Рішення

від 10.09.2020 по справі 540/917/20

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/917/20 12 год. 01 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом`якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю представника позивача Бєлої Є.Ю.,

представника відповідача-1 Кравченко О.В., відповідача Костюк О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест-агро Сервіс" до Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області, Головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби у Херсонській області, державного ветеринарного інспектора Костюк Оксани Ігорівни, Головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Білозерського районного управління ГУ Держпродспоживслужби у Херсонській області, державного ветеринарного інспектора Козак Тетяни Миколаївни про визнання протиправним акту № 4 від 12.03.2020 р. та визнання протиправним та скасування припису № 4 від 13.03.2020 р.,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бест-агро Сервіс" звернулось до суду з адміністративним позовом до відповідачів Головного управління Держпродспоживслужби у Херсонській області (далі - ГУ Держпродспоживслужби, відповідач-1), головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби у Херсонській області, державного ветеринарного інспектора Костюк Оксани Ігорівни (відповідач-2), головного спеціаліста відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Білозерського районного управління ГУ Держпродспоживслужби у Херсонській області, державного ветеринарного інспектора Козак Тетяни Миколаївни (відповідач-3), в якому просив визнати незаконним акт ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області № 4 від 12.03.2020, складений за результатами проведення планового заходу державного контролю стосовно ТОВ "Бест-агро Сервіс", визнати незаконним та скасувати припис Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області № 4 від 13.03.2020, складений відносно ТОВ "Бест-агро Сервіс", стягнути з відповідачів понесені судові витрати: судовий збір в сумі 4 204 грн. 00 коп., витрати на професійну правничу допомогу (орієнтовний розмір - 6 000 грн.).

Ухвалою від 14.04.2020 відмовлено у відкритті провадження щодо вимог про визнання незаконним акту ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області № 4 від 12.03.2020, складеного за результатами проведення планового заходу державного контролю стосовно ТОВ "Бест-агро Сервіс", відкрито провадження щодо визнання протиправним та скасування припису Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області № 4 від 13.03.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що направлення № 745 від 03.03.2020 про проведення планового інспектування всупереч вимогам ст. 5 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не було вручено ТОВ "Бест-агро Сервіс" за 10 днів до перевірки. Посадові особи ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час проведення планового інспектування діяли не в межах, визначених Законом "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", прибувши на об`єкт перевірки 05.03.2020 о 14 год. 38 хв. фахівці ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області пробули менше трьох годин, більше не приїзжали. Інші дні - 6, 10, 11 та 12 березня вказані працівники перебували на своїх робочих місцях за адресою: АДРЕСА_1 , куди їм директором товариства ОСОБА_3 привозились документи, які вони бажали оглянути. Документи, які стосуються діяльності підприємства, були надані директором позивача державним інспекторам за першою їх вимогою, ці документи були оглянуті (із відеофіксацією) інспекторами, жодних зауважень оголошено не було. 10.03.2020 керівнику позивача було вручено лист № 02-2-14/869-20, в якому ГУ Держпродспоживслужби просило до 12.03.2020 надати інформацію щодо операторів ринку харчових продуктів, яким було реалізовано продукти забою з 01.10.2019 по 05.03.2020 за запропонованою формою, до листа було надано два листа з пустими таблицями. Оскільки отримання інформації у запропонованій відповідачем формі не передбачений ані Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", ані Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". ТОВ "Бест-агро Сервіс" було надано відповідь від 11.03.2020 про те, що нормативними документами, що регулюють діяльність у сфері безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини не передбачена запропонована ГУ Держпродспоживслужбою в Херсонській області форма звітності, у зв`язку з чим позивач не веде облік по запропонованій формі. В останній день перевірки - 12.03.2020 акт не був вручений керівнику ТОВ "Бест-агро Сервіс". Крім того, 12.03.2020 інспектор Костюк О.І. о 16 годині в телефонному режимі повідомила керівника підприємства - ОСОБА_3 про бажання інспекторів відвідати підприємство під час його роботи. Попри пояснення керівника про те, що він перебуває у відрядженні поза межами міста Херсон та Херсонської області та підприємство у час його відсутності не працює, що на підприємстві він буде о 19 год. та зможе показати усе, що цікавить інспекторів, після повернення в місто, інспектори Костюк О.І. та ОСОБА_2 виїхали на потужності підприємства, та о 17 год. 30 хв. зателефонувавши знову вже повідомили, що вони біля підприємства і тому керівник має терміново з`явитися на підприємстві. Оскільки це було фактично не можливо, вони повідомили, що складають акт про не допуск на підприємство. Позивач зазначає в позові про те, що 13.03.2020 керівника ТОВ "Бест-агро Сервіс" було запрошено на 11 годину до ГУ Держпродспоживлужби в Херсонській області для розгляду акту. Об 11 годині 13.03.2020 керівник ТОВ "Бест-агро Сервіс" ОСОБА_3 прибув в приміщення відповідача, але йому було відмовлено в отриманні документів - акту про не допуск на підприємство та акту перевірки. Керівником ТОВ "Бест-агро Сервіс" було одразу подано лист на ім`я керівника ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області Шевченко С.А., в якому було викладено вищезазначені обставини. 13.03.2020 лише о 16 год. 03 хв. на електрону адресу позивача надійшов лист від ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області, в якому було зазначено, що необхідно з`явитися 13.03.20 для підписання та отримання акту, в той же день надійшов о 16 год. 14 хв. на електрону адресу позивача другий лист від ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області, в якому було зазначено, що можна отримати в зручний час з 09.00 год. до 16.45 год. акт перевірки. Фактично акт перевірки було отримано керівником ТОВ "Бест-агро Сервіс" 13.03.2020 о 17 год. 45 хв.

Позивач звертає увагу, що в акті інспекційного відвідування зазначено строк проведення заходу державного контролю (інспектування): початок 05.03.2020 року о 14 год. 38 хв., завершення 05.03.2020 року о 16 год. 27 хв., тобто, останній день перевірки це 05.03.2020, але позивачу не був пред`явлений на підпис в цей день акт інспектування. В порушення вимог Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в акті інспектування не зазначено, якими доказами підтверджуються виявлені порушення вимог законодавства позивачем. Всі відповідні та запитувані відомості та документи інспекторам надавались, при ознайомленні з документами зі сторони посадових осіб ГУ Держпродспоживслужби запитань та претензій не виникало, керівником надавалось письмове пояснення щодо нестачі тварин в кількості 15 голів, яке зі слів посадовців було задовільним. На пропозицію керівника провести посадових осіб на тваринницьке приміщення, де тварини перебувають, щоб була можливість впевнитись у їх наявності, посадовці відмовились. Щодо порушення у вигляді ненадання документів, які можуть підтвердити "крок вперед", або простежити кому саме оператор ринку ТОВ "Бест-агро Сервіс" здійснив поставку свого товару, позивач вказує, що в описовій частині порушення посадові особи зазначають, що вони не змогли від стежити фактично "крок назад" - придбання оператором ринку поголів`я свиней, що саме по собі є обставинами, які протирічать одна одній. Порушень п. 2 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" № 771 позивач не допустив, тому що дана норма стосується планування, конструювання та розміщення потужності, а не її стану, стосується об`єкту, де здійснюється виробництво та/або обіг харчових продуктів. В холодильнику-ізоляторі, відповідно до п. 51 ст. 1 Закону №771, не відбувається ані виробництво, ані обіг харчових продуктів, воно призначено для зберігання туш для подальшої промислової переробки, утилізації тощо, в залежності від прийнятого рішення. ТОВ "Бест-агро Сервіс" вважає посилання на порушення п.2 ч. І ст. 42 Закону "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" безпідставним, так як вказана норма закону стосується лише приміщень, де обробляються або переробляються харчові продукти, а в камері ізоляторі здійснюється лише зберігання умовно придатного або не придатного продукту.

Щодо порушення п. 3 ч. І ст. 49 Закону "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", то позивач зазначає, що посадові особи ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ніяким чином не мали можливості встановити факт того, що в забійному цеху не забезпечено дотримання температурного режиму харчових продуктів протягом усього технологічного процесу, бо вони були присутні на підприємстві лише 05.03.2020, а виявлення та фіксування такого факту можливе лише при безпосередній присутності під час усього технологічного процесу, чого не було під час перевірки. Щодо порушення ч. І ст. 21 Закону "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", позивач вважає, що зазначення даного порушення працівниками ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є безпідставним, так як в уніфікованому акті, затвердженому наказом Міністерства АПК № 447, при здійсненні інспектування, в п. 18.1 вимагається лише наявність розробленої системи НАССР, тобто, папка з документами, яка під час перевірки була надана посадовим особам, що зафіксовано відеокамерою. Питання, які вказані в акті, як порушення, а саме: не надання складу групи НАССР її обов`язків тощо, піднімаються лише при здійсненні аудиту, відповідно до наказу Міністерства АПК № 446. Вказане, на думку позивача, свідчить про перевищення посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області ОСОБА_2 та ОСОБА_1 своїх службових повноважень та обов`язків та явно упереджене ставлення до оператора ринку - ТОВ "Бест-агро Сервіс". Посилаючись на ці обставини, позивач вважає, що в такому випадку і результати перевірки, а також складений за її наслідками припис, не можуть вважатись правомірними.

06.05.2020 до суду від відповідачів-1, 2, 3 надійшли відзиви на позовну заяву, в яких останні просили відмовити повністю у задоволені позовних вимог, зазначаючи, що Законом "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров я та благополуччя тварин" № 2042 не передбачено повідомляти суб`єкта господарювання про проведення планового інспектування. При виявлені розбіжностей у поголів`ї свиней, які знаходились у передзабійному утриманні на момент інспектування, та у журналі перед забійного огляду тварин, не надходили пропозиції від керівника потужності "Бест-Агро Сервіс" стосовно відвідування тваринницької ферми, де тварини перебувають, щоб була можливість впевнитися у їх наявності. 10.03.2020 року керівник ТОВ "Бест-Агро Сервіс" надав пояснювальну записку по цьому питанню (вх.-12-2/13/1443 від 10.03.2020 року). Також не було надано підтверджуючих документів стосовно здатності вищевказаного оператора ринку встановити інших операторів ринку, яким він постачає харчові продукти, та інші об`єкти санітарних заходів за принципом "крок вперед", хоч листом від 10.03.2020 року № 02-2-14/869 така інформація витребувалась від керівника товариства. Під час планового інспектування встановлено, що в камері-ізоляторі для зберігання умовно-придатних харчових продуктів не забезпечено належний стан підвісних елементів (корозія) та не забезпечено відповідність стелі, а саме виявлено відшарування фарби на стелі - дані порушення зафіксовано на відеокамері в період з 15 год. 14. хв. до 15 год.17 хв. В період з 16 год. 20 хв. по 16 год. 25 хв. на відеокамері зафіксовано блок схему (технічного процесу виробництва м`яса свинини охолодженого у напівтушах), в якій не зазначено порядок проведення ветеринарно-санітарного огляду туш та інших продуктів забою тварин (тобто, виконання вимог законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів щодо окремих показників якості) та ТУ ДСТУ 7158:2010 М`ясо свинини в тушах і півтушах. Пунктом 16 Правил передзабійного ветеринарного огляду тварин і ветеринарно-санітарної експертизи м`яса та м`ясних продуктів затвердженого наказом Міністерства аграрної політики України 07 червня 2002 року № 28 , визначено, що холодильники і холодокомбінати повинні відповідати вимогам діючих нормативних документів, що регламентують порядок приймання, холодильної обробки, зберігання та реалізації м`яса, інших продуктів забою та готових м`ясних продуктів, а також пройти ветеринарно-санітарну оцінку (атестацію) на право зберігання та реалізації вантажів, підконтрольних державній установі ветеринарної медицини. Контроль за надходженням, умовами приймання, зберігання, порядком використання продукції, що надійшла на холодильники, а також ветеринарно-санітарний і температурно-вологісний контроль здійснюють спеціалісти державної установи ветеринарної медицини відповідно до додатків 11, 12, 13, 14. На забійних підприємствах повинна бути ізольована холодильна камера для тимчасового зберігання туш до одержання результатів лабораторних досліджень, або в загальній камері охолодження виділяють окрему підвісну дорогу, ізольовану від загального приміщення, або відгороджують частину камери. Для знешкодження м`яса заморожуванням відповідно до розділу 18 Правил виділяють ізольовану камеру або відокремлені підвісні шляхи. Доступ у ці ізольовані камери охолодження і заморожування або відокремлені ділянки (підвісні дороги) повинен здійснюватися під контролем спеціаліста державної установи ветеринарної медицини.

Той факт, що ТОВ "Бест-Агро Сервіс" не здійснюється виробництво та/або обіг харчових продуктів та в холодильнику ізоляторі відбувається лише зберігання туші для подальшої промислової переробки, утилізації тощо є необґрунтованими, камера-ізолятор повинна відповідати вимогам потужностей, на яких здійснюється виробництво та/або обіг харчових продуктів. На момент інспектування вищевказаної потужності посадовими особами Головного управління було задано питання керівнику потужності ТОВ "Бест-Агро Сервіс" про те, яким чином по ходу технологічного процесу прослідковується температурний режим. Керівник відповів - за допомогою термометрів з іншої сторони та надав термометр - гігрометр, який знаходився в одній із камер для зберігання остиглого, охолодженого м`яса. Візуально не було можливості визначити, яким чином оператор ринку ТОВ "Бест -Агро Сервіс" здійснює контроль щодо безпечності продукції до технічних умов ТУ ДСТУ 7158:2010 М`ясо свинини в тушах і півтушах, а саме: вимірювання температури парної свинини у товщі м`язів стегнової частини на глибині не менше 6 см, даний факт зафіксований на відеокамері в період з 15 год. 00 хв. по 15 год. 11 хв. Посадові особи Головного управління в телефонному режимі неодноразового повідомляли керівника ТОВ "Бест -Агро Сервіс", що мають наміри здійснити інспектування в період технологічного процесу та запитували, в який час для оператора ринку це буде зручно та в який період проводиться забій тварин. Натомість, конкретної відповіді від оператора ринку не отримали, що не дало можливості провести інспектування під час технологічного процесу. Під час проведення планового заходу керівником ТОВ "Бест-Агро Сервіс" взагалі не надано ані підтверджуючого документа, ані інформації щодо додержання температурного режиму під час технологічного процесу. Твердження позивача стосовно того, що фіксування температурного режиму можливо лише при присутності технологічного процесу є безпідставним.

Посилання позивача на той факт, що в п. 18.1 акта, який складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин, вимагається лише наявність розробленої системи НАССР та ознайомлення із змістом цієї папки повинно бути лише при проведені аудиту є безпідставними. ТОВ "Бест-Агро Сервіс" надано для ознайомлення посадовим особам Головного управління папку Програм - передумов системи НАССР на забійному підприємстві ТОВ "Бест-Агро Сервіс", що зафіксовано відеокамерою о 16 год 11 хв. Посадові особи Головного управління на момент інспектування ознайомилися з документами, які знаходилися в вищевказаній папці, а саме: програмою - передумовою системи НАССР на забійному підприємстві ТОВ "Бест-Агро Сервіс" - щодо належного планування виробничих, допоміжних та побутових приміщень; програмою - передумовою системи НАССР на забійному підприємстві ТОВ "Бест- Агро Сервіс" - щодо стану приміщень, обладнання, проведення ремонтних робіт, технічного обслуговування обладнання, калібрування; програмою-передумовою системи НАССР на забійному підприємстві ТОВ "Бест-Агро Сервіс" стосовно планування та стану комунікацій - вентиляції, водопроводів, електропостачання та освітлення. Відповідно до частини 1, 3 статті 21 Закону України № 771 оператори ринку розробляють, запроваджують та використовують постійно діючі процедури, які базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках. Пунктом 3.1 та 3.2 Вимог щодо розробки, впровадження та застосування постійно діючих процедур, заснованих на принципах Системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР) затверджених наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 01 жовтня 2012 № 590 визначено, що оператори ринку, що здійснюють підготовку, обробку чи переробку харчових продуктів, зобов`язані розробляти, впроваджувати та застосовувати процедури, засновані на використанні в повному обсязі принципів системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР). Розробляючи систему НАССР, оператори ринку мають дотримуватись нижчезазначеної послідовності для запобігання неправильній розробці плану НАССР, а також неефективному функціонуванню системи в цілому. Першим підготовчим кроком розробки плану НАССР має бути створення групи НАССР. Група НАССР повинна у будь-якому форматі скласти блок-схему технологічного процесу, яка відображає всі етапи процесу в межах контролю за потужністю - від надходження не перероблених, частково перероблених або перероблених харчових продуктів, допоміжних матеріалів для переробки харчових продуктів, предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами, до постачання харчових продуктів споживачам та іншим клієнтам, включаючи їх підготовку, переробляння, пакування, зберігання та транспортування. ТОВ "Бест -Агро Сервіс" не було надано для ознайомлення посадовим особам Головного управління повний перелік документації системи НАССР, що підтверджувало б розроблення постійно діючих процедур, заснованих на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, а саме : наказ/розпорядження про створення робочої групи НАССР, аналіз небезпечних факторів визначення відповідних заходів контролю, визначення критичних контрольних точок, встановлення критичних меж для ККТ, встановлення процедур моніторингу щодо ККТ, розроблення коригувальних дій, процедури верифікації, процедури ведення записів та документації.

Ухвалою суду від 18.05.2020 призначено судове засідання на 10.06.2020.

В судовому засіданні за участю представників сторін була оголошена перерва до 19.06.20 та зобов`язано відповідача-1 надати позивачу копію відеозапису інспектування.

19.06.2020 до суду представником позивача надана відповідь на відзив ГУ Держпродспоживслужби у Херсонській області, в якій зазначає, що згідно до частин 7 та 8 статті 18 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" посадові особи ГУ Держпродспоживслужби повинні перевіряти лише ті питання, які зазначені в акті та з посиланням лише на ті нормативно-правові акти на підставі яких його було складено, а саме - Закони України № 771 "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" від 23.12.1997 року; Закон України № 1393 "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції" від 14 січня 2000 року; Закони України № 2042 "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров я та благополуччя тварин" від 18 травня 2017 року; Закон України № 287 "Про побічні продукти тваринного походження, не призначені для споживання людиною" від 07 квітня 2015 року; Закон України № 1445 "Про ідентифікацію та реєстрацію тварин" від 04 червня 2009 року; Закон України № 2639 "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" від 06 грудня 2018 року; Правила роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України № 185 від 11.07.2003 року. Посилання відповідачів у запереченні на позов на порушення ТОВ "Бест-агро Сервіс" ТУ ДСТУ 7158:201 "М`ясо свинини в тушках і півтушках", Правил перед забійного ветеринарного огляду тварин і ветеринарно-санітарної експертизи м`яса та м`ясних продуктів, Санітарних правил для підприємств промисловості, Інструкції з миття та профілактичної дезінфекції на підприємствах м`ясної та птахопереробної промисловості є недоречним, оскільки під час проведення інспектування працівники Держпродспоживслужби мають право посилатися на ті законодавчі акти, перелік яких зазначено в акті . Відповідач-1 здійснює посилання на п.3.1 ДСН 3.3.3.6.042 "Санітарні норми мікроклімату виробничих приміщень", де зазначено, що вимірювання параметрів мікроклімату проводяться на робочих місцях і в робочій зоні на початку, в середині та в кінці робочої зміни. Робоча зміна підприємства починається з 17.30 год., а працівники ГУ Держпродспоживслужби цей факт фіксують о 15 годині 11 хвилині та стверджують про порушення. Не надання відомостей про температурний контроль не означає його не дотримання. Працівники цеху під час інспектування не були присутні, при заповнені акту для проведення інспектування посадові особи ГУ Держпродспоживелужби у Херсонській області не перевіряли температуру взагалі. Стосовно ненадання інформації на запит ГУ Держпродспоживслужби від 10.03.2020, то звертає увагу на дуже стислий термін один день, що з урахуванням обсягу інформації за півроку є саме по собі є фізично неможливим, крім того, запитувана інформація стосується простежуваності, керівник товариства під час перевірки надавав інспекторам її для вивчення, ніяких питань не виникло, а з`явились вони після її завершення.

Судове засідання 15.07.2020 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді у нарадчій кімнаті по іншій справі.

Ухвалою від 15.07.2020 суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, продовжений строк підготовчого провадження на 30 днів, призначено підготовче засідання на 31.08.2020.

31.08.2020 протокольною ухвалою суд закрив підготовче провадження та розпочав розгляд справи по суті, в судовому засіданні була оголошена перерва до 09.09.2020.

Представник позивача прибув в судове засідання, підтримав позовні вимоги, просить задовольнити позов. Заявив про не невідповідність відеозапису, який був наданий відповідачами до суду в якості доказу, вимогам, які пред`являються до електронного доказу, оскільки копія електронного доказу не засвідчена електронним цифровим підписом особи, яка створила цей доказ.

Представник відповідача-1 та відповідач-2 прибули в судове засідання, просили суд відмовити в задоволенні позову.

Відповідач-3 не прибув в судове засідання, хоч був своєчасно повідомлений про день і час слухання справи.

09.09.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши представників сторін, дослідивши надані докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов наступних висновків.

На підставі наказу Головного Управління Держпродспоживслужби в Херсонській області № Н/978-20 від 03.03.2020 та направлення № 745 від 03.03.2020 начальником відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області, державним ветеринарним інспектором Петронюк С.В, головним спеціалістом відділу державного контролю управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області Костюк О.І, головним спеціалістом відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Білозерського районного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області Козак Т.М. було проведено планове інспектування потужності ТОВ "Бест-Агро Сервіс" за адресою: цілісний майновий комплекс, с. Садове, Білозерський р-н, Херсонська область. Термін проведення інспектування визначений в період з 05.03.2020 по 12.03.2020 (арк.справи 17).

Направлення було пред`явлено перед початком перевірки керівнику ТОВ "Бест-Агро Сервіс" ОСОБА_3 05.03.2020, що позивач не заперечує, до інспектування потужностей інспекторів було допущено. В акті інспектування вказано, що розпочато перевірку 05.03.2020 о 14 год. 38 хвил. Процес проведення заходу фіксувався посадовими особами Головного управління за допомогою відеокамери, в акті інспектування зазначено інвентарний номер відеокамері № 6.

За результатами інспектування головними спеціалістами відділу державного контролю управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області ОСОБА_1 , ОСОБА_2 складено акт за результатами проведеного планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин від 12.03.2020 № 4 (арк. справи 24-36). Державний ветеринарний інспектор Петронюк С.В. участі в складанні акту інспектування не приймав, як повідомлено в судовому засіданні представником ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області через перебування ОСОБА_4 на курсах підвищення кваліфікації 12.03.2020.

В акті вказано, що під час інспектування було встановлено:

1) порушення товариством ст. 22 Закону "Про основні принципи та вимоги по безпечності та якості харчових продуктів" № 771 від 23.12.1997, яка передбачає обов`язок оператору ринку зберігати протягом шести місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту інформацію щодо інших операторів ринку, які постачають їм харчові продукти та яким вони постачають харчові продукти, та надавати таку інформацію на запити компетентного органу. В акті інспектування вказано, що оператором ринку не забезпечено необхідні заходи, щодо простежуваності за принципом "крок вперед", а саме відсутні записи та підтверджуючі документи, які надають можливість встановити операторів ринку, яким суб`єкт і господарювання постачав харчові продукти протягом останніх 6 місяців. Відповідно відомостей переміщення і ветеринарних документів, якими супроводжуються тварини на забійне підприємство в кількості 50 голів, 03.03.2020 виявлено невідповідність журналу передзабійного огляду тварин: на момент інспектування в передзабійному боксі 29 голів, а відповідно записів у журналі повинно бути 44 голів свиней.

2) Другим порушенням, яке було виявлено інспекторами, зазначено порушення п. 2 ч.2 ст. 41 Закону "Про основні принципи та вимоги по безпечності та якості харчових продуктів", який передбачає, що потужності, на яких здійснюється виробництво та/або обіг харчових продуктів, повинні відповідати таким вимогам, зокрема, бути спланованими, сконструйованими та розміщеними для належного утримання, чищення та/або дезінфекції, запобігання або мінімізації будь-якого забруднення, а також здійснення заходів, необхідних для забезпечення гігієнічних вимог, у тому числі заходів з боротьби із шкідниками, запобігання накопиченню бруду, контакту з токсичними речовинами та матеріалами, забрудненню харчових продуктів, підтримання необхідних температурних режимів.

Відповідачем вказано, що в камері-ізоляторі для зберігання умовно-придатних харчових продуктів не забезпечено належне чищення підвісних елементів (корозія).

3) При інспектуванні виявлено також порушення п.2 ч. 1 ст. 42 Закону "Про основні принципи та вимоги по безпечності та якості харчових продуктів", який передбачає, що конструкція та планування приміщень повинні забезпечувати можливість дотримання належного рівня гігієнічних вимог до харчових продуктів, включаючи захист від забруднення, під час операцій із харчовими продуктами та між такими операціями. З цією метою приміщення, в яких харчові продукти обробляються та/або переробляються, повинні відповідати таким вимогам, зокрема, стеля та верхні кріплення побудовані таким чином, щоб запобігати накопиченню бруду, утворенню небажаної плісняви і відпаданню часток конструкції, зменшувати конденсат. Поверхня стелі, висота якої є належною для здійснення операцій, має бути гладкою.

Натомість оператором ринку в камері-ізоляторі для зберігання умовно-придатних харчових продуктів не забезпечено відповідність стелі, а саме виявлено відшарування фарби на стелі.

4) В акті інспектування вказано про порушення п.5 ч. І ст. 49 Закону "Про основні принципи та вимоги по безпечності та якості харчових продуктів", яким зобов`язано операторів ринку дотримуватись температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів. Такий режим не повинен перериватися. Виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів.

Виявлено, що позивачем, як оператором ринку, в забійному цеху не забезпечено дотримання температурного режиму харчових продуктів на протязі усього технологічного процесу.

5) В акті інспектування зафіксовано порушення ч.1 ст.21 Закону "Про основні принципи та вимоги по безпечності та якості харчових продуктів". Дана норма передбачає, що "вимоги щодо розроблення, запровадження та використання постійно діючих процедур, які базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, допускають застосування спрощеного підходу, за умови якщо такий підхід забезпечує однаковий рівень захисту здоров`я споживачів, що і в разі запровадження принципів системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, як це описано у частині третій цієї статті. При цьому застосування спрощеного підходу може, в тому числі, передбачати: 1) у разі якщо за результатами проведеного аналізу небезпечних факторів визначено відсутність критичних контрольних точок, дотримання загальних гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, зазначених у цьому Законі, є достатнім, і запровадження системи постійно діючих процедур, які базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, не вимагається. Зазначене поширюється на потужності, які не обробляють харчові продукти, а саме на заклади роздрібної торгівлі, у тому числі на палатки, кіоски, прилавки, на рухомі транспортні засоби для торгівлі, а також на заклади громадського харчування, які здійснюють торгівлю виключно напоями".

Державними ветеринарними інспекторами встановлено, що оператором ринку не надано документи по впровадженню постійно діючих процедур заснованих на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, а саме: до базової документації належить склад групи НАССР та її обов`язки; опис харчового продукту та його передбачуване споживання; перевірена блок-схема виробництва і аналіз небезпечних факторів, методологія визначення ККТ; критичні межі їх обґрунтування; система моніторингу, процеси моніторингу кожної ККТ; процеси валідації, верифікації, процеси управління документами НААССР. До оперативної документації належить протоколи нарад НАССР групи, протоколи моніторингу ККТ, протоколи впровадження коригувальних заходів і протоколи валідації, верифікації.

10.03.2020 року керівнику позивача було вручено лист № 02-2-14/869-20, в якому відповідач просив надати інформацію щодо операторів ринку харчових продуктів, яким було реалізовано продукти забою з 01.10.2019 по 05.03.2020 за запропонованою формою (надані таблиці з графами) (арк. справи 18-20).

ТОВ "Бест-агро Сервіс" надано відповідь від 11.03.2020 (арк. справи 21) про те, що жодним нормативним документом, що регулює діяльність у сфері безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини не передбачена запропонована ГУ Держпродспоживслужбою в Херсонській області форма звітності, у зв`язку з чим позивач не веде облік по запропонованій формі. Вказана відповідь була отримана відповідачем - 11.03.2020.

Акт інспектування підписано головними спеціалістами відділу державного контролю управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області Костюк О.І, Козак Т.М., акт містить підпис директора ТОВ Малахова В.Я. про отримання акту 13.03.2020.

На підставі висновків акту інспектування головними спеціалістами відділу державного контролю управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області ОСОБА_1 , ОСОБА_2 стосовно ТОВ "Бест-Агро" був видано припис №4 від 13 березня 2020 року (арк. справи 39-41), яким приписано :

- Дотримуватися виконання заходів щодо простежуваності за принципом "крок вперед" - термін постійно.

- Надати інформацію запровадження корегувальних дій щодо простежуваності за принципом "крок вперед" термін 20.03.2020,

- Забезпечити захист від появи ризику забруднення харчових продуктів у камері-ізоляторі для зберігання умовно-придатних харчових продуктів, а саме підвісна лінія повинна бути з антикорозійного металу - термін 01.04.2020,

- Забезпечити захист від появи ризику забруднення харчових продуктів у камері-ізоляторі для зберігання умовно-придатних харчових продуктів, а саме стелю зачистити та пофарбувати - строк 01.04.2020,

- Дотримуватися температурного режиму протягом усього технологічного процесу постійно,

- Розробити, запровадити та використовувати постійно діючі процедури, засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках термін 01.04.20.

Припис підписано тільки головним спеціалістом Костюк О.І. (арк. справи 40-41).

До акту інспектування позивачем були складені заперечення № 19/03 від 19.03.2020, в яких заперечує проти зазначених в акті порушень з мотивів, які є аналогічними викладеним в позовній заяві (арк. справи 37,38).

Прийнятий за результатами акту перевірки припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Його невиконання тягне за собою застосування до суб`єкта господарювання штрафних санкцій у порядку, встановленому законом. Згідно пункту 19 частини першої статті 65 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" невиконання, несвоєчасне виконання законних вимог (приписів) посадової особи компетентного органу, його територіального органу щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі восьми мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі п`яти мінімальних заробітних плат.

Позивач звернувся до суду , оскільки вважає висновки перевірки та припис такими, що прийняті неправомірно, з порушенням вимог законодавства та його прав, свобод та охоронюваних законом інтересів.

Спірні відносини між сторонами регулюються Конституцією України, Законом України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" № 771 від 23.12.1997 року; Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров я та благополуччя тварин" від 18.05. 2017 № 2042-VIII (далі Закон № 2042), Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877).

Згідно із частиною шостою статті 2 Закону № 877 центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13 - 18, 20, 21 цього Закону.

Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба) згідно Положення про Держпродспоживслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 р. № 667 є центральним органом виконавчої влади, основними завданнями якого є реалізація державної політики у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і реклами в цій сфері.

Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України врегульовані Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" від 18.05.2017 № 2042-VIII (далі - Закон № 2042-VIII). Відповідно до п. 9, 24 ч.1 ст. 1 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" (далі Закон № 2042) державний контроль - діяльність компетентного органу, його територіальних органів, державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, помічників державного ветеринарного інспектора та уповноважених осіб, що здійснюється з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також усунення наслідків невідповідності та притягнення до відповідальності за порушення відповідних вимог.

Статтею 2 Закону № 2042 передбачено, що законодавство про державний контроль складається з Конституції України, цього Закону, Митного кодексу України, законів України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", "Про ветеринарну медицину", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та інших виданих відповідно до них нормативно-правових актів.

Отже, при проведенні інспектування посадові особи Держпродспоживслужби мають дотримуватись вимог Законів № 2042 та № 877.

Частиною 1 та 2 статті 25 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" (Закону № 2042) визначено, що планові заходи державного контролю здійснюються відповідно до щорічного плану державного контролю. Щорічний план державного контролю на наступний рік розробляється та затверджується компетентним органом до 1 грудня поточного року. 26.11.2019 наказом Держпродспоживслужби України "Про затвердження щорічного плану державного контролю Держпродспоживслужби у сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, ветеринарної медицини" № 1150 затверджено щорічний план державного контролю на 2020 рік та опубліковано на офіційному веб-сайті Держпродспоживслужби. А відповідно до частини 3 статті 18 Закону України № 2042 заходи державного контролю здійснюються без попередження (повідомлення) оператора ринку, крім аудиту та інших випадків, коли таке попередження є необхідною умовою забезпечення ефективності державного контролю.

Тому, приписи Закону № 877 (ч. 4 ст. 5 ), який є загальним, щодо необхідності письмового повідомлення підприємства перед плановою перевіркою про її проведення не пізніше ніж за 10 календарних днів , суд вважає такими, що не застосовуються в даному випадку, оскільки спеціальний Закон № 2042 містить дещо інші норми щодо такого попередження.

Крім того, суд приймає до уваги, що керівник товариства допустив посадових осіб до проведення інспектування, хоч отримав направлення про проведення інспектування перед самим інспектуванням, тому не є обгрунтованим посилатись при розгляді справи на факт не повідомлення за 10 днів.

П. 19 ч. 1 ст. 1 Закону № 2042 під терміном інспектування - розуміє форму державного контролю, яка полягає у здійсненні перевірки стану здоров`я та благополуччя тварин, виробництва та обігу харчових продуктів та кормів з метою встановлення відповідності законодавству про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин.

Згідно ч. 7 ст. 18 Закону № 2042 державний контроль у формах інспектування та аудиту здійснюється із застосуванням актів державного контролю. Акт державного контролю має містити вичерпний перелік питань для перевірки дотримання оператором ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин. Кожне таке питання повинно містити посилання на вимогу нормативно-правового акта (статтю, частину, пункт, підпункт, абзац тощо), яка підлягає дотриманню оператором ринку. Якщо за результатами інспектування або аудиту виявлено невідповідність, в акті державного контролю наводиться детальний опис відповідних порушень законодавства. Акт державного контролю складається у двох примірниках, один з яких вручається оператору ринку протягом трьох робочих днів з дня його складення.

Порядок здійснення планових заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) також врегульовано Законом № 877. Ч. 6 ст. 7 Закону № 877 передбачено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити відомості, зокрема, стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу (ч.7 ст. 7 Закону № 877). Припис - це обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку. (ч.8 ст. 7 Закону № 877).

А відповідно до ст. 10 Закону № 877 суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта. Аналогічні положення містить ч.1 ст. 15 Закону № 2042-VIII, оператор ринку під час здійснення заходів державного контролю має право: бути присутнім під час здійснення заходів державного контролю, залучати до здійснення таких заходів юридичних і фізичних осіб, за умови що такі особи не перешкоджають здійсненню відповідних заходів (пп. 5); одержувати та ознайомлюватися з актами державного контролю, актами відбору зразків, розпорядженнями, приписами, рішеннями (пп. 7); надавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до актів державного контролю, актів відбору зразків протягом п`яти робочих днів з дня отримання таких актів оператором ринку (пп. 8).

Відповідно до ст. 10 Закону 2042 під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори зобов`язані: дотримуватися вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин; об`єктивно та неупереджено здійснювати заходи державного контролю у межах повноважень, передбачених законом.

Статтею 11 Закону №2042 в імперативному порядку визначено, що під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право: безперешкодного доступу без попередження до потужностей під час їх роботи; здійснювати інспектування потужностей, проводити аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, за умови наявності відповідної підготовки; перевіряти документи щодо дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин і отримувати їх копії; видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

Оцінюючи правомірність оскарженого рішення (припису), суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що акт інспекційного відвідування дійсно містить запис про завершення інспекційного відвідування 05.05.2020 о 16 год. 27 хвил. Разом з тим представниками відповідача в судовому засіданні надано пояснення про те, що це є технічною опискою, а фактично перевірка закінчена 12.05.2020, тому що акт інспектування містить дату 12.03.2020, в якій годині закінчена перевірка невідомо.

Разом з тим, ніяких доказів того, що захід інспектування був закінчений саме 12.03.2020, та в якій годині відповідач суду не надав. Доказів запрошення представника товариства саме 12.03.2020 в останній день для ознайомлення та підписання акту інспектування немає.

Два примірники акта в останній день перевірки підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом (абз.1-9 ч.6 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис (абз.12 ч.6 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності").

Але акт інспектування від 12.03.2020 № 4 не містить запису про таку відмову керівника ТОВ "Бест-агро Сервіс" від його підписання.

Згідно пояснень представника позивача, акт інспектування не був пред`явлений для ознайомлення та підписання 12.03.2020, хоч 13.03.2020 керівник товариства ОСОБА_3 прибув об 11 годині до приміщення ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області для його отримання, але акт йому не був наданий, і тільки після письмового звернення акт був отриманий керівником 13.03.2020 об 17 годині 45 хвилин.

Крім того, акт інспектування складений тільки двома інспекторами, тоді як з направлення № 745 від 03.03.2020 вбачається, що у заході приймали участь три державних ветеринарних інспектори. Документального обґрунтування наявності будь-яких причин неприйняття участі в складанні акту інспектування державного ветеринарного інспектора Петронюк С.В., зокрема, перебування її на курсах підвищення кваліфікації, на що посилаються представник відповідача-1 та відповідач-2 в судовому засіданні, суду не надано.

Також, оглянувши відеозапис інспектування в судовому засіданні, суд встановив, що дії інспекторів записані тільки 05.03.2020. В той же час відповідачі у відзивах на позовну заяву зазначають про те, що подальші дії інспекторів щодо проведення інспектування також були зафіксовані на відеокамеру, зокрема, надання керівником товариства документів 10.03.2020 о 17 год. 09 хвилин. ( арк. справи 73, 94, 115). Такого відеозапису відповідачі ні суду, ні позивачу не надано в якості доказу. Представник позивача також зазначає в позовній заяві про надання керівником товариства документів протягом 6, 10, 11 та 12 березня 2020 року безпосередньо до приміщення ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області та проведення відеозапису.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідачів про те, що 05.03.2020 інспектування не було закінчено, але дату закінчення інспектування саме 12.03.2020, а не 13.03.2020 чи в іншій день, відповідачі не довели. Таким доказом могло бути підписання акту інспектування повноважним представником позивача, чи внесення до акту інспектування запису про відмову суб`єкта господарювання підписати акт, а також відповідний відеозапис.

Статтею 15 Закону № 2042-VIII оператору ринку надано право подання в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до актів державного контролю, актів відбору зразків протягом п`яти робочих днів з дня отримання таких актів оператором ринку (пп. 8), що і було використано позивачем. Зауваження подані 20.03.2020. Ці зауваження, які є невід`ємною частиною акту інспектування, не розглянуті відповідачем-1, припис № 4 від 13.03.2020 був винесений безпосередньою при врученні керівнику товариства акту інспектування. Разом з тим, для складання припису як заходу реагування відповідач-1 мав також п`ять робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) (ч.7 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності").

Викладене свідчить про прийняття припису за висновками складеного в односторонньому порядку акту інспектування, без розгляду зауважень та заперечень оператора ринку.

У вступній частині припису вказано, що він прийнятий двома головними спеціалістами ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області Костюк О.І. та Козак Т.М., а містить підпис тільки ОСОБА_1 (у всіх примірниках, які були надані позивачем та відповідачами). Пояснень причин відсутності підпису інспектора Козак Т.М. не надано.

Щодо викладених в акті інспектування порушень зі сторони товариства, суд дійшов наступних висновків.

Так, представник позивача стверджує про надання всіх витребуваних інспекторами документів безпосередньо при проведенні інспектування на потужностях та в подальшому керівником товариства протягом 6, 10, 11 та 12 березня 2020 року. Ці твердження не спростовані відповідачами, у відзивах вказується на те, що 10.03.2020 дійсно керівник привозив документи, але не всі. Встановити, які саме документи були надані, а які не надані, в судовому засіданні не представляється можливим, оскільки відеозапису візиту керівника, на який є посилання у відзивах відповідачів, не надано. Щодо відеозапису інспектування саме 05.03.2020, то вбачається надання всіх витребуваних інспекторами, в тому числі, документів щодо встановлення інших операторів ринку, яким товариство постачають харчові продукти за принципом "крок вперед". Отже, доводи відповідачів про те, що ніяких документів керівник товариства більше не надавав на перевірку та не привозив до офісу ГУ Держпродспоживслужби є необґрунтованими .

Що стосується запиту від 10.03.2020, який було вручено керівнику товариства, то суд погоджується із доводами позивача про відсутність у нього обов`язку заповняти форми щодо операторів ринку харчових продуктів, яким було реалізовано продукти забою з 01.10.2019 року по 05.03.2020 року терміново в дводенний термін з моменту вимоги. Фахівці відповідача, які здійснювали інспектування, не повинні перекладати на оператора ринку свої обов`язки щодо перевірки його контрагентів.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

При документальній перевірці "Журналу передзабійного огляду тварин" було виявлено, що 03.03.2020 на потужність ТОВ "Бест-Агро Сервіс" надійшло в базі передзабійного утримання знаходиться 44 голів свиней, дана інформація зафіксована на відеокамері 16 год. 00 хв. по 16 год. 07 хв. Але виявлена невідповідність поголів`я свиней не стосується порушення того, яке зафіксовано в акті, а саме, що позивачем не надано документів про контрагентів, яким він постачав продукти, тобто, простежуваності за принципом "крок вперед".

Щодо інших порушень Закону № 771, а саме - незабезпечення в камері-ізоляторі для зберігання умовно-придатних харчових продуктів належний стан підвісних елементів (корозія), відшарування фарби на стелі, не дотримування температурного режиму, то суд зазначає про відсутність документального підтвердження вказаних порушень. Як вже зазначалось судом, таким доказом мав бути належним чином складений акт інспектування, підписаний посадовими особами, які здійснювали інспектування та керівником товариства, або при відмові керівника підписати акт, із внесенням до акту відповідного запису. В даному випадку акт інспектування складений в односторонньому порядку тільки посадовими особами відповідача-1, час складання акту невідомий.

В якості доказу, який підтверджує виявлені порушення, відповідач-1 06.05.2020 надав суду відеозапис частини процесу інспектування за 05.03.2020, відеозапис був переглянутий в судовому засіданні 31.08.20 та встановлено, що наданий диск містить відеозапис з 14 год. 38 хвил. до 16 год. 08 хвилин. Даний доказ представник позивача просить визнати неналежним через відсутність посвідчення його копії електронним цифровим підписом особи, яка його створила.

В судовому засіданні 09.09.2020 суд дослідив решту відеозапису інспектування, яке відбулось 05.02.2020 з 16 год. 08 хвил. до 16 год. 27 хв., копія електронного документа посвідчена ЕЦП представника відповідача-1.

Суд приймає до уваги, що відеозапис процесу інспектування не є частиною акту інспектування, оскільки не був доданий до нього як складова, не був вручений керівнику товариства разом з актом інспектування, а є службовим документом відповідача-2.

Доводи представника позивача щодо визнання відеозапису процесу інспектування 12.03.2020 неналежним доказом через відсутність електронного цифрового підпису суд вважає необґрунтованим, оскільки відповідач -1 надав відеозапис процесу інспектування в оригіналі з 14 год. 38 хвилин до 16 год. 08 хвилин, що не потребує завірення ЕЦП, а відеозапис з 16 год. 08 хвил. до 16 год 27 хвилин поданий в копії, та завірений ЕЦП, що відповідає вимогам ст. 99 КАС України.

Відеозапис - це відеоматеріал, записаний на фізичному носії (диску, флеш-накопичувачі тощо). Відповідно до ст. 1 Закону України "Про інформацію", інформація - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді. Таким чином, у процесі здійснення відеозапису створюється інформація. Статтею 99 КАС України передбачено, що електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Діючим законодавством не передбачена процедура перевірки достовірності електронного цифрового підпису судом при поданні електронних доказів. Відтворення відеозапису інспектування 12.03.2020 було проведено в судовому засіданні за участю представників сторін, відеозапис зафіксував дату та час зйомки процесу інспектування 05.03.2020, місце події та учасників інспектування.

Разом з тим, наданий суду відеозапис суд не визнає в якості належного доказу з інших причин, а саме - в акті інспектування від 12.03.2020 лише вказано про фіксування процесу інспектування на відеокамеру інвентарний номер № 6, при цьому ні в акті, ані у самому відеозапису не відображено відомостей про будь-яку ідентифікацію відеокамери, її модель, серійний номер, сертифікат якості, доказ проведення метрологічної перевірки, а також хто саме проводив відеозйомку. Сама відеофіксація процедури інспектування здійснювалась, в основному, з коментуванням даного процесу посадовою особою, яка не підписала акт інспектування, це інспектор Петронюк С.В., також було зафіксовано участь другого інспектора Костюк О.І., третього інспектора Козак Т.М. на відеозаписі не вбачається.

Тому такий відеозапис не відповідає критеріям допустимості, а тому є неналежним доказом.

Також суд приймає до уваги пояснення позивача про те, що інспектування проводилось в час, коли забою тварин не відбувалось, харчові продукти були відсутні. Інспектори не вимірювали температуру приміщення взагалі. Приладів такого вимірювання не мали. Дані пояснення відповідачем не спростовано.

Система аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках (Hazard Analysis and Critical Control Points - НАССР) - система, яка ідентифікує, оцінює і контролює небезпечні фактори, що є визначальними для безпечності харчових продуктів.

Оператором ринку харчових продуктів ТОВ "Бест-Агро Сервіс" надано для ознайомлення посадовим особам Головного управління папку Програм - передумов системи НАССР на забійному підприємстві ТОВ "Бест-Агро Сервіс", що не заперечується відповідачами.Посадові особи Головного управління на момент інспектування ознайомилися з документами, які знаходилися в папці Програм - передумов системи НАССР на забійному підприємстві ТОВ "Бест-Агро Сервіс". Доводи вдіпводіача-1 про те, що позивач не надав для ознайомлення повний перелік документації системи НАССР, що підтверджувало б розроблення постійно діючих процедур, заснованих на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, не підтверджено документально.

Також суд зазначає про неприпустимість винесення припису з постійним терміном виконання , що в свою чергу призведе до втручання у господарську діяльність товариства та створить підстави для постійних перевірок останнього. Припис є розпорядчим документом, який є обов`язковим для виконання у визначені строки. Викладене також свідчить про протиправність прийнятого службою припису,

Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, на якого процесуальним законодавством покладено обов`язок аргументовано довести правомірність свого рішення та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів, не надав суду будь-яких пояснень з приводу правомірності проведення інспектування саме у спосіб здійснений відповідачем.

Аналіз наведених обставин в сукупності вказує на те, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, при проведені інспектування та прийнятті оскаржуваного припису діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого припису, необґрунтовано прийшовши до висновку про винуватість позивача у вчиненні порушень, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), без дотримання принципу верховенства права.

Згідно із ч.ч.1, 2 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Жодним з цих приписів та принципів оскаржуване рішення не відповідає, а відтак оскаржуваний припис № 4 від 13.03.2020 не ґрунтується на законі, а тому є протиправним.

За таких обставин адміністративний позов є обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню в повному обсязі.

Частиною 1 статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов повністю задоволено, то позивачу належить відшкодувати сплачений судовий збір в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 2, 132-143, 241-246, 250, 251, 255, 257-262 КАС України, суд, -

вирішив :

Задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест-агро Сервіс".

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області № 4 від 13.03.2020.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Херсонській області (код ЄДРПОУ 40408678) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Бест-агро Сервіс" (код ЄДРПОУ 41416454) судовий збір в сумі 2102,00 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 21 вересня 2020 р.

Суддя В.В. Хом`якова

кат. 112040100