Постанова

від 29.09.2020 по справі 924/449/20

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року Справа № 924/449/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М. , суддя Демидюк О.О.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з`явився

відповідача: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Фасадбуд-98" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 03.08.20р. суддею Яроцьким А.М. у м.Хмельницькому, повний текст складено 05.08.20р. у справі № 924/449/20

за позовом Приватного підприємства "Фасадбуд-98"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 від 07.02.2020р

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.08.2020 у справі № 924/449/20 позивачу - Приватному підприємству "Фасадбуд-98" у позові про визнання недійсним та скасування рішення №72/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 від 07.02.2020 відмовлено.

2. Короткий зміст рішення та ухвали суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 07 лютого 2020 року прийнято рішення № 72/2-р/к по справі № 02-06/05-19, яким серед іншого визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврошляхбуд" та Приватного підприємства "Єврошляхбуд-98", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-c; порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення атиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

2.2. Приватне підприємство "Фасадбуд-98" не погодилося з рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 07 лютого 2020 року № 72/2-р/к та звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом про визнання такого рішення недійним та його скасуванням.

2.3. Однак позивачем не доведено підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним, з огляду на що у задоволенні позову відмовлено.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Хмельницької області із апеляційною скаргою, відповідно у якій просить поновити строк на подання апеляційної скарги; скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.08.2020 у справі № 924/449/20 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку, що ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" подавали документи у тендерних пропозиціях одинакові за оформленням, використовували одні ІР-адреси, мали спільні господарські відносини, спільних працівників, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників. Ці обставини, з точки зору суду, свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

3.3. Суд першої інстанції стверджує, що ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі". Узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення торгів, порушивши право замовника для отримання найбільш ефективного для нього результату.

3.4. Суд першої інстанції повністю прийняв до уваги аргументацію відповідача, не надавши правової оцінки і не врахувавши точку зору та аргументів і доказів позивача по справі.

3.5. Так як рішення суду винесено з порушенням норм чинного процесуального і матеріального України, воно повинно бути скасовано.

3.6. В рішенні, яким накладено санкції на ПП "Фасадбуд-98" вказано (ч.1 п.2). що розглянуто лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій обл. від 30 жовтня 2018 про ознаки вчинення правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції та розпорядженням адміністративної колегії відділення від 12 квітня 2019 (ч.1 п.3) розпочато розгляд справи № 02-06/13-19 відносно позивача по справі за дії, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA -2017-09-07-001578-а щодо закупівлі: поточного дрібного ремонт) автомобільної дороги державного значення Т-23-01 (Білогір`я - Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини). Тобто, розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочалось 12 квітня 2019 року.

3.7. Згідно Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету № 5 від 19.04.1994 та зареєстрованих в Мін`юсті України 06.05.1994 за № 90/299 (п.21) розгляд справи розпочинається відповідно до ст.37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

3.8. П.22 Тимчасового положення повноваження службовців Комітету щодо збирання доказів під час розгляду справи стверджуються службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення - службовим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення. Право на збирання та отримання доказів повноважні представники Хмельницького територіального відділення отримали після порушення справи від 12 квітня 2019 року.

3.9. Однак, є певні документи, які отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи № 02-06/13-19 і є неналежними доказами, які отримано з порушенням процесуального законодавства України.

3.10. Розслідування Хмельницьким обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України по справі № 02-06/13-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції проведено з порушенням норм законодавства, рішення винесено без належних результатів дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах, тому рішення про притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинно бути скасовано.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 18.09.2020 від відповідача - Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно у якому просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.08.2020 у справі № 924/449/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

4.2. В судове засідання 23 вересня 2020 року представники сторін не з`явилися. Про причину неявки, суд апеляційної інстанції не повідомили.

4.3. На адресу суду апеляційної інстанції 21.09.2020 від Приватного підприємства "Фасадбуд-98" повернулася поштова кореспонденція з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою".

4.3.1. Північно-західним апеляційним господарським судом надіслано копію ухвали від 07.09.2020 про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду в суді апеляційної інстанції на юридичну адресу позивача - Приватного підприємства "Фасадбуд-98" (вул. Проскурівського підпілля, 25, кв. 112, м. Хмельницький, 29000). Також вказану ухвалу надіслано на електронну пошту позивача ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

4.4. Колегія суддів, порадившись на місці, вирішила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників сторін.

4.5. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства "Фасадбуд-98" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.08.2020 у справі № 924/449/20 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про Антимонопольний комітет України";

Закон України "Про захист економічної конкуренції";

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області було проведено відкриті торги UА-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).

7.3. Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UА-2017-09-26-000572-c кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 15:00 год. 12 жовтня 2017 року.

7.4. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали чотири учасники: 1. ТОВ "Новшляхбуд", 2. ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56", 3. ПП "ФАСАДБУД-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649), 4. ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи 34474046).

7.5. Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Хмельницькій області від 20 жовтня 2017 року № 47/4 торги були відмінені.

7.6. Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08 лютого 2019 року №5-рп/к розпочато розгляд справи № 02-06/05-19 відносно ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код - 34474046), ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код - 30178649) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

7.7. Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/2-р/к від 07.02.2020 у справі №02-06/05-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТОВ "Єврошляхбуд" (ідентифікаційний код - 34474046), ПП "Фасадбуд-98" (ідентифікаційний код - 30178649) такими, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

7.8. У рішенні Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступне:

7.9. Листом ТОВ "Єврошляхбуд" від 16 липня 2018 року № 21 надало до Відділення необхідну інформацію та повідомило, що наради, консультації, збори, розмови тощо з Замовником торгів під час підготовки до участі у тендері не проводились. Тендерну пропозицію готували безпосередньо працівниками ТОВ "Єврошляхбуд", зокрема: директором - ОСОБА_1 , головним бухгалтером - Закотянським Валерієм Леонідовичем, офіс-адміністратором - Коломієць Людмилою Іванівною.

7.10. За результатами аналізу тендерних пропозицій "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" (надалі - Учасники) Відділенням виявлені обставини, які свідчать, що Учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах.

7.11. Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між Учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах.

7.12. Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої Тендерні пропозиції майже одночасно подали два суб`єкти господарювання ТОВ "Єврошляхбуд" - 11 жовтня 2017 року, 11:46 год. та ПП "Фасадбуд-98" - 11 жовтня 2017 року 12:23 год.

7.13. Надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося 11 жовтня 2017 року за один день до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею 37 хв.

7.14. У рішенні Відділенням зроблено висновок, що погоджену поведінку ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

7.15. Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 17 вересня 2019 року № 206/2568/03), Відділенням встановлено, що ТОВ "Єврошляхбуд", ПП "Фасадбуд-98" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн". Також, ДП "Прозорро" повідомило Відділення що Учасники процедури під час участі в аукціоні використовували одну ІР-адресу НОМЕР_1 : ТОВ "Єврошляхбуд" - дата входу 13.10.2017, час входу 13:00 год.; ПП "Фасадбуд-98" - дата входу 13.10.2017, час входу 12:46 год.

7.16. З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 03 серпня 2018 року №030818-2) встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР адресу НОМЕР_2 : ТОВ "Єврошляхбуд" - дата входу 11.10.2017р., час входу 11:46:28 год.; ПП "Фасадбуд-98" - дата входу 11.10.2017, час входу 12:23:37 год.

7.17. Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: НОМЕР_2 є ПАТ "Укртелеком".

7.18. Листом від 10 жовтня 2018 року №1738-вих-80D731-80D922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем, який використовував ІР-адресу: 94.178.155.166 11 жовтня 2017 року о 11:46:28 год. та о 12:23:37 год. є ТОВ "Єврошляхбуд".

7.19. Згідно з листа від 23 січня 2019 року №52-495бт/19 ПАТ "КРЕДОБАНК", з 01 серпня 2017 року по 31 жовтня 2017 року ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" використовувало одні ІР-адреси: 178.95.239.137, 192.168.1.3 для входження в систему Інтернет-банк при здійснені платежів.

7.20. Здійснивши аналіз інформації отриманої від Головного управління ДФС у Хмельницькій області (Лист від 25 січня 2019 року № 3217/10/22-01-58-03-10) Відділенням у рішенні встановлено, що окрім зазначених вище ІР-адрес Учасники при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні ІР-адреси: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 та одну електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_2 .

7.21. Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (httрs://2ір.uа/uа/servises/іnformtion-servis/site-lосаtiоn) провайдером ІР-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 є ПАТ "Укртелеком".

7.22. Листом від 29 листопада 2019 року №1256-вих80D731-80D922 ПАТ "Укртелеком" повідомило Відділення, що споживачем який використовував ІР адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , 178.95.238.181, 178.95.239.137 протягом 2017 року є ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

7.23. В рішенні Відділення зазначено, що ІР-адреса- це ідентифікатор (унікальний числовий номер), мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет).

7.24. Таким чином, відділенням зроблено висновок, що Учасники для подання тендерних пропозицій з метою участі у відкритих торгах (UА-2017-09-26-000572-с) та при здійсненні господарської діяльності протягом 2017 року використовували одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах).

7.25. За результатами аналізу документів поданих Учасниками, Відділення встановило, що гарантійні листи ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" мають аналогічне оформлення зокрема: а) в обох випадках документи містять однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) інформація надана за однією структурою; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакові абзаци, тощо. У рішення підсумовано, що аналогічність оформлення вказаних документів, вказує на те, що Учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у Торгах.

7.26. При аналізі довідок про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, шляхом їх порівняння Відділення встановило, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, однакова послідовність підстав, тощо.

7.27. Відділенням зроблено висновки, що такі однакові особливості оформлення довідок не випливають з вимог Замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Оформлення цих Довідок, як визначено тендерною документацією Замовника, мало здійснюватись у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими Учасниками при підготовці документів.

7.28. Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи учасника про те, що до учасника застосовуються або не застосовуються санкції відповідно до листа Мінекономрозвитку від 16.10.2015 № 3302-05/34390-06 згідно з Законом України "Про санкції" та Указом Президента від 15.05.2017 № 133/2017 (із змінами та доповненнями). За результатами порівняння документів, наданих Учасниками на виконання цих вимог, Відділення встановило, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "ДОВІДКА про незастосування санкцій"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, абзаци, тощо. У рішенні вказано, що зазначенні обставини свідчать про погодження поведінки, обмін інформацією або про те, що документи готувала одна особа.

7.29. Територіальне відділення АМК у своєму рішенні вказує, що згідно з тендерною документацією Замовника, Учаснику необхідно було надати лист-згоду на використання персональних даних учасника, що подаються в складі тендерної пропозиції. За результатами порівняння цих листів Відділенням встановлено, що вони є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); б) однакова назва документа: "Лист - згода на обробку персональних даних"; в) однакові особливості оформлення, а саме: однаковий, відступ між назвою документа та основним текстом, однакові відступи між абзацами, тощо.

7.30. За результатами аналізу властивостей файлів, завантажених учасниками для участі в торгах до електронної системи ProZorro, на предмет наявності спільних ознак, територіальним відділенням АМК встановлено, що файли ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" створені в один день 11.10.2017 протягом однієї години з 11:19 до 12:17 із використанням одного програмного забезпечення Cenon версія 1.3 (Асгоbаt 4.x) .

7.31. Згідно з листом ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" від 16 липня 2018 року № 21 протягом 2017 року між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" існували спільні господарські відносини, про що свідчать укладені договори, а саме: Договір купівлі-продажу від 21 квітня 2017 року №09-21/04-17. Договір про надання послуг по виконанню робіт механізмами від 21 квітня 2017 року №08-21/64-17. Відповідно до вказаного договору ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (виконавець) зобов`язується за завданням ПП "ФАСАДБУД-98" (замовник) надати послуги по виконанню робіт наступними механізмами: 1) Автогрейдер ДЗ-143; 2) Асфальтоукладальник на гусеничному ходу Vogele Super 1600; 3) Бульдозер ДТ-75; 4) Екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу місткість ковша 0;25 м.куб.; 5) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, маса 2,2 тони; 6) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий BOMAG BW 151 AD, маса 6,8 тони; 7) Коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий НАММ DV 8,41, маса 9,1 тони; 8) Тягач сідельний DАF 95 ХF 480; 9) Тягач сідельний SСАNIА навантаження на СЗП-14.5 тони.

7.32. Здійснивши аналіз довідок ПП "ФАСАДБУД-98" та ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються, Відділенням було встановлено, що Учасники зазначили однакові механізми та обладнання, зокрема: Автогрейдер ГС-14.2, Автогрейдер (середнього типу, потужності 99 кВт).

7.33. За результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ "КРЕДОБАНК" (лист від 04 лютого 2019 року №52-835бт/19) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, Відділенням встановлено, що між ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення торгів так і під час їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, а саме: 27.07.2017 ПП "Фасадбуд-98" перераховано ТОВ "Єврошляхбуд" 200000,00 грн оплати згідно рахунку №08-16/98-17 від 16.06.2017р.; 02.11.2017р. ТОВ "Єврошляхбуд" перераховано ПП "Фасадбуд-98" 50000,00 грн авансу за послуги згідно рахунку № 34 від 02.11.2017; ТОВ "Єврошляхбуд" перераховано ПП "Фасадбуд-98" 200000,00 грн авансу за послуги згідно рахунку № 33 від 01.11.2017.

7.34. Відповідно до Тендерної документації Замовника, Учаснику необхідно було надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються. Здійснивши аналіз цих Довідок Відділенням було встановлено, що Учасники зазначили одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт зокрема: ОСОБА_2 - посада виконроб-шляховик; ОСОБА_3 - дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_4 - дорожній робітник ІІ-го розряду; ОСОБА_5 - дорожній робітник IV-го розряду; ОСОБА_6 - механік.

7.35. Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником та керівником ПП "ФАСАДБУД-98" є ОСОБА_7 .

7.36. Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 04 жовтня 2018 року № 33215/06 ОСОБА_7 є працівником ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

7.37. Територіальне відділення АМК у своєму рішенні підсумовує, що ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" мали зв`язок між собою через фізичних осіб, які у період проведення Торгів перебували у трудових відносинах з Учасниками.

7.38. Листом від 04 жовтня 2018 року № 33215/06 Головне управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області повідомило Відділення, що у період проведення процедури Торгів (з 01 липня 2017 року по 31 грудня 2017 року) у трудових відносинах з ПП "ФАСАДБУД-98" перебувала лише один особа - ОСОБА_7 .

7.38. Відповідно до листа Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 25 січня 2019 року № 3217/10/22-01-58-03-10, працівники, які були вказані ПП "ФАСАДБУД-98" у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються на момент проведення Торгів були працівниками іншого Учасника торгів - ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

7.39. Оскаржуваним рішенням за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до абзацу другого частини п`ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ПП "ФАСАДБУД-98" накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень, на ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" - 68000,00 грн.

7.40. Позивач не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/2-р/к від 07.02.2020 у справі № 02-06/05-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" звернувся до суду першої інстанції з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з вимогою визнати недійсним та скасувати рішення №77/2-р/к Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 від 07.02.2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2017-09-26-000572-с, які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області та накладення штрафу на ПП "Фасадбуд-98" в сумі 68000 грн.

7.40.1. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.02.2020р. визнано дії ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки для участі у відкритих торгах UА-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), які проводились протягом вересня - жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вищевказане порушення накладено штраф на ТОВ "Єврошляхбуд" в розмірі 68000 гривень та на ПП "Фасадбуд-98" в розмірі 68000,00 гривень.

7.40.2. Доказами адміністративної колегії Хмельницького територіального відділення Антимонопольного комітету при прийнятті вказаного рішення, що доводять факт узгодженості поведінки між учасниками торгів, були: подання документів у тендерних пропозиціях однакових за оформленням, використання однієї ІР-адреси учасниками торгів під час завантаження документів, наявність спільних господарських відносин, спільних працівників.

7.40.3. Відтак позивач вважає, що рішення відповідача винесено з порушенням норм чинного законодавства та повинно бути скасовано.

7.40.4. Із пояснень слідує, що право на збирання та отримання доказів повноважні представники Хмельницького територіального відділення отримали після порушення справи від 08 лютого 2019р. В той же час, позивачем зазначено, що в рішенні від 07.02.2020 є посилання на наступні документи: 1) лист ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 03 серпня 2018 № 030818-2; 2) лист ПАТ "Кредобанк" від 04 лютого 2019 року № 52-835бт/19; 3) лист ПАТ "Укртелеком" від 10 жовтня 2018 року за № 1738-вих-80Д922; 4) лист ПАТ "Кредобанк" від 23 січня 2019 року № 52-495бт/19; 5) лист Головного управління ДФС у Хмельницькій обл. від 25 січня 2019 року № 3217/10/22-01-58-03-10; 6) лист Головного управління Пенсійного фонду України у Хмельницькій області від 04 жовтня 2018 року № 33215/06. Стверджує, що ці документи отримані відповідачем до моменту початку розгляду справи № 02-06/05-19 і є неналежними доказами, які отримано з порушенням процесуального законодавства України.

7.40.5. Підсумовує, що розслідування Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України по справі №02-06/05-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції проведено з порушенням норм законодавства, рішення винесено без належних результатів дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, тому рішення про притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинно бути скасовано.

7.41. У відзиві на позовну заяву № 72-02/844 від 15.05.2020 відповідач зазначив, що не погоджується з доводами позивача, викладеними в позовній заяві, вважає їх безпідставними та необґрунтованими виходячи з наступного.

7.41.1. Позивач звертає увагу суду на те, що Відділенням здійснювався державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області. В результаті було встановлено, що протягом вересня-жовтня 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (надалі - Замовник) проведено процедуру відкритих торгів UA-2017-09-26-000572-с, щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (надалі Торги). Зазначає, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UА-2017-09-26-000572-c кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 15:00 год. 12 жовтня 2017 року. Стверджує, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали чотири учасники: 1. ТОВ "Новшляхбуд", 2. ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56", 3. ПП "ФАСАДБУД-98" (ідентифікаційний код юридичної особи - 30178649), 4. ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" (ідентифікаційний код юридичної особи 34474046).

7.41.2. Зазначає, що за результатами аналізу тендерних пропозицій ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД" та ПП "ФАСАДБУД-98" (надалі - Учасники) Відділенням встановлено, що останні узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах, а саме: подавали документи у тендерних пропозиціях однакові за змістом та оформленням, діяли синхронно у часі під час подачі документів для участі у Торгах, мали сталі господарські відносин, спільних працівників та обладнання під час підготовки та участі у Торгах, подавали пропозицій з однієї ІР-адреси та інші. Відповідач зауважив, що дані факти не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

7.41.3. Також на переконання відповідача, не можливо погодитись із висновками Позивача щодо збирання доказів Відділенням та їх неналежності, з огляду на ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 5 ст. 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України". Відповідач стверджує, що жодним нормативним актом не передбачено, за який період, та на якій стадії контролю, дослідження, моніторингу, виконання доручення, розгляду справи чи заяви тощо повинні збиратися докази. Тим більше, пояснює Відділення, жодним нормативним актом не передбачено заборони збирати докази до початку розгляду справи. На підставі викладеного, відповідач просив відмовити у задоволенні позову ПП "Фасадбуд-98" в повному обсязі.

7.42. За результатами розгляду позовних вимог, місцевим господарським судом прийнято рішення про відмову в задоволенні позову з підстав, наведених у пунктах 2.1.-2.3. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, заперечення (відзиву) на апеляційну скаргу, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, виходячи з наступного.

8.2. Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

8.3. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

8.4. За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.5. При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі № 924/532/17).

8.6. Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

8.7. Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

8.8. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

8.9. Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

8.10. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.11. Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої Тендерні пропозиції майже одночасно подали два суб`єкти господарювання ТОВ "Єврошляхбуд" - 11 жовтня 2017 року, 11:46 год. та ПП "Фасадбуд-98" - 11 жовтня 2017 року 12:23 год.

8.12. Таким чином, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель, відбулося 11 жовтня 2017 року за один день до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею 37 хв.

8.13. Відділенням встановлено, що ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98", які виступали конкурентами в Торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одні ІР-адреси для входження до електронних поштових скриньок, подавали документи до органів Державної фіскальної служби, здійснювали платежі у банківських установах користуючись однією електронною адресою та завантажували свої тендерні пропозиції, приймали участь в аукціоні із застосуванням ІР-адрес, які належать ТОВ "Єврошляхбуд".

8.14. Окрім того, в рішенні Відділення встановлено, що між Учасники торгів протягом 2017 року існували спільні господарські відносини, однакові механізми та обладнання необхідні для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються Замовником.

8.15. Відтак судом апеляційної інстанції береться до уваги, що учасники зазначили одних працівників, які будуть залучені до надання послуг/робіт. Зокрема, працівники, які були вказані ПП "ФАСАДБУД-98" у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, що будуть залучені до надання послуг/виконання робіт, які закуповуються на момент проведення Торгів були працівниками іншого Учасника торгів - ТОВ "ЄВРОШЛЯХБУД".

8.16. Згідно відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником та керівником ПП "Фасадбуд-98" є ОСОБА_7 , який водночас є працівником ТОВ "Єврошляхбуд".

8.17. Крім того, Відділенням АМК України було встановлено, що тендерні пропозиції Учасників є однаковими за змістом та оформленням.

8.18. Установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: подача документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом, оформленням, синхронність дій у часі, наявність сталих господарських відносин, спільних працівників та обладнання, подача пропозицій з однієї ІР-адреси, та інші, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд" своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

8.19. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

8.20. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 по справі № 922/5616/15, від 24.01.2019 по справі № 916/1734/17, від 19.02.2019 по справі № 916/499/18, від 12.03.2019 по справі № 914/843/18, від 12.03.2019 по справі № 922/1531/18.

8.21. Таким чином, сам факт вчинення дій ПП "Фасадбуд-98" та ТОВ "Єврошляхбуд", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

8.22. Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

8.23. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 по справі № 922/5616/15, від 24.01.2019 по справі № 916/1734/17, від 19.02.2019 по справі № 916/499/18, від 12.03.2019 по справі № 914/843/18.

8.24. Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постановах ВГСУ у справі № 924/587/16 від 27.12.2016, № 924/399/15 від 06.10.2015).

8.25. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15).

8.26. З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/2-р/к від 07.02.2020 у справі № 02-06/05-19 прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини як підготовки, так і проведення у вересні-жовтні 2017 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області торгів UА-2017-09-26-000572-с щодо закупівлі: поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

8.27. При цьому враховується, що суд наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

8.28. З огляду на зазначене, позиція апелянта викладена як у позовній заяві так і в апеляційній скарзі не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.

8.29. Щодо доводів апеляційної скарги з приводу незаконного збирання доказів Відділенням та їх неналежності, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

8.30. Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

8.31. Згідно з п. 5 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках (контроль, моніторинг, доручення тощо) має право вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

8.32. З огляду на вищезазначене, Північно-західний апеляційний господарський суд погоджується з доводами відповідача викладеними у відзиві на позовну заяву (а.с. 28-31, т.1) та у відзиві на апеляційну скаргу (а.с. 127-130, т.1), що жодним нормативним актом не передбачено, за який період та на якій стадії контролю, дослідження, моніторингу, виконання доручення, розгляду справи чи заяви, тощо повинні збиратися докази. Окрім того, судом приймається до уваги, що жодним нормативним актом не передбачено заборони збирати докази до початку розгляду справи.

8.33. Враховуючи наведене, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки ТОВ "Єврошляхбуд" та ПП "Фасадбуд-98" не спростовано позивачем, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним.

8.34. Відтак суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу у задоволенні позову.

8.35. Доводи, які наведені апелянтом у апеляційній скарзі, судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки вони не стосуються державних закупівель щодо поточного дрібного ремонту автомобільної дороги державного значення Чернелівка - Городок - Смотрич км 40+300 - км 41+600 (UA-2017-09-26-000572-c).

8.36. У апеляційній скарзі міститься посилання на інший об`єкт державних закупівель - поточний дрібний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-23-01 Білогір`я - (Остріг - Кременець - Почаїв - Радивилів) (окремими ділянками) (ремонт пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття проїзної частини) (UA-2017-09-07-001578-a), та який жодного відношення до оспорюваного рішення адміністративної колегії №72/2-р/к від 07.02.2020 (справа №02-06/05-19) не має, як і не мають такого відношення обставини у справі № 02-06/13-19.

8.37. Інших доказів в обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянтом не подано.

8.38. За змістом ч. 3 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.39. В силу ч. 1, ч. 2 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

8.40. Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

8.41. Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.42. Згідно ч.1, ч.2 ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.43. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції при ухваленні рішення та не можуть бути підставою для їх скасування або зміни.

8.44. За таких обставин апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фасадбуд-98" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 серпня 2020 року у справі № 924/449/20 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваних процесуальних рішень.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, апелянт за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 серпня 2020 року у справі № 924/449/20 сплатив платіжним дорученням № 50 від 28.08.2020 судовий збір у розмірі 3153 грн.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

11. Прийняття постанови та виготовлення її повного тексту.

11.1. В судове засідання 23 вересня 2020 року представники сторін не з`явилися.

11.2. В силу приписів частини 4 статті 240 ГПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

11.3. Відповідно до частини 5 статті 240 ГПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

11.4. Враховуючи складність справи, як виняткового випадку, та враховуючи участь судді у інших справах, що впливає на навантаженість, складання повної постанови у даній справі було відкладено на строк не більше 10 днів із дня закінчення розгляду справи на підставі частини 6 статті 233 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 233, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Фасадбуд-98" від 28.08.20р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 03 серпня 2020 року у справі № 924/449/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/449/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "29" вересня 2020 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Демидюк О.О.