток, передбачених законодавством.

Щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору (частина 1 статті 6 Закону України Про відпустки ).

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року Про практику застосування судами законодавства про оплату праці , розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що відповідно до вимог статті 83 КЗпП України вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної й додаткової щорічної відпустки, тільки в разі звільнення його з роботи. Розмір грошової компенсації за невикористану відпустку за попередні роки визначається виходячи із середнього заробітку, який працівник має на час її проведення.

Пункт 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок), визначає, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до пункту 3 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження тощо), та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно із пунктом 7 Порядку, нарахування виплат за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, тривалість яких розраховується в календарних днях провадиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за менший фактично відпрацьований період на відповідну кількість календарних днів року чи меншого відпрацьованого періоду (за винятком святкових і неробочих днів, встановлених законодавством). Одержаний результат перемножується на число календарних днів відпустки.

При розрахунку середньої зарплати для оплати відпусток потрібно враховувати виплати за час, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток.

Така правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 05 вересня 2018 року у справі № 61-12223св18.

Обрахування кількості днів відпустки за відпрацьований період здійснюється за формулою, що визначена у листі Мінсоцполітики від 24.06.2011 № 208/13/116-11, а саме Туст ? (365-11) ? N, де Туст - тривалість щорічної основної відпустки, на яку має право працівник; 365 - кількість календарних днів у році, якщо рік високосний - 366; 11 - стандартна кількість святкових і неробочих днів за рік (у 2017 році - 12 свят); N - кількість календарних днів, які працівник відпрацював за робочий рік чи період, без урахування святкових і неробочих днів.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 звільнено 23.10.2017 року, а тому, відповідно до вимог трудового законодавства України він має право на компенсацію за 12 днів невикористаної відпустки, які ним залишились невикористаними за період з 06.02.2017 по 23.10.2017 року (24:(365-11)х177).

Як убачається із матеріалів справи, сумарний заробіток ОСОБА_1 за період роботи з 06.02.2017 по 23.10.2017 року складає 30 545,45 грн (т. 1 а.с. 7).

Отже, відповідно до п. 7 Порядку компенсація за невикористану відпустку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 2070,87 грн (30 545,45/177х12), відповідно позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення компенсації за невикористану відпустку підлягають задоволенню частково.

Як зазначено вище, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму (ст. 116 КЗпП України ).

Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлено статтею 117 КЗпП України, згідно з приписами якої, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені встатті 116 цього Кодексу , при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в статті 117 КЗпП України відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який ухвалює рішення по суті спору.

Установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі не проведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.

У разі не проведення розрахунку у зв`язку з виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу.

При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку працівник мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.

Отже, право суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу.

Оскільки факт невиплати позивачу компенсації за невикористану відпустку, а відповідно і проведення з ним остаточного розрахунку відповідачем не спростований , колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнення відповідно до ст. 117 КЗпП .

Визначаючи розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку, колегія суддів враховує і те, що в межах, встановлених цим Кодексом, суд визначає порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи, зокрема, завдання цивільного судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними і публічними інтересами, особливості предмета спору, ціни позову (стаття 11 ЦПК України ).

Відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці , середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 .

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Виплата належних працівнику сум мала бути проведена в жовтні 201 7року, а тому для розрахунку беруться виплати за серпень і вересень 2017 року.

Середньоденна зарплата : (3500+3500) / 43 = 162,79 грн.

Кількість робочих днів за час затримки виплати за період з 24.10.2017 по 11.12.2018 - 285 днів.

Отже, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати , середній заробіток за час затримки всіх сум, що належать працівнику від підприємствапри звільненні , складає: 162,79 грн. х 285 робочих днів = 46 395,15 грн .

Як убачається з матеріалів справи, при звільненні позивачу відповідачем повинно було бути виплачено 4616,32 грн, з яких 2545,45 заробітна плата, 2070,87 грн компенсація за невикористану відпустку. Як установлено в ході судового розгляду, ОСОБА_1 була виплачена лише заробітна плата, компенсація у розмірі 2070,87 грн виплачена не була.

Тобто, розмір недоплаченої позивачу компенсації становить 44,9 % від загальної суми, яка підлягала виплаті позивачу при звільненні.

Враховуючи обставини справи, колегія суддів вважає за справедливе застосувати принцип співмірності та зменшити розмір суми, який належить до стягнення на користь працівника за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до вимог ст. 117 КЗпП України до 20 831,42 грн. (44,9% від розміру суми середнього заробітку за час затримки розрахунку за період з 24.10.2017 по 11.12.2018 - 46 395,15 грн.).

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 07 березня 2018 року у справі за № 61-8956св18.

Суд першої інстанції, по суті дійшов правильного висновку про недоведеністьфакту не виплати позивачу заробітної плати за період його роботи у ТОВ Медіаконсалтинг з лютого по жовтень 2017 року, проте не звернув уваги на недоведеність факту виплати відповідачем позивачу інших належних платежів , а саме, компенсації за невикористану відпустку, що є підставою для стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

За таких підстав, висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні цих позовних вимог є неправильним.

Відповідно до ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 134 ЦПК України кожна із сторін процесу подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які сторона понесла, і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Згідно частини 2 зазначеної статті у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Відповідно до статті 137 ЦПК Українивитрати, пов`язані з правничоюдопомогою адвоката, несутьсторони, крімвипадків надання правничої допомоги за рахунокдержави.

За результатами розглядусправи витрати на правничудопомогу адвоката підлягаютьрозподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілейрозподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірними із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини 8 статті 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Розмір витрат на правничу допомогу адвоката встановлюється судом на підставі детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Докази на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування за рахунок опонента у судовому процесі, сторонам необхідно надати суду відповідні докази: договір про надання правничої допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.); документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правничої допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження та ін.); докази щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт (акти наданих послуг, акти виконаних робіт та ін.); інші документи, що підтверджують обсяг, вартість наданих послуг або витрати адвоката, необхідні для надання правничої допомоги.

З матеріалів справи убачається, що відповідач просить стягнути з позивача 900 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката та 11 000 грн витрат, пов`язаних із залученням експерта.

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу позивачем суду було надано договір про надання правової допомоги від 30 листопада 2018 року, ордер серії КС 436072, копії квитанцій № 10.12.2018 та від 30.11.2018 року на загальну суму 1800 грн (з вказаної суми 900 грн сплачено за подання позову до ТОВ Медіаконсалтинг та 900 грн за подання позову до ТОВ Таврійські ігри ), акт виконаних робіт від 30.11.2018 року, та орієнтовний розрахунок суми судових витрат. Вказані документи було долучено до його позовної заяви. (т. 1 а.с. 13-18). На підтвердження витрат, понесених у зв`язку із залученням експерта позивачем суду було надано копії рахунку за послуги, квитанції та акт надання послуг від 19.07.2019 року (т. 1 а.с. 199,200, 206, 209).

Відповідно до ч. 1,2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч. 13 ст. 141 ЦПК України).

Ураховуючи, що при апеляційному перегляді не встановлено підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення заробітної плати, колегія суддів доходить висновку про залишення понесених позивачем витрат на проведення експертизи за ним.

Отже , з ТОВ Медіаконсалтинг на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню лише 280,17 грн витрат на професійну правничу допомогу , тобто, пропорційно до розміру задоволених судом вимог .

Відповідно до положень статті 141 ЦПК України, з ТОВ Медіаконсалтинг в дохід держави підлягає стягненню мінімальна ставка судового збору у розмірі 704,80 грн.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення у відповідності з вимогами ч.1 ст.376 ЦПК України є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких підстав апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, а рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2020 року скасуванню в частині вирішення позовних вимог про середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та грошової компенсації за невикористані дні відпустки з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову, в решті рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 369, 374, 375, 376, 382, 384 ЦПК України , суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково .

Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2020 року в частині середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та грошової компенсації за невикористані дні відпустки скасувати та ухвалити нове про часткове задоволення позову в цій частині вимог.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Медіаконсалтинг (місцезнаходження: 01135, м. Київ, вул. Павлівська, 29-Б, кім. 8, код ЄДРПОУ 33552086) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 2070,87 (дві тисячі сімдесят) грн 87 коп, сума визначена без відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Медіаконсалтинг (місцезнаходження: 01135, м. Київ, вул. Павлівська, 29-Б, кім. 8, код ЄДРПОУ 33552086) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 20 831,42 (двадцять тисяч вісімсот тридцять одна) грн 42 коп, сума визначена без відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Медіаконсалтинг (місцезнаходження: 01135, м. Київ, вул. Павлівська, 29-Б, кім. 8, код ЄДРПОУ 33552086) на користь ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 280,17 (двісті вісімдесят) грн 17 коп .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Медіаконсалтинг (місцезнаходження: 01135, м. Київ, вул. Павлівська, 29-Б, кім. 8, код ЄДРПОУ 33552086) в дохід держави судовий збір у розмірі 704,80 (сімсот чотири) грн 80 коп.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, визначених п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Т.О. Невідома

Судді Д.Р. Гаращенко

А.А. Пікуль