Рішення

від 07.10.2020 по справі 511/1166/20

РОЗДІЛЬНЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Роздільнянський районний суд Одеської області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 511/1166/20

Номер провадження: 2-а/511/15/20

07 жовтня 2020 року Роздільнянський районний суд Одеської області в складі: головуючого судді - Іванової О. В.,

секретаря судового засідання Кирилової І.В.

розглянувши у судовому засіданні в залі суду м. Роздільна Одеської області адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Південного офісу Держаудитслужби, начальника Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, який в подальшому був уточнений до Південного офісу Держаудитслужби, начальника Південного офісу Держаудитслужби про скасування постанови, що складена начальником Південного офісу Держаудитслужби Муратовим О.М. за N 15-0048/2020/пн від 17 червня 2020 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накладення на нього стягнення у виді штрафу в сумі 17000 грн. за не оприлюднення інформації про закупівлю в повному обсязі в установлений ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (редакція до 19 квітня 2020 року) строк, а саме: не оприлюднення додатку № 1 (договірна ціна) та додатку № 2 (кошторисна документація) до договору № 141 від 07 квітня 2020 року про надання послуг з улаштування системи блискавкозахисту в шкільних навчальних закладах міста Роздільна, укладеного між Роздільнянською міською радою Одеської області (код ЄДРПОУ 33356925) та Товариством з обмеженою відповідальністю Промонтаж (код ЄДРПОУ 43476300) та накладено адміністративне стягнення у розмірі 1700,00 грн.

Свої позовні вимоги обґрунтував тим, що договір було укладено 07 квітня 2020 року відповідно до процедури відкритих торгів ідентифікатор у системі електронних торгів Ргоzогго (номер ID):UA-2020-02-28-000222-с. 07 квітня 2020 року договір було розміщено в системі електронних торгів Ргоzогго про що свідчить Звіт про результати проведення процедури закупівлі. Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (редакція до 19 квітня 2020 року): Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: ... договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення... . Тобто договір про закупівлю та додатки до нього повинні були бути оприлюднені до 09 квітня 2020 року включно. Моніторинг закупівлі Південним офісом Держаудитслужби було проведено 21 квітня 2020 року. Правопорушення Південним офісом Держаудитслужби було виявлено 24 квітня 2020 року. 27 квітня 2020 року на вимогу Південного офісу Держаудитслужби були завантажені до системи електронних торгів Ргоzогго додатки до договору.

Вважає, що відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення має бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді), тобто не пізніше 10 червня 2020 року. А відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу, про що, він письмово повідомив Південний офіс Держаудитслужби. Проте, Південний офіс Держаудитслужби у особі начальника виніс оскаржувальну постанову в якій зазначається, що порушення є триваючим , він незгоден з цим твердженням, оскільки КУпАП не визначає поняття триваюче правопорушення . Також ані Закон України Про публічні закупівлі , ані Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначають поняття триваюче правопорушення . Тобто строки чітко визначені, і після закінчення цього строку він, як секретар тендерного комітету, не міг внести до системи електронних закупівель додатки до договору, так як відповідно до регламенту роботи системи він мав право вносити тільки зміни до договору і то які передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі . А тому, правопорушення у вигляді не оприлюднення на веб-сайті Уповноваженого органу додатків до договору було завершеним з дати здійснення цих дій, і не є триваючим, і тому застосування адміністративного стягнення поза межами двомісячного строку з дня його вчинення, є неправомірним. Накладення на нього адміністративного стягнення у виді зазначеного розміру порушило його права, зокрема, право власності, оскільки з нього підлягає до стягнення величезна сума штрафної санкції, тобто за оскаржуваною постановою для нього настають несприятливі наслідки майнового характеру, через що погіршується його майновий стан. Просить визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення від 17.06.2020 року №15-0048/2020/пн винесену начальником Південного офісу Державної аудиторської служби Муратовим В.М., якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та якою на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

Ухвалою суду від 13.07.2020 року по адміністративній справі позивачу ОСОБА_1 був поновлений строк на звернення до суду з вищезазначеним адміністративним позовом, провадження по справі було відкрито в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням та викликом сторін в судове засідання на 28.07.2020 року об 14.00год.(а.с.36).

03.08.2020 року відповідач Південний офіс Держаудитслужби та його начальник Муратов О.М. ознайомившись з позовною заявою вважає, що доводи позивача є необґрунтованими та не відповідають дійсності, а тому такі вимоги не підлягають задоволенню. Відзив на позовну заяву обґрунтував наступним. Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог ст. 7-1 Закону № 922, ст.ст.2,5 Закону №2939, підпункту 2 п.4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 21.04.2020 року № 105 здійснено моніторинг закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи, проведеної Роздільнянською міською радою Одеської області за процедурою відкритих торгів. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.7-1 Закону №922. Щодо порушення замовником вимог ч.1 ст. 10 Закону №922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на вебпорталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення. Однак, при публікації договору від 07.04.2020 року №141 на вебпорталі Уповноваженого органу, укладеного за результатами проведеної процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи, Замовником не було оприлюднено вищезазначений договір в повному обсязі. Так відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Роздільнянської міської ради Одеської області від 19.03.2020 року №33, Замовником визначено ТОВ ПРОМОНТАЖ переможцем відкритих торгів та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір від 19.03.2020 року. Між Замовником та ТОВ ПРОМОНТАЖ укладено договір від 07.04.2020 року № 141 щодо надання послуг з улаштування системи блискавкозахисту на об`єктах Замовника, які зазначені у п. 5.3 даного договору. Згідно п.п.1.2, 3.1 та 11.1 договору від 07.04.2020 року № 141, невід`ємною частиною цього договору є: 1) додаток №1 - договірна ціна; 2) додаток №2 - кошторисна документація (локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів), таким чином ОСОБА_1 не оприлюднив договір від 07.04.2020 року № 141 в частині додатку №1 та додатку №2 які є невід`ємною частиною даного договору. Щодо триваючого правопорушення, то воно є триваючим, розпочалось з протиправної дії/бездіяльності, здійснювалось безперервно шляхом невиконання обов`язків. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія чи бездіяльність, коли винна особа або не виконує конкретний покладений на неї обов`язок, або виконує його не повністю або належним чином. Позивач ОСОБА_1., як секретар тендерного комітету Роздільнянської міської ради Одеської області, знаючи про свій обов`язок як секретаря тендерного комітету на якого відповідно до ч.1 ст.10 Закону України Про публічні закупівлі покладена відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу, вчинивши без поважних причин дію, що полягає у не оприлюднені інформації про закупівлю в повному обсязі, перебував у стані безперервного продовження бездіяльності, безперервно порушуючи Закон України Про публічні закупівлі до часу виявлення порушення Південним офісом Держаудитслужби при здійсненні моніторингу закупівлі відповідно до вимог ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі . Тобто позивач, як секретар тендерного комітету вчинив проступок, пов`язаний з тривалим, безперервним невиконанням обов`язку, передбаченого ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі . Час вчинення правопорушення - дата не оприлюднення інформації про закупівлю в повному обсязі(07.04.2020), час виявлення правопорушення - момент встановлення у діях ОСОБА_1 , як секретаря тендерного комітету складу правопорушення (об`єкт, суб`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторони)(24.04.2020). Просив відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.(а.с.46-90).

Ознайомившись з відзивом на позовну заяву Південного офісу Держаудитслужби Муратова О.М. ОСОБА_1 не погодився з твердженнями відповідачів та надав до суду відповідь на відзив в якій зазначив, що відповідно до абз. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції Закону від 02.04.2020 року), тобто та редакція, яка була чинною на дату укладення договору): Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб - порталі Уповноваженого органу в порядку встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: … договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення… , а відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції Закону від 19.04.2020 року): Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладання , тобто законодавче зобов`язання оприлюднювати додатки до договору настали тільки 19 квітня 2020 року, а договір був оприлюднений 07.04.2020 року до введення новел. Підтверджуючи свої доводи правовими позиціями, ухвалами апеляційних судів та Вищого Адміністративного суду України. Просив його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.(а.с.93-114).

Начальник Південного офісу Держаудитслужби Муратов О.М. ознайомившись з відповіддю на відзив, вважав доводи позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню та в своїх запереченнях пояснив, що при проведенні моніторингу закупівель, складанні висновку, протоколів про адміністративні правопорушення, винесенні постанов про притягнення до адміністративної відповідальності Південний офіс Держаудитслужби керується Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Законом України Про публічні закупівлі , Кодексом України про адміністративні правопорушення, Порядком оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 № 168 та Положенням про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23. Листи (роз`яснення) Міністерства юстиції України від 01 грудня 2003 року № 22-34-1465 та від 17 липня 2007 року № 22-14-493 не є нормативно-правовими актами та носять лише інформаційно-роз`яснювальний характер, але зазвичай використовуються судами при розгляді справ. Зазначали, що твердження позивача, що Південний офіс Держаудитслужби при винесенні рішень керується вищевказаними листами, не відповідає дійсності, а позивач надводить низку судових рішень, які мають сумнівний характер або взагалі не мають відношення до справи.

Ухвалою суду від 08.09.2020 року за клопотанням відповідача начальника Південного офіс Держаудитслужби Муратова О.М. судові засідання по справі призначені в режимі відеоконференції з Приморським районним судом м. Одеси.(а.с.136).

Справа розглянута без участі сторін, які були належним чином повідомлені про день та час розгляду, при цьому позивач подав заяву у відповідності до якої просив проводити судовий розгляд без його участі.

На адресу суду станом на 07.10.2020 року жодної заяви від представника відповідача не надіслано, але в телефонному режимі суд було повідомлено про неможливість проведення судового засідання в режимі відео конференцзв`язку у зв`язку з відсутністю Інтернету в Приморському районному суді м. Одеси.

Суд, дослідивши матеріли справи, вважає за необхідне продовжити розгляд справи з огляду на наступне.

Так, вказаний адміністративний позов перебуває в провадженні суду тривалий час, неодноразово розгляд справи відкладався в тому числі неналежного сповіщення сторін та неявки учасників справи з поданням з боку відповідачів заяв про відкладення розгляду справи, неможливості проведення судового розгляду у зв`язку з поганим Інтернетом (відсутній звук).

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею ( ч. 1 ст. 205 КАСУ).

Згідно ч. 2 ст. 205 КАСУ суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку, коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження; 5) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення.

У відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 205 КАСУ якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки. У разі повторної неявки повідомленого належним чином відповідача в судове засідання, суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів.

Систематизуючи вказані вимоги процесуального закону передбачається можливість відкладення розгляду справи тільки в межах встановлених строків для розгляду справи, а повторна неявка представника відповідача в судове засідання незалежно від причин неявки не є перешкодою для розгляду справи по суті.

Таким чином, враховуючи, що представник відповідачів неодноразово не з`явився в судове засідання, а позивач надав заяву з проханням слухати справу без його участі, тому суд рахує підстави неприбуття до розгляду неповажними та з урахуванням п. 2 ч. 3 ст. 205 КАСУ вважає за можливе розглянути справу без участі всіх учасників провадження на підставі наданих сторонами доказів.

Окрім того, згідно до ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи зазначені вище положення, позов підлягає розгляду в порядку письмового провадження.

У відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження) фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши учасників справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позов, відповіді на відзив, заперечень і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Південний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року № 2939 - ХІІ здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України від 25.12. 2015 року № 922-VІІІ Про публічні закупівлі (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) ( стаття 8 Закону України Про публічні закупівлі у чинній редакції).

Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог ст. 7-1 Закону № 922, ст.ст.2,5 Закону №2939, підпункту 2 п.4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 21.04.2020 року № 105 здійснено моніторинг закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи, проведеної Роздільнянською міською радою Одеської області за процедурою відкритих торгів. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.7-1 Закону №922.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю було установлено порушення вимог частини першої статті 10 Закону № 922.

Зазначене порушення у сфері публічних закупівель було зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.04.2020 року № 129, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені ч. 6 та 7 статті 7-1 Закону №922.

Судом встановлено, що постановою про накладення адміністративного стягнення від 17 червня 2020 року 15-0048/2020/пн, яка винесена начальником Південного офісу Держаудитслужби Муратовим О.М. - ОСОБА_1, як начальника юридичного відділу апарату Роздільнянської міської ради та її виконавчого комітету - секретаря тендерного комітету, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 -14 КУпАП за неоприлюднення інформації про закупівлю в повному обсязі в установлений ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі строк, а саме: не оприлюднення додатку № 1 (договірна ціна) та додатку № 2 (кошторисна документація) до договору № 141 від 07 квітня 2020 року про надання послуг з улаштування системи блискавкозахисту в шкільних навчальних закладах міста Роздільна, укладеного між Роздільнянською міською радою Одеської області (код ЄДРПОУ 33356925) та Товариством з обмеженою відповідальністю ПРОМОНТАЖ (код ЄДРПОУ 43476300) та накладено адміністративне стягнення у розмірі 1700,00 грн.

Звертаючись до суду позивачем фактично оскаржується тільки строк накладення на нього адміністративного стягнення, інших підстав для скасування відповідної постанови ним не заявлялося.

Відповідно до частини 3 статті 1 Закону № 922 вебпортал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно - телекомунікаційна система до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Однак, при публікації договору від 07.04.2020 року №141 на вебпорталі Уповноваженого органу, укладеного за результатами проведеної процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи, Замовником не було оприлюднено вищезазначений договір в повному обсязі, що підтверджується наступним.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Роздільнянської міської ради Одеської області від 19.03.2020 року №33, Замовником визначено ТОВ ПРОМОНТАЖ переможцем відкритих торгів та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір від 19.03.2020 року.

Між Замовником та ТОВ ПРОМОНТАЖ укладено договір від 07.04.2020 року № 141 щодо надання послуг з улаштування системи блискавкозахисту на об`єктах Замовника, які зазначені у п. 5.3 даного договору.

Згідно п.п.1.2, 3.1 та 11.1 договору від 07.04.2020 року № 141, невід`ємною частиною цього договору є: 1) додаток №1 - договірна ціна; 2) додаток №2 - кошторисна документація (локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів).

Таким чином, ОСОБА_1 (замовником) на порушення вимог частини першої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі не оприлюднено договір від 07.04.2020 року № 141 у повному обсязі вчасно, а саме: в частині додатку №1 та додатку №2, які є невід`ємною частиною даного договору.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАСУ у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАСУ кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданим заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до статті 10 вищезгаданого закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом двох робочих днів з дня його укладення.

Щодо триваючого правопорушення.

Відповідно до частини першої статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Триваючими адміністративними проступками є проступки, пов`язані з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою (наприклад, проживання без паспорта, самовільне будівництво будинків або споруд тощо), припиняються або виконанням регламентованих обов`язків, або притягненням винної у невиконанні особи до відповідальності. Найчастіше ці правопорушення є наслідками протиправної бездіяльності.

Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.

Для розмежування разового та триваючого правопорушення визначальним є саме об`єктивна сторона правопорушення, що знаходить свій прояв у дії чи бездіяльності, що заборонені законодавством.

Таким чином, триваючі правопорушення припиняються, якщо факт цих правопорушень виявлено компетентним органом при проведенні перевірок (наприклад, виявлення таких правопорушень, які пов`язані з нарахуванням податків та які можливо встановити тільки в ході перевірки тощо).

Згідно ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14, 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Питання застосування практики в подібних правовідносинах з питань закупівель (не оприлюднення, несвоєчасне оприлюднення інформації про закупівлю, триваючі, разові правопорушення) набрало актуальності зі змінами до Закону України Про публічні закупівлі , котрі вступили в дію з 19 квітня 2020 року та не розглядалось Верховним Судом. Позивач у своєму позові самостійно визнає, що він як секретар тендерного комітету Роздільнянської міської ради Одеської області, не оприлюднив у строк, що визначений ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020), договір від 07.04.2020 № 141 в частині додатку № 1 та додатку № 2, які є невід`ємною частиною вищевказаного договору. Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020) відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету Замовника або уповноважена особа (особи). Отже, відповідальним за встановлено порушення є секретар тендерного комітету Роздільнянської міської ради Одеської області ОСОБА_1., який не оприлюднив у строк (протягом двох днів з дня його укладання), договір від 07.04.2020 № 141 в частині додатку № 1 та додатку № 2, чим порушив ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції до 19.04.2020), що передбачає за собою адміністративну відповідальність відповідно до вимог ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Просив відмовити в задоволенні позовних вимог. (а.с.118-127).

Частиною першою статті 164-14 КУпАП визначено таке порушення законодавства про закупівлі, за які передбачено адміністративну відповідальність як неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету Замовника або уповноважена особа (особи).

Отже, відповідальним за встановлено порушення є секретар тендерного комітету Роздільнянської міської ради Одеської області ОСОБА_1., який не оприлюднив у строк (протягом двох днів з дня його укладання), договір від 07.04.2020 № 141 в частині додатку № 1 та додатку № 2, чим порушив ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі , що передбачає за собою адміністративну відповідальність відповідно до вимог ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Аналізуючи та систематизуючи всі вище перелічені вимоги закону, суд вважає, що дане правопорушення є триваючим, розпочалось з протиправної дії/бездіяльності, здійснювалось безперервно шляхом невиконання обов`язків. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія чи бездіяльність, коли винна особа або не виконує конкретний покладений на неї обов`язок, або виконує його не повністю або неналежним чином.

Так, ОСОБА_1 , знаючи про свій обов`язок як секретаря тендерного комітету на якого відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі покладена відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу, вчинивши без поважних причин дію, що полягає у не оприлюднені інформації про закупівлю в повному обсязі, перебував у стані безперервного продовження бездіяльності, безперервно порушуючи Закон України Про публічні закупівлі тобто, останній вчинив проступок, пов`язаний з тривалим, безперервним невиконанням вищезазначеного обов`язку. Суд вважає, що невиконання обов`язку (оприлюднення інформації про закупівлі) протягом строку, встановленого Законом України Про публічні закупівлі скасовує обов`язки на оприлюднення інформації про закупівлю не відповідає основним принципам закупівель та положенням Закону України Про публічні закупівлі . Обов`язки секретаря тендерного комітету по оприлюдненню інформації про закупівлі мають постійний характер та діють до повного виконання покладених на нього обов`язків, тобто є триваючими, тому оскаржувана постанова винесена з дотриманням вимог закону в тому числі строків накладення стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАСУ, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 2 ст. 73 КАСУ передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Південний офіс Державної аудиторської служби, оскаржувана постанова була складена в межах компетенції та у спосіб визначений повноваженнями та із врахуванням положень КУпАП з дотриманням встановлених строків.

Щодо застосування позивачем судової практики Верховного Суду, зокрема постанови від 11.12.2018 року у справі N 242/924/17 та інші, суд зазначає, що посилання на дану постанову є некоректним та процесуально необґрунтованим, оскільки в даному випадку предметом розгляду в судах є різні за змістом правовідносини.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих позивачем доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст.2,5,9,20,72,77,211,241-246,286 КАС України, п. 15.5Перехідних положень КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Південного офісу Державної аудиторської служби, начальника Південного офісу Державної аудиторської служби Муратова Олега Михайловича про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Роздільнянський районний суд Одеської області протягом десяти днів з дня складання повного тексту рішення суду.

Суддя: О. В. Іванова