Окрема думка

від 05.10.2020 по справі 420/9841/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.

05 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/9841/20

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2020 року залишено без задоволення апеляційну скаргу Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року у справі за позовом Одеської обласної організації Політичної партії «Блок Едуарда Гурвіца» до Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області про визнання протиправною та скасування постанови та зобов`язання вчинити дії, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Незважаючи на те, що у відповідності до вимог ч. 3 ст. 272 КАС України, судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених, зокрема, статтями 273-277 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені, вважаю за необхідне висловити категоричну незгоду з прийнятим судом апеляційної інстанції рішенням, у зв`язку з чим в порядку ст. 34 КАС України викладаю свою окрему думку.

Предметом судового дослідження даної адміністративної справи була правомірність постанови Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області № 98 від 29.09.2020 року "Про відмову у реєстрації кандидатів у депутати Одеської міської ради Одеського району Одеської області на перших місцевих виборах 25.10.2020 року, висунутих Одеською обласною організацією політичної партіє "Блок Едуарда Гурвіца".

Підставою її прийняття слугувало встановлення територіальною виборчою комісією факту порушення Одеською обласною організацією Політичної партії «Блок Едуарда Гурвіца» порядку висування кандидатів, передбаченого Виборчим кодексом України, що виразилось у недотриманні при формуванні та затвердженні виборчих списків ч. 9 ст. 219 Виборчого кодексу України, а саме: в територіальному виборчому списку у територіальному виборчому окрузі №1 при формуванні переліку останніх у списку кандидатів (від 6 до 8) організація партії не дотримала вимоги почергового включення кандидатів різної статі до списку - за номером шостим зазначена ОСОБА_1 , за сьомим номером - ОСОБА_2 , за восьмим номером - ОСОБА_3 , тобто під сьомим та восьмим номером включено осіб однієї статі.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погодилась з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для відмови у реєстрації кандидатів у депутати, висунутих Одеською обласною організацією політичної партії «Блок Едуарда Гурвіца» .

Колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначила, що при висуванні кандидатів на конференції Одеської обласної організації політичної партії «Блок ОСОБА_4 » , яка відбулась 19.09.2020 року, про що складено протокол №2, було затверджено єдиний та територіальні виборчі списки кандидатів у депутати, в тому числі, Одеської міської ради Одеського району Одеської області. При висуванні кандидатів у територіальному окрузі №1 з кількістю кандидатів, яка не є кратною п`яти, за номером шостим зазначено ОСОБА_2 , за номером сьомим - ОСОБА_1 , а за номером восьмим - ОСОБА_3 , однак, зі змісту наданого до комісії територіального виборчого списку висунутих кандидатів у територіальному окрузі №1 (а.с.90) вбачається інший порядок розміщення кандидатів, де за номером шостим зазначено ОСОБА_1 , за номером сьомим - ОСОБА_2 , за номером восьмим - ОСОБА_3 , що, на думку відповідача, є порушенням черговості включення кандидатів різної статі до списку.

Зазначене на переконання судової колегії є наслідком допущення саме технічної помилки, яка виникла внаслідок подання невірної редакції відповідного списку. При цьому, колегія суддів відхилила доводи апелянта про те, що подані позивачем уточнення є «недійсними» та, фактично, новими виборчими списками, оскільки ці доводи ґрунтуються виключно на припущеннях апелянта та не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Вважаю такі висновки суду першої та апеляційної інстанції помилковими та такими, що суперечать чинному виборчому законодавству, з огляду на наступне:

В ході розгляду даної адміністративної справи було встановлено, що для здійснення реєстрації кандидатів у депутати Одеської міської ради представником Одеської обласної організації Політичної партії «Блок Едуарда Гурвіца» 24.09.2020 року було подано до Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області відповідну заяву та документи, передбачені ст. 222 Виборчого кодексу України, в тому числі, рішення конференції від 19.09.2020 року, а також єдиний виборчий список та територіальні виборчі списки кандидатів у депутати.

При цьому, при розгляді поданих документів територіальною виборчою комісією було встановлено, що у територіальному виборчому списку по територіальному виборчому округу № 1, поданому Одеською обласною організацією Політичної партії «Блок Едуарда Гурвіца» , в якому кількість кандидатів у депутати не є кратною п`яти, недотримано вимогу щодо почергового включення кандидатів різної статі до списку, яка застосується до останніх у списку кандидатів (від 1 до 4).

Саме встановлення вказаного факту і стало підставою для відмови Одеській обласній організації Політичної партії «Блок Едуарда Гурвіца» у реєстрації всіх кандидатів у депутати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 230 ВК України.

Згідно зазначеного вище пункту частини 1 статті 230 ВК України, територіальна виборча комісія відмовляє в реєстрації всіх кандидатів у депутати, включених до виборчих списків місцевих організацій політичних партій або до переліку кандидатів у депутати в багатомандатних виборчих округах на відповідних місцевих виборах, у разі порушення встановленого цим Кодексом порядку висування кандидатів.

Питання висування та реєстрації кандидатів на місцевих виборах регламентовано Розділом XXXVII Виборчого кодексу України.

Частиною 2 статті 216 Виборчого кодексу України (далі - ВК України) передбачено, що право висування кандидатів у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, районних у місті рад, а також міських, сільських, селищних рад (територіальних громад з кількістю виборців 10 тисяч і більше) реалізується виборцями через місцеві організації політичних партій (далі - організація партії) у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Статтею 218 ВК України встановлено загальний порядок висування кандидатів організацією партії. Так, згідно ч. 1 цієї статті висування кандидатів організацією партії проводиться на її зборах, конференції у порядку, встановленому статутом партії та цим Кодексом.

В свою чергу, статтею 219 ВК України окремо закріплено порядок висування кандидатів у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, районних у місті рад, а також кандидатів у депутати міських, сільських, селищних рад (територіальних громад з кількістю виборців 10 тисяч і більше).

Частинами 1-3 статті 219 ВК України встановлено, що висування кандидатів у депутати організацією партії, формування та затвердження єдиного та територіальних виборчих списків здійснюються на її зборах, конференції організації партії у порядку, встановленому статутом партії та цим Кодексом.

Організація партії висуває кандидатів з числа осіб, зазначених у частині другій цієї статті, у вигляді єдиного виборчого списку, який формується та затверджується на зборах, конференції організації партії.

У єдиному виборчому списку визначається перший кандидат. З числа інших кандидатів, включених до єдиного виборчого списку, організація партії на тих самих зборах, конференції формує і затверджує територіальні списки кандидатів у депутати у кожному територіальному виборчому окрузі (ч. 5 ст. 219 ВК України).

Частиною 8 статті 219 ВК України встановлено, що черговість (порядкові номери) кандидатів у єдиному виборчому списку та у територіальних виборчих списках визначається на зборах, конференції організації партії під час висування кандидатів у депутати та формування відповідних списків.

При цьому, згідно ч. 9 статті 219 ВК України, під час формування єдиного та територіальних виборчих списків організація партії повинна забезпечити присутність у кожній п`ятірці (місцях з першого по п`яте, з шостого по десяте і так далі) кожного виборчого списку чоловіків і жінок (не менше двох кандидатів кожної статі).

У разі формування організацією партії єдиного та територіальних виборчих списків з кількістю кандидатів у депутати, яка не є кратною п`яти, до останніх у списку кандидатів (від 1 до 4) застосовується вимога щодо почергового включення кандидатів різної статі до списку.

Частиною 10 статті 219 ВК України визначено, що рішення зборів, конференції організації партії про висування кандидатів у депутати від партії приймається шляхом затвердження єдиного виборчого списку та територіальних виборчих списків кандидатів у депутати, віднесених організацією партії до відповідних територіальних виборчих округів, які додаються до такого рішення і є його невід`ємною частиною. Рішення зборів, конференції організації партії про висування кандидатів у депутати підписується керівником організації партії і скріплюється печаткою цієї місцевої організації партії або печаткою організації партії вищого рівня, а також погоджується центральним керівним органом партії, що засвідчується печаткою партії.

Таким чином, нормами діючого Виборчого кодексу України чітко регламентовано порядок висування кандидатів у депутати міських, сільських, селищних рад (територіальних громад з кількістю виборців 10 тисяч і більше), який включає в себе, зокрема, і визначення на зборах, конференції організації партії під час формування відповідних списків черговості (порядкових номерів) кандидатів у єдиному виборчому списку та у територіальних виборчих списках.

При цьому, саме затверджені на такій конференції списки і підлягають поданню до територіальної виборчої комісії. Виборчим кодексом України не передбачено можливості вносити у вже сформовані та затверджені на конференції, скріплені підписом та печаткою списки будь-які зміни, здійснювати формування нових списків із визначенням іншої черговості кандидатів.

Частина 9 статті 219 ВК України містить імперативну норму щодо формування організацією партії єдиного та територіальних виборчих списків з кількістю кандидатів у депутати, яка не є кратною п`яти та визначення черговості включення кандидатів різної статі до списку. Будь-якого довільного трактування вказана норма не передбачає.

В даному випадку позивач не заперечував, а навпаки, підтвердив факт невідповідності поданого ним територіального виборчого списку по територіальному виборчому округу № 1 вимогам частини 9 статті 219 ВК України в частині почергового включення останніх у списку кандидатів, кількість яких не є кратною п`яти.

Зазначене беззаперечно свідчить про порушення позивачем порядку висування кандидатів у депутати, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 230 ВК України є безумовною підставою для прийняття територіальною виборчою комісією рішення про відмову у реєстрації всіх кандидатів, висунутих політичною партією.

Слід звернути увагу на те, що єдиним доводом щодо протиправності оскаржуваної постанови Одеської міської територіальної виборчої комісії позивач зазначив те, що порушення черговості включення кандидатів у вказаному територіальному виборчому списку сталось внаслідок технічної помилки, яка була допущена при перенесенні інформації з первинно складених у довільній формі виборчих списків до виборчих списків встановленої ЦВК форми.

Однак, вказані доводи апріорі не могли бути прийняті до уваги колегією суддів, оскільки є необґрунтованими, не доведеними у встановленому процесуальним законом порядку та свідчать про численне порушення позивачем вимог виборчого законодавства, з огляду на наступне:

Як вже зазначалось вище, відповідно до положень Виборчого кодексу України, формування та затвердження виборчих списків здійснюється організацією партії виключно на засіданні її зборів чи конференції. Саме під час формування списків і визначається черговість зазначення кандидатів у депутати у відповідних списках.

Частиною 10 статті 219 ВК України визначено, що рішення зборів, конференції організації партії про висування кандидатів у депутати від партії приймається шляхом затвердження єдиного виборчого списку та територіальних виборчих списків кандидатів у депутати, віднесених організацією партії до відповідних територіальних виборчих округів, які додаються до такого рішення і є його невід`ємною частиною.

Затверджені таким чином виборчі списки і подаються виборчій комісії з метою реєстрації кандидатів у депутати, включених до єдиного та територіальних виборчих списків організації партії.

Частиною 11 статті 219 ВК України передбачено, що форми єдиного та територіального виборчих списків кандидатів у депутати від організації партії затверджуються Центральною виборчою комісією і не можуть бути змінені під час виборчого процесу.

При цьому, частинами 12 та 13 статті 219 ВК України визначено, яка інформація стосовно кожного кандидата повинна зазначатись у єдиному виборчому списку, а також у кожному територіальному виборчому списку.

Таким чином, саме рішенням конференції організації партії затверджуються виборчі списки, які повинні бути складені у відповідності до затверджених ЦВК форм із зазначенням інформації, передбаченої ч.ч. 12-12 ст. 219 ВК України.

Позивач стверджував, що на конференції організації партії, яка відбулась 19.09.2020 року, було прийнято не рішення про висування кандидатів у депутати від партії, а протокол, а також стверджував, що первинно організацією партії було сформовано та затверджено виборчі списки у довільній формі, з якими нібито і звертався представник позивача до комісії, однак у їх прийнятті комісією було відмовлено. Однак, вказані доводи позивача не підтверджені належними та допустимими доказами, оскільки будь-яких підтверджень звернення представника Одеської обласної організації Політичної партії «Блок Едуарда Гурвіца» до Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області саме з протоколом конференції та виборчими списками у довільній формі позивачем не надано.

При цьому, судом апеляційної інстанції при врахуванні доводів позивача про затвердження відповідних "правильних" списків протоколом № 2 не враховано, що такі списки так і не були подані до територіальної виборчої комісії разом із передбаченим ст. 222 ВК України пакетом документів.

Слід зазначити, що довідкою про прийняття територіальною виборчою комісією документів від Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області про реєстрацію кандидатів у депутати від 24.09.2020 року підтверджено подання представником позивача саме рішення конференції від 19.09.2020 року, а також єдиного виборчого списку та територіальних виборчих списків у формах, затверджених постановою ЦВК від 14 серпня 2020 року № 177, які містять всі відомості, передбачені ч.ч. 12, 13 ст. 219 ВК України, та затверджені саме рішенням конференції, а не протоколом.

Таким чином, дійсна наявність протоколу засідання конференції № 2 від 19.09.2020 року, а також правильно (у відповідності до ч. 9 ст. 219 ВК України) складених виборчих списків викликає обґрунтований сумнів.

При цьому, слід врахувати, що навіть у разі, якщо припустити наявність вказаного протоколу № 2 та затверджених у довільній, а не в установленій чинним законодавством, формі виборчих списків, а також прийняти до уваги посилання позивача на те, що протокол було переоформлено у рішення конференції, яке фактично не приймалось на відповідній конференції та прийняти доводи про перенесення відомостей про висунутих кандидатів у депутати до установлених форм виборчих списків, виходить, що до територіальної виборчої комісії позивачем було подано рішення та виборчі списки кандидатів у депутати, які фактично на конференції організації партії, яка відбулась 19.09.2020 року, не приймались, не формувались та не затверджувались, тобто складені у порушення встановленого ст. 219 ВК України порядку висування кандидатів організацією партії.

Доказів проведення інших зборів чи конференції для вирішення питання щодо внесення змін до виборчих списків або формування та затвердження нових виборчих списків у встановленій формі, позивачем не надано.

Крім того, вважаю, що при прийнятті рішення судом апеляційної інстанції не було враховано положення частини 7 статті 227 ВК України, яка встановлює, що список та черговість кандидатів у депутати в єдиному виборчому списку, а також список та черговість кандидатів у кожному територіальному виборчому списку, визначені організацією партії, не можуть бути змінені після подання документів для їх реєстрації територіальною виборчою комісією. Черговість кандидатів у депутати у територіальному виборчому списку може бути змінена лише за підсумками голосування виборців за умови та у порядку, встановлених частинами першою і другою статті 259 цього Кодексу.

Таким чином, Виборчим кодексом України закріплено пряму заборону на внесення змін до списків та черговості кандидатів у депутати у списках, після подання документів для їх реєстрації територіальною виборчою комісією.

В даному випадку порушення порядку визначення черговості кандидатів у депутати у територіальному виборчому списку по територіальному виборчому округу № 1 було виявлено представником Одеської обласної організації Політичної партії «Блок Едуарда Гурвіца» вже після подання відповідних документів, визначених ст. 222 ВК України, до Одеської міської територіальної виборчої комісії, що унеможливлює внесення позивачем відповідних змін до вже поданих до виборчої комісії виборчих списків.

При цьому, вважаю необґрунтованими посилання апелянта на положення ч. 3 ст. 230 ВК України. Так, вказаною нормою передбачено, що не є підставою для відмови в реєстрації кандидатів у депутати помилки і неточності, виявлені в поданих на реєстрацію документах, якщо їх наявність не є перешкодою для розуміння змісту викладених відомостей, і у разі їх усунення шляхом подання не пізніше наступного дня після отримання повідомлення уточнених або інших документів для реєстрації кандидатів у депутати, кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови.

Однак, з огляду на наявність імперативних норм щодо визначення черговості кандидатів у депутати виключно на засіданні конференції організації партії (ч. 8 ст. 219 ВК України), а також щодо заборони внесення змін до виборчих списків в частині черговості кандидатів у депутати в єдиному виборчому списку та у кожному територіальному виборчому списку після подання документів для їх реєстрації територіальною виборчою комісією, положення ч. 3 ст. 230 ВК України не можуть бути застосовані до виниклих правовідносин.

Вважаю, що положення ч. 3 ст. 230 ВК України ні за яких обставин не можуть стосуватись питання внесення виправлень у черговість вказання кандидатів у депутати у виборчих списках.

Таким чином вважаю, що в ході розгляду справи належними доказами підтверджено факт допущення Одеською обласною організацією Політичної партії «Блок Едуарда Гурвіца» порушення частини 9 статті 219 Виборчого кодексу України, а саме порядку висування кандидатів у депутати, що є законною та обґрунтованою підставою для відмови у реєстрації всіх кандидатів у депутати, висунутих організацію зазначеної політичної партії.

Також вважаю, що в даному випадку необхідним є врахування практики Європейського Суду з прав людини, який у справі Zevnik та інші проти Словенії (заява № 54893/18) вказував на те, що просування гендерної рівності є головною метою серед держав Ради Європи, Суд також постановив, що втручання, про яке йде мова, переслідувало законну мету зміцнення демократичної легітимності шляхом забезпечення кращого балансу жінок та чоловіків в процесі прийняття політичних рішень. Суд розглянув питання, чи відхилення списків було пропорційним переслідуваній законній меті. Керівництво можливо знайти в документах Ради Європи, які не лише дозволяли, але й заохочували до прийняття гендерних квот у виборчих системах з суворими покараннями за їх недотримання. Суд також надав значення думці Конституційного Суду стосовно того, що політичні партії мали сильний стимул в дотриманні правил гендерного представництва, якщо їм заздалегідь було відомо, що вони можуть бути не допущені до виборів за їх недотримання.

На мою думку, норми Виборчого кодексу України в частині визначення черговості вказання кандидатів у депутати у виборчих списках є чітким та не містять подвійного трактування, а тому для їх дотримання у позивача були відсутні будь-які перешкоди.

При цьому, вважаю безпідставним прийняття апеляційним судом доводів позивача про дотримання при висуванні кандидатів у депутати загалом гендерних квот, оскільки межі квот містять мінімальну кількість осіб певної статі на рівні 40 %, а максимальну - 60%, з огляду на те, що ст. 219 Виборчого кодексу України, яка підлягає застосуванню у спірних правовідносин, на відміну від ст. 220 Виборчого кодексу України, не містить положень щодо необхідності дотримання будь-якого відсоткового показника висування у кандидати осіб однієї статі до загальної кількості кандидатів до відповідної ради.

Стаття 219 ВК України містить чітку конструкцію, яка визначає саме порядок черговості вказання осіб - кандидатів у депутати у виборчих списків та не може трактуватись з позиції відсоткового дотримання гендерних квот.

За вказаних вище обставин, вважаю, що прийнята Одеською міською територіальною виборчої комісією Одеського району Одеської області постанова № 98 від 29.09.2020 року "Про відмову у реєстрації кандидатів у депутати Одеської міської ради Одеського району Одеської області на перших місцевих виборах 25.10.2020 року, висунутих Одеською обласною організацією політичної партіє "Блок Едуарда Гурвіца" є правомірною та обґрунтованою, прийнятою у відповідності до вимог Виборчого кодексу України, а тому скасуванню не підлягала.

На мою думку, судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи, що згідно ст. 317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Суддя А.В. Бойко