Вирок

від 08.10.2020 по справі 761/18549/15-к

ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 761/18549/15-к

Провадження №1-кп/761/91/2020

В И Р О К

іменем України

08 жовтня 2020 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів с/з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві в приміщенні Шевченківського районного суду міста Києва кримінальне провадження щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді консультанта в ТОВ «СК Профіль», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника цивільного відповідача ОСОБА_12 ,

У С Т А Н О В И В:

В ході судового розгляду прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 змінено обвинувачення ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 2 ст. 212 КК України та відповідно до висунутого обвинувачення останній органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, тобто в умисному ухиленні від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів на загальну суму 2955411 грн., що є великим розміром.

Так, під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 згідно протоколу установчих зборів ТОВ «Аспекс» від 08.02.2000 та наказу №1А від 01.03.2000, призначений на посаду директора ТОВ «Аспекс» (код 30678009), зареєстрованого Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією 14.02.2000 за юридичною адресою: м. Київ, вул. Артема, 14-А, кв. 44.

В силу займаної ним посади, до покладених на нього організаційно - розпорядчих обов`язків та виконуючих ним адміністративно-господарських функцій входило:

-відповідно дост.67Конституції України-сплатити податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;

-відповідно до п.7 ст.8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996-ХІV від 16.07.99 (із змінами та доповненнями) - створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, організація бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах;

-відповідно до п.п.16.1.2 п.16.1 ст.16 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями) - вести в установленому порядку облік доходів і витрат, складати звітність, що стосується обчислення і сплати податків та зборів;

-відповідно доп.п.16.1.3п.16.1ст.16Податкового КодексуУкраїни №2756-VIвід 02.12.2010р.(іззмінами тадоповненнями)-подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів;

-відповідно доп.п.16.1.4п.16.1ст.16Податкового КодексуУкраїни №2756-VIвід 02.12.2010р.(іззмінами тадоповненнями)-сплачувати податки та збори в строки та в розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи;

-відповідно доп.п.«б» п.12.5ст.12Статуту ТОВ«Аспекс» від30.03.2006р.- директор у межах своєї компетенції здійснює оперативне керівництво поточною діяльністю Товариства в межах повноважень та прав, наданих йому цим Статутом;

відповідно до п.12.7 ст.12 Статуту ТОВ «Аспекс» від 30.03.2006 р. - директор несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку, звітність, своєчасність та повноту сплатиподатків тазаробітної платинайманим працівникам,зберігання документів Товариства, печатки та штампів.

Однак, ОСОБА_7 усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та діючи в порушення вимог вказаних нормативних документів, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість у період жовтня 2011 року - червня 2012 року на загальну суму 2 955 411,00 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах за наступних обставин.

Основним видом діяльності ТОВ «Аспекс», згідно довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, є оптова торгівля будівельними матеріалами, посередництво в спеціалізованій торгівля іншими товарами, оптова торгівля електропобутовими приладами, будівництво будівель, електромонтажні роботи.

Здійснюючи відповідно до Статуту підприємства фінансово-господарську діяльність, ОСОБА_7 , як директор ТОВ «Аспекс», у період 2011-2012 років уклав ряд цивільно-правових договорів зі службовими особами суб`єктів господарської діяльності, що були пов`язані з постачанням будівельних матеріалів.

Усвідомлюючи те, що у зв`язку з виконанням договірних зобов`язань перед суб`єктами підприємницької діяльності, у товариства виникають податкові зобов`язання з податку на додану вартість, які підлягають сплаті до державного бюджету, а також те, що податковий кредит - це сума, на яку платник податків має право зменшити податкове зобов`язання з податку на додану вартість, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на ухилення від сплати податків.

Так,з метою формування у ТОВ «Аспекс» податкового кредиту з податку на додану вартість, який надає право на зменшення податкового зобов`язання, що підлягає сплаті до державного бюджету, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що він зобов`язаний створювати необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку і забезпечувати фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, звернувся до невстановлених досудовим слідством осіб, котрих встановити в ході досудового слідства не вдалось, з проханням виготовити на адресу ТОВ «Аспекс» первинні бухгалтерські та податкові документи фіктивного підприємства ТОВ «Онбоард» (код 35851540) для подальшого їх використання під час складання податкової звітності ТОВ «Аспекс».

В подальшому, з метою створення документальної видимості здійснення реальних господарських операцій, пов`язаних з постачанням на адресу ТОВ «Аспекс» товарно-матеріальних цінностей, невстановлені досудовим слідством особи, з метою сприяння підприємствам - вигодонабувачам у мінімізації податкових зобов`язань, які підлягають сплаті до бюджету, та переведення безготівкових коштів у готівку, пропозицію ОСОБА_7 прийняли та виготовили на його замовлення ряд первинних документів, зміст яких не відповідає дійсності, серед яких договір поставки б/н від 12.09.2011,та напротязі жовтня2011року -червня 2012року передавали їх ТОВ «Аспекс».

В свого чергу директор ТОВ «Аспекс» ОСОБА_7 12.09.2011, в денний період часу, знаходячись в офісному приміщенні ТОВ «Аспекс» за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська,21,діючи умисно,з метоюухилення відсплати податків,підписав договір поставки з ТОВ «Онбоард» (код 35851540).

Згідно зазначеного договору ТОВ «Онбоард» (Продавець) зобов`язується поставляти на адресу ТОВ «Аспекс» (Покупець) світлотехнічну продукцію, а ТОТ «Аспекс», в свою чергу, зобов`язується приймати цей товар та своєчасно здійснювати його оплату на умовах даного договору.

Разом з тим, ОСОБА_7 будучи обізнаним про те, що ТОВ «Онбоард» свої договірні зобов`язання виконувати не буде, переслідуючи свій злочинний намір, направлений на ухилення від сплати податків, шляхом незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість на підприємстві, крім договору, укладеного між ТОВ «Аспекс» та ТОВ «Онбоард», отримав від невстановлених слідством осіб, котрих встановити в ході досудового слідства не вдалось, у період січня - червня 2012 року, ряд первинних документів, виконаних від імені ТОВ «Онбоард», що виписані в адресу ТОВ «Аспекс».

Вказані завідомо неправдиві документи за своєю економічною природою не відповідали фактичним обставинам здійснення у період жовтня 2011 року - червня 2012 року фінансово-господарських операцій між ТОВ «Аспекс» та ТОВ «Онбоард», оскільки у зазначеного підприємства не існувало трудових, матеріальних ресурсів, відсутні виробничі потужності, використовуючи які можна здійснювати господарську діяльність, а також по ланцюгу постачання товару (надання послуг, виконання робіт) відсутні підприємства, які б здійснювали таку діяльність, що свідчить про наявність ознак «фіктивності» підприємства та відсутності фактів реального здійснення господарських операцій.

В подальшому, достовірно знаючи про те, що у період 2011-2012 років ТОВ «Онбоард» на адресу ТОВ «Аспекс» світлотехнічну продукцію постачати не буде, переслідуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків, ОСОБА_7 для створення вигляду реального здійснення господарських операцій, пов`язаних з придбанням світлотехнічної продукції, використав реквізити завідомо неправдивих первинних фінансово-господарських документів, отриманих від невстановлених досудовим слідством осіб, котрих встановити в ході досудового слідства не вдалось, під час складання бухгалтерського обліку та податковій звітності ТОВ «Аспекс».

Так, ОСОБА_7 будучи обізнаним про те, що він, як службова особа підприємства, зобов`язаний відповідно до вимог податкового законодавства забезпечити достовірне фіксування всіх фактів здійснених ним господарських операцій, які мали місце у період 2011-2012 років на ТОВ «Аспекс», достовірно знаючи про суми отриманого доходу від здійснення у період 2011-2012 років фінансово-господарських операцій, та виниклих в результаті цього податкових зобов`язань з податку на додану вартість, усвідомлюючи суспільну небезпечність характеру діяння, що виразилось в ухиленні від сплати податків ТОВ «Аспекс», та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до державного бюджету коштів у великих розмірах, перебуваючи в офісному приміщенні фактичного місцезнаходження ТОВ «Аспекс», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 21, використав первинні документи по взаємовідносинам ТОВ «Аспекс» з ТОВ «Онбоард» для відображення їх у бухгалтерському та податковому обліку підприємства.

ОСОБА_7 , як директор ТОВ «Аспекс», на якого покладено обов`язок забезпечення належного і правильного ведення бухгалтерського та податкового обліку на підприємстві, усвідомлюючи суспільну небезпечність характеру діяння, що виразилось в ухиленні від сплати податків ТОВ «Аспекс» та передбачаючи настання наслідків у вигляді ненадходження до державного бюджету коштів у великих розмірах, складені податкові декларації з податку на додану вартість за жовтень 2011 року - червень 2012 року та додатки до них в графі «Керівник» підписав, використавши при цьому особистий електронний підпис.

Відповідно до п.187.1 ст.187 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями) - датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

-дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

-дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

Відповідно до п.198.1 ст.198 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями) - право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з:

-придбання або виготовлення товарів та послуг;

-придбання необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України;

-отримання послуг наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;

-ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Відповідно до п.198.6 ст.198 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями) - не відноситься до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з п. 201.11 ст. 201 цього Кодексу).

Відповідно до п.200.1 ст.200 Податкового Кодексу України №2756-VI від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями) - сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту звітного (податкового) періоду.

Згідно Акту №290/22.8-15/30678009 від 31.01.2013 «Про результати документальної планової невиїзної перевірки ТОВ «Аспекс» (код 30678009) з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з ТОВ «Онбоард» (код 35851540) за період з 01.01.2011 року по 30.09.2012 року», складеного ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ДПС, встановлено порушення ТОВ «Аспекс» п. 198.6 ст.198, п.200.1 ст.200 Податкового кодексу України від 02.12.2010p. №2756-VI із змінами та доповненнями, що призвело до заниження суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, в розмірі 2 955 411 грн. у період жовтня 2011 року - червня 2012 року.

Крім того, висновком судово-економічної експертизи №19/15-52 від 07.10.14, проведеної судовим експертом Державного науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України ОСОБА_13 , висновки акту перевірки №290/22.8-15/30678009 від 31.01.2013 р. підтверджуються в повному обсязі.

Таким чином, директор ТОВ «Аспекс» ОСОБА_7 , який призначений на посаду згідно наказу № 1 від 01.03.2000 року, у період жовтня 2011 р.- червня 2012 р. своїми діями, які виразились в умисному ухиленні від сплати податку на додану вартість та призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів на загальну суму 2 955 411 грн., що є великим розміром, вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 212 КК України.

У судовому засіданні ОСОБА_7 своєї вини у вчинені кримінального правопорушення не визнав і пояснив, що з початку створення ТОВ «Аспекс» він працював його директором. Підприємство займалося оптовою торгівлею будівельними матеріалами та електропобутовими приладами. На підприємстві працювало у різний період від 40 до 70 осіб. З контрагентами спілкувалися як особисто так і через представників. Одним із клієнтів ТОВ «Аспекс» був ОСОБА_14 , який придбавав у них та постачав їм товари. ОСОБА_14 запропонував їм товар, який їх зацікавив, та вони придбали його у ТОВ «Онбоард». При цьому були сплачені всі податки відповідно до законодавства, що підтверджується довідкою ДФС. Договір з ТОВ «Онбоард» він підписував, як і багато інших документів, йому поклали велику кількість документів на стіл і він підписав. Документи, які потрапляли йому на стіл, відповідно вже були перевірені. Наявність та обсяг товару на складі він не перевіряв у зв`язку з його великою кількістю, але його наявність відповідала накладним. З директором ТОВ «Онбоард» ОСОБА_15 він особисто не був знайомий. ТОВ «Онбоард» було реально працюючим підприємством, яке здійснювало господарську діяльність.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, сторона обвинувачення посилається на сукупність доказів, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом, а саме:

-рапорт оперуповноваженого ВОСА ПДВ ГВПМ ДПІ у Шевченківському районі м. Києва ОСОБА_16 від 29 листопада 2012 року, відповідно до якого в результаті проведення перевірки встановлено, що службові особи ТОВ «Аспекс» скористалися послугами з формування незаконного податкового кредиту з ПДВ, чим завдали збитків державному бюджету України на загальну суму 955410 грн.;

-акт перевірки місцезнаходження від 19 грудня 2012 року, відповідно до якого в ході обстеження встановлено, що ТОВ «Онбоард» за адресою: м. Київ, вул. Димитрова, 5 не знаходиться;

-протокол обшуку від 27 грудня 2012 року, відповідно до якого у приміщенні ТОВ «Аспекс» за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 21 виявлено та вилучено речі та документи;

-протокол обшуку від 27 грудня 2012 року, відповідно до якого у житловому приміщенні за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Кучанська, 33, де разом із сім`єю проживав директор ТОВ «Аспекс» ОСОБА_7 , виявлено та вилучено електронні носії інформації, ноутбуки та документи;

-протокол обшуку від 27 грудня 2012 року, відповідно до якого в автомобілі марки Cadillac, модель Escalade, 2007 року випуску, власником якого є ОСОБА_7 , жодних документів та речей, що мають відношення до кримінального провадження не виявлено;

-протокол огляду речей від 28 грудня 2012 року, відповідно до якого оглянуті грошові кошти в сумі 500 євро, які були вилучені 27 грудня 2012 року під час проведення обшуку в приміщенні ТОВ «Аспекс» за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 21;

-протокол огляду від 28 грудня 2012 року, відповідно до якого оглянуті документи та речі, які були вилучені 27 грудня 2012 року під час проведення обшуку за місцем проживання директора ТОВ «Аспекс» ОСОБА_7 за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Кучанська, 33;

-протокол огляду від 02 січня 2013 року, відповідно до якого оглянуті документи та речі, які були вилучені 27 грудня 2012 року під час проведення обшуку в приміщенні ТОВ «Аспекс» за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 21;

-договір поставки від 12 вересня 2011 року, укладений між ТОВ «Онбоард» та ТОВ «Аспекс», відповідно до якого ТОВ «Онбоард» зобов`язується поставляти світлотехнічну продукцію, а ТОВ «Аспекс» зобов`язується приймати цей товар та своєчасно здійснювати його оплату на умовах даного договору;

-видаткові накладні за період з січня по червень 2012 року, відповідно до яких ТОВ «Онбоард» передало товар, а ТОВ «Аспекс» його прийняло;

-протокол огляду від 02 січня 2013 року, відповідно до якого оглянуті документи, що надійшли від ТОВ «Аспекс», а саме: реєстр отриманих та виданих податкових накладних ТОВ «Аспекс» по постачальнику ТОВ «Онбоард»; копія договору поставки від 12 вересня 2011 року; копії видаткових накладних за період з січня по березень 2012 року;

-податкові накладні за період з січня по березень 2012 року, які виписало ТОВ «Онбоард» у зв`язку з постачанням товару;

-протокол огляду від 18 січня 2013 року, відповідно до якого оглянуті речі, які були вилучені 27 грудня 2012 року під час проведення обшуків в приміщенні ТОВ «Аспекс» за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 21, а також за місцем проживання директора ТОВ «Аспекс» ОСОБА_7 за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Кучанська, 33;

-акт № 290/22.8-15/30678009 від 31 січня 2013 року ?Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Аспекс» з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з ТОВ «Онбоард» за період з 01.01.2011 по 30.09.2012?, відповідно до якого встановлено порушення ТОВ «Аспекс» п.198.6 ст.198, п.200.1 ст. 200 Податкового кодексу України, що призвело до заниження суми податку на додану вартість, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет у період з жовтня 2011 року по червень 2012 року в розмірі 2955411 грн.;

-висновок експерта № 40-2013 від 03 квітня 2013 року з долученим до нього компакт-диском, відповідно до якого на наданих на дослідження системних блоках, жорсткому диску, флеш-карті та ноутбуках міститься інформація, в тому числі щодо фінансово-господарських взаємовідносинах ТОВ «Аспекс» з ТОВ «Онбоард»;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21 лютого 2013 року, відповідно до якого оглянуто та вилучено: банківські виписки (роздруківки руху коштів) по рахунках ТОВ «Онбоард»; договори з додатками щодо відкриття рахунків ТОВ «Онбоард»; документи, на підставі яких ТОВ «Онбоард» відкрито рахунки; картки зі зразками підписів та відбитком печатки ТОВ «Онбоард»;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24 грудня 2012 року, відповідно до якого оглянуто та вилучено: картки зі зразками підписів та відбитком печатки ТОВ «Онбоард»; заяву ТОВ «Онбоард» на відкриття рахунків; копію повідомлення щодо взяття на облік рахунку платника податків ТОВ «Онбоард»; договір про розрахункове обслуговування за допомогою системи дистанційного обслуговування; акт про початок обслуговування; договори банківського рахунку; копію свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість ТОВ «Онбоард»; повідомлення про взяття на облік; копію довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України; копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Онбоард»; виписку з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ «Онбоард»; копію статуту ТОВ «Онбоард»; копію протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Онбоард» від 02.09.2011; копію паспорта та картки платника податків директора ТОВ «Онбоард» ОСОБА_15 ; виписки по рахункам ТОВ «Онбоард»;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25 липня 2014 року, відповідно до якого оглянуто та вилучено: банківські виписки (роздруківки руху коштів) по рахунках ТОВ «Аспекс»; диск з рухом коштів по розрахунковим рахункам ТОВ «Аспекс»; картку зі зразками підписів та відбитком печатки ТОВ «Аспекс»; копію протоколу установчих зборів учасників ТОВ «Аспекс» від 08.02.2000; копію паспорта та картки платника податків директора ТОВ «Аспекс» ОСОБА_7 ; копії сертифікатів відкритого ключа ЕЦП; повідомлення про взяття на облік; копію довідки про взяття на облік платників податків ТОВ «Аспекс»; копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Аспекс»; копію довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України; копію статуту ТОВ «Аспекс»;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 23 липня 2014 року, відповідно до якого оглянуто та вилучено: картку зі зразками підписів та відбитком печатки ТОВ «Аспекс»; документи щодо відкриття та обслуговування розрахункового рахунку, що відкритий в ПАТ «Дойче Банк ДБУ» та належить ТОВ «Аспекс»; виписку по особовим рахункам ТОВ «Аспекс» за період з 01.01.2011 по 26.06.2014;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25 липня 2014 року, відповідно до якого оглянуто та вилучено: виписку по особовому рахунку, що відкритий в ПАТ «Банк Національний кредит» та належить ТОВ «Аспекс» за період з 01.01.2011 по 26.06.2014; диск з рухом коштів по розрахунковому рахунку ТОВ «Аспекс»;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 22 липня 2014 року, відповідно до якого оглянуто та вилучено: картки зі зразками підписів та відбитком печатки ТОВ «Аспекс»; документи щодо відкриття та обслуговування розрахункового рахунку, що відкритий в ПАТ КБ «Південкомбанк» та належить ТОВ «Аспекс»; виписку по особовим рахункам ТОВ «Аспекс» за період з 01.01.2011 по 26.06.2014;

-відповідь начальника відділу СУ ГУМВС України в Харківській області від 02 липня 2014 року та витяг з кримінального провадження №12012220140000009, відповідно до яких СУ ГУМВС України в Харківській області проводило досудове розслідування у кримінальному провадженні №12012220140000009, під час якого було встановлено, що послугами підприємств із ознаками фіктивності ТОВ «Онбоард» та ТОВ «Київоблзбут» користувалось ТОВ «Аспекс»;

-протокол огляду документів від 18 листопада 2014 року з додатками до нього, відповідно до якого оглянуто первинні документи ТОВ «Онбоард», документи податкової звітності ТОВ «Аспекс», реєстри податкових накладних, які роздруковані з інформаційних ресурсів Міндоходів України;

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 03 квітня 2013 року, відповідно до якого зафіксовано результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 , проведених співробітниками ДОТЗ СБУ в період з 25 січня по 28 березня 2013 року;

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 25 лютого 2013 року, відповідно до якого зафіксовано результати негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за місцем, а саме за адресою розташування складського приміщення ТОВ «Аспекс», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 21, проведеної співробітниками МУОД УПМ ДПС у м. Києві в період з 30 січня по 24 лютого 2013 року;

-висновок експерта №1226 від 28 серпня 2014 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого підписи в наданих на дослідження договорі поставки від 12.09.2011 та видаткових накладних, де зазначений одержувач - ТОВ «Аспекс», виконані ОСОБА_7 ;

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 жовтня 2014 року, відповідно до якого зафіксовано результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 , проведених співробітниками ДОТЗ СБУ в період з 19 червня по 16 серпня 2014 року;

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 30 жовтня 2014 року, відповідно до якого зафіксовано результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 , проведених співробітниками ДОТЗ СБУ в період з 20 серпня по 13 жовтня 2014 року;

-диски, на яких зафіксовано результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 ;

-висновок експерта №19/15-52 від 7.10.2014, відповідно до якого дослівно: «висновки акта від 31.01.2013 № 290/22.8-15/30678009 Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Аспекс» з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з ТОВ «Онбоард» (код 35851540) за період з 01.01.2011 р. по 30.09.2012 р.?, складеного співробітниками ДПІ у Шевченківському районі міста Києва ДПС, згідно з яким установлено порушення ТОВ «Аспекс» вимог п.198.6 ст.198, п.200.1 ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2756-VI зі змінами та доповненнями, що призвело до заниження суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, в розмірі 2955411,00 грн. у період жовтня 2011 року - червня 2012 року, за умови, що під час досудового розслідування в кримінальному провадженні зібрані фактичні дані про відсутність здійснення поставки товару, виконання робіт та надання послуг ТОВ «Онбоард» на адресу ТОВ «Аспекс», документально підтверджуються»;

-висновок експерта №1013 від 12 липня 2014 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого підписи в графах «директор ОСОБА_15 » в наданих на дослідження договорі поставки від 12.09.2011 та видаткових накладних, де зазначений постачальник - ТОВ «Онбоард», виконані ОСОБА_17 ;

-ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 20 листопада 2014 року, відповідно до якої задоволено клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_15 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, кримінальне провадження щодо нього закрито;

-показання свідка ОСОБА_18 , яка в судовому засіданні пояснила, що у період з 2005 по 2013 роки вона працювала в ТОВ «Аспекс» на посаді фінансового директора, її безпосереднім керівником був ОСОБА_7 . Підприємство займалося господарською діяльністю, пов`язаною з торгівлею будівельними матеріалами, електропобутовими приладами. ТОВ «Аспекс» співпрацювало з багатьма контрагентами. Оформленням господарських операцій первинними документами займалася бухгалтерія, вона права підпису первинних документів не мала. ТОВ «Аспекс» здійснювало реальну господарську діяльність та мало всі засоби для її здійснення. Підприємство ТОВ «Онбоард» та ОСОБА_15 вона не пам`ятає;

-показання свідка ОСОБА_19 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона працювала в ТОВ «Аспекс» на посаді головного бухгалтера, директором підприємства був ОСОБА_7 . Нею складалася фінансова звітність на підставі первинної документації, яка зберігалася в бухгалтерії, реєструвалися податкові накладні. З контрагентами з якими співпрацювало ТОВ «Аспекс» вона не пам`ятає чи спілкувалась. Підприємство неодноразово перевірялось з питань дотримання вимог податкового законодавства, на вимогу інспектора податкової служби нею надавалися документи. Випадків щоб нею не надавалися документи на вимогу податкового інспектора не було. Документи нею надавалися лише на вимогу податкового інспектора, а не за власним бажанням. Їй нічого невідомо про співпрацю ТОВ «Аспекс» з фіктивними підприємствами, таких даних у неї не було. ТОВ «Аспекс» здійснювало реальну господарську діяльність, мало складські приміщення, орендований транспорт. Підприємство ТОВ «Онбоард» та ОСОБА_15 вона не пам`ятає;

-показання свідка ОСОБА_20 , яка в судовому засіданні пояснила, що у період з кінця 2008 року до початку 2012 року вона працювала в ТОВ «Аспекс» на посаді бухгалтера, директором підприємства був ОСОБА_7 . За зберігання бухгалтерської документації відповідала головний бухгалтер. З представниками контрагентів з якими співпрацювало ТОВ «Аспекс» вона не спілкувалась. При проведенні податкової перевірки вона перебувала на лікарняному. Підприємство ТОВ «Онбоард» їй невідомо, ОСОБА_15 не знає.

На обґрунтування невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, стороною захисту були надані такі докази:

-реєстр відповідності накладних постачальника прибутковим накладним, де міститься перелік накладних від постачальника ТОВ «Онбоард» та прибуткових накладних ТОВ «Аспекс»;

-журнал-ордер і Відомість по рахунку 631 Розрахунки з вітчизняними постачальниками за 01.10.11-31.12.12 ТОВ «Аспекс»;

-картки рахунку за 01.10.11-30.06.12 ТОВ «Аспекс»;

-видаткові накладні по взаємовідносинам ТОВ «Онбоард» з ТОВ «Аспекс»;

-податкові накладні по взаємовідносинам ТОВ «Онбоард» з ТОВ «Аспекс»;

-виписки по рахунках ТОВ «Аспекс»;

-платіжні доручення ТОВ «Аспекс»;

-виписка ПАТ «Банк Національний кредит» по особовому рахунку ТОВ «Аспекс» за період з 01.04.2012 по 24.04.2012;

-прибуткові накладні по взаємовідносинам ТОВ «Онбоард» з ТОВ «Аспекс»;

-видаткові накладні ТОВ «Аспекс»;

-транспортні накладні ТОВ «Аспекс»;

-акти прийому-передачі цінних паперів, укладених між ТОВ «Аспекс» та ТОВ «Онбоард»;

-договори оренди автотранспорту;

-подорожні листи вантажного автомобіля;

-технічні паспорти на автомобілі;

-лист ТОВ «Аспекс» №38 від 17 листопада 2014 року, де міститься інформація щодо перевезень товару від постачальника ТОВ «Онбоард» на склад ТОВ «Аспекс» за договором від 12.09.2011;

-договір оренди нежитлового приміщення № 4/2011 від 30 вересня 2011 року, укладений між ТОВ «Комплекс-Л» та ТОВ «Онбоард», згідно з яким ТОВ «Комплекс-Л» передало ТОВ «Онбоард» в строкове платне користування виробничо-складське приміщення по вул. Промисловій, 4 у м. Києві;

-лист Державної податкової інспекції в Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві №49780/10/26-59-15-01-66 від 19.10.2015, згідно з яким за результатами автоматизованого співставлення даних податкової звітності з податку на додану вартість за жовтень 2011 року червень 2012 року встановлено, що станом на 12.10.2015 розбіжності з контрагентом ТОВ «Онбоард» відсутні.

Окрім того, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були допитані як свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що у 2011 році він займався оформленням електронного ключа для ТОВ «Онбоард». Під час спілкування представник цієї компанії Руслан, повідомив про те, що компанія збирається займатися електротоварами. До того у нього була своя фірма, яка також займалася електрообладнанням, яке вони частково купляли та продавали у ТОВ «Аспекс», яке належало ОСОБА_7 . Він запропонував ОСОБА_24 посередницькі послуги, той погодився. В подальшому він з водієм ТОВ «Аспекс» приїжджав на склади, де контролював загрузку та вигризку товарів для ТОВ «Аспекс». При цьому надавалися документи, накладні, довіреності. В офісі ТОВ «Онбоард» він не коли не був. Спілкувався він лише з представником ТОВ «Онбоард» ОСОБА_24 .

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснив, що станом на 2011-2012 роки він працював завідуючим складу у ТОВ «Аспекс» по вул. Дегтярівській, 21, директором якого був ОСОБА_7 . Він займався обліком, прийомом та випуском товарів. Від ТОВ «Онбоард» вони також отримували електротовари, що було зафіксовано у прибуткових накладних.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснив, що у період з 2007 по 2013 рік він працював водієм у ТОВ «Аспекс», директором якого був ОСОБА_7 . Ним здійснювалася перевозка товарів, в тому числі перевозилися електротовари зі складів ТОВ «Онбоард», що розташовані по вул. Промисловій, 4. При цьому йому видавалися товарно-транспортні накладні.

Суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до повноважень суду, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту в їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 згідно протоколу установчих зборів ТОВ «Аспекс» від 08.02.2000 та наказу №1А від 01.03.2000, призначений на посаду директора ТОВ «Аспекс», зареєстрованого Шевченківською районною у м. Києві державною адміністрацією 14.02.2000 за юридичною адресою: м. Київ, вул. Артема, 14-А, кв. 44.

Основним видом діяльності ТОВ «Аспекс», згідно довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, є оптова торгівля будівельними матеріалами, посередництво в спеціалізованій торгівля іншими товарами, оптова торгівля електропобутовими приладами, будівництво будівель, електромонтажні роботи.

12 вересня 2011 року між ТОВ «Онбоард» та ТОВ «Аспекс» укладено договір поставки, відповідно до якого ТОВ «Онбоард» зобов`язується поставляти світлотехнічну продукцію, а ТОВ «Аспекс» зобов`язується приймати цей товар та своєчасно здійснювати його оплату на умовах даного договору.

На підтвердження виконання умов договору суду надано: реєстр відповідності накладних постачальника прибутковим накладним, де міститься перелік накладних від постачальника ТОВ «Онбоард» та прибуткових накладних ТОВ «Аспекс»; журнал-ордер і Відомість по рахунку 631 Розрахунки з вітчизняними постачальниками за 01.10.11-31.12.12 ТОВ «Аспекс»; картки рахунку за 01.10.11-30.06.12 ТОВ «Аспекс»; видаткові накладні по взаємовідносинам ТОВ «Онбоард» з ТОВ «Аспекс»; податкові накладні по взаємовідносинам ТОВ «Онбоард» з ТОВ «Аспекс»; виписки по рахунках ТОВ «Аспекс»; платіжні доручення ТОВ «Аспекс»; виписка ПАТ «Банк Національний кредит» по особовому рахунку ТОВ «Аспекс» за період з 01.04.2012 по 24.04.2012; прибуткові накладні по взаємовідносинам ТОВ «Онбоард» з ТОВ «Аспекс»; видаткові накладні ТОВ «Аспекс»; транспортні накладні ТОВ «Аспекс»; акти прийому-передачі цінних паперів, укладених між ТОВ «Аспекс» та ТОВ «Онбоард»; договори оренди автотранспорту; подорожні листи вантажного автомобіля; технічні паспорти на автомобілі; лист ТОВ «Аспекс» №38 від 17 листопада 2014 року, де міститься інформація щодо перевезень товару від постачальника ТОВ «Онбоард» на склад ТОВ «Аспекс» за договором від 12.09.2011.

Актом № 290/22.8-15/30678009 від 31 січня 2013 року ?Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Аспекс» з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з ТОВ «Онбоард» за період з 01.01.2011 по 30.09.2012?, встановлено порушення ТОВ «Аспекс» п.198.6 ст.198, п.200.1 ст. 200 Податкового кодексу України, що призвело до заниження суми податку на додану вартість, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет у період з жовтня 2011 року по червень 2012 року в розмірі 2955411 грн.

Згідно описової частини даного акта вбачається, що перевірка була проведена на виконання постанови слідчого, а посадова особа ДПІ до зазначених висновків дійшла виходячи з того, що відсутність у ТОВ «Онбоард» адміністративно-господарських можливостей на виконання господарських зобов`язань по поставці товарів (робіт, послуг) та відсутність фактичних дій, спрямованих на виконання взятих на себе зобов`язань, свідчить про відсутність наміру у ТОВ «Онбоард» створення правових наслідків. Тому, на думку посадової особи ДПІ, угода є нікчемною. Причому такий висновок посадової особи ДПІ ґрунтується виключно на матеріалах досудового розслідування. Водночас будь-які дані про нікчемність угоди і її невиконання зазначеними суб`єктами господарської діяльності в акті перевірки відсутні. З описової частини даного акта не вбачається, що посадова особа ДПІ перевірила чи виконаний фактично зазначений в акті договір.

У відповідності зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У постановах ВерховногоСуду від17.01.2018р.у справі№ 2а-9880/12/1370 та від 24.01.2018 р. у справах № 2а-11097/12/2070, № 2а-6341/12/2070 та № 826/3446/13-а зазначено, що факт нікчемності правочинів або визнання їх недійсними і такими, що не відповідають закону, зокрема вимогам статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, має бути визнано в судовому порядку.

Право органу державної податкової служби самостійно визнавати нікчемними правочини законом не передбачено.

Отже, підстави нікчемності правочину встановлюються законом, а встановлення актом перевірки нікчемності правочину перебуває за межами компетенції податкового органу, не належить до функції контролю дотримання платниками податків податкового законодавства.

Доказів того, що в судовому порядку приймалися рішення про визнання вказаної вище угоди недійсною, стороною обвинувачення суду не надано.

З висновку експерта №19/15-52 від 7.10.2014, вбачається, що: «висновки акта від 31.01.2013 № 290/22.8-15/30678009 Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Аспекс» з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з ТОВ «Онбоард» (код 35851540) за період з 01.01.2011 р. по 30.09.2012 р.?, складеного співробітниками ДПІ у Шевченківському районі міста Києва ДПС, згідно з яким установлено порушення ТОВ «Аспекс» вимог п.198.6 ст.198, п.200.1 ст. 200 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2756-VI зі змінами та доповненнями, що призвело до заниження суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету, в розмірі 2955411,00 грн. у період жовтня 2011 року - червня 2012 року, за умови, що під час досудового розслідування в кримінальному провадженні зібрані фактичні дані про відсутність здійснення поставки товару, виконання робіт та надання послуг ТОВ «Онбоард» на адресу ТОВ «Аспекс», документально підтверджуються».

З описової частини висновку експерта вбачається, що експертиза була проведена за певних умов, що були поставлені в постанові про призначення судово-економічної експертизи від 15 вересня 2014 року, зокрема умовою проведення дослідження була недійсність (безтоварність) операцій з придбання ТОВ «Аспекс» товарів (робіт, послуг) у ТОВ «Онбоард».

Таким чином, судовий експерт стверджує, що висновки документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Аспекс» з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з ТОВ «Онбоард» підтверджуються за умов, що органом досудового розслідування встановлено факт відсутності реальних господарських операцій.

Але, недійсність (безтоварність) операцій з придбання ТОВ «Аспекс» товарів (робіт, послуг) у ТОВ «Онбоард», не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

За наведених вище обставин суд вважає неприйнятними акт ДПІ № 290/22.8-15/30678009 від 31 січня 2013 року та висновок експерта №19/15-52 від 7 жовтня 2014 року як доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Водночас аналіз доказів по справі в їх логічній сукупності вказує на те, що між зазначеними суб`єктами господарювання мали місце фінансово-господарські відносини. Причому про реальність виконання обов`язків за даною угодою контрагентами ТОВ «Онбоард» та ТОВ «Аспекс» свідчать, зокрема: реєстр відповідності накладних постачальника прибутковим накладним, де міститься перелік накладних від постачальника ТОВ «Онбоард» та прибуткових накладних ТОВ «Аспекс»; журнал-ордер і Відомість по рахунку 631 Розрахунки з вітчизняними постачальниками за 01.10.11-31.12.12 ТОВ «Аспекс»; картки рахунку за 01.10.11-30.06.12 ТОВ «Аспекс»; видаткові накладні по взаємовідносинам ТОВ «Онбоард» з ТОВ «Аспекс»; податкові накладні по взаємовідносинам ТОВ «Онбоард» з ТОВ «Аспекс»; виписки по рахунках ТОВ «Аспекс»; платіжні доручення ТОВ «Аспекс»; виписка ПАТ «Банк Національний кредит» по особовому рахунку ТОВ «Аспекс» за період з 01.04.2012 по 24.04.2012; прибуткові накладні по взаємовідносинам ТОВ «Онбоард» з ТОВ «Аспекс»; видаткові накладні ТОВ «Аспекс»; транспортні накладні ТОВ «Аспекс»; акти прийому-передачі цінних паперів, укладених між ТОВ «Аспекс» та ТОВ «Онбоард»; договори оренди автотранспорту; подорожні листи вантажного автомобіля; технічні паспорти на автомобілі; лист ТОВ «Аспекс» №38 від 17 листопада 2014 року, де міститься інформація щодо перевезень товару від постачальника ТОВ «Онбоард» на склад ТОВ «Аспекс» за договором від 12.09.2011; договір оренди нежитлового приміщення №4/2011 від 30 вересня 2011 року, укладений між ТОВ «Комплекс-Л» та ТОВ «Онбоард», згідно з яким ТОВ «Комплекс-Л» передало ТОВ «Онбоард» в строкове платне користування виробничо-складське приміщення по вул. Промисловій, 4 у м. Києві; лист Державної податкової інспекції в Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві №49780/10/26-59-15-01-66 від 19.10.2015, згідно з яким, дослівно: «за результатами автоматизованого співставлення даних податкової звітності з податку на додану вартість, зокрема опрацювання показників додатку 5 «Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» декларації з податку на додану вартість за жовтень 2011- червень 2012 року, встановлено, що станом на 12.10.2015 розбіжності з контрагентом ТОВ «Онбоард» відсутні».

Крім цього, свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 підтвердили реальність здійснення господарської діяльності ТОВ «Аспекс» та своєчасного оподаткування здійснених цим підприємством господарських операцій, і в тому числі по взаємовідносинам з ТОВ «Онбоард».

Ці показання повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та з дослідженими в судовому засіданні й наведеними вище доказами.

Твердження прокурора про відсутність у ТОВ «Онбоард» трудових, матеріальних ресурсів, виробничих потужностей, використовуючи які можна здійснювати господарську діяльність, а також відсутність підприємств, які б здійснювали постачання товару (надання послуг, виконання робіт) не свідчить про недійсність (безтоварність) операцій з придбання ТОВ «Аспекс» товарів (робіт, послуг) у ТОВ «Онбоард», оскільки стороною обвинувачення не досліджена можливість залучення матеріально-технічних, майнових, трудових та виробничих ресурсів шляхом укладення цивільно-правових угод з іншими контрагентами/суб`єктами господарювання.

Крім цього, сторона обвинувачення посилається на те, що ОСОБА_7 звернувся до невстановлених досудовим слідством осіб, котрих встановити в ході досудового слідства не вдалось, з проханням виготовити на адресу ТОВ «Аспекс» первинні бухгалтерські та податкові документи фіктивного підприємства ТОВ «Онбоард» для подальшого їх використання під час складання податкової звітності ТОВ «Аспекс», а невстановлені досудовим слідством особи пропозицію ОСОБА_7 прийняли та виготовили на його замовлення ряд первинних документів, зміст яких не відповідає дійсності, серед яких договір поставки б/н від 12.09.2011,та напротязі жовтня2011року -червня 2012року передавали їх ТОВ «Аспекс».

Однак, будь-яких доказів, на підтвердження цих обставин та наявності умислу у ОСОБА_7 на використання завідомо неправдивих первинних фінансово-господарських документів під час складання бухгалтерського обліку та податковій звітності ТОВ «Аспекс»,суду не надано.

Згідно з висновком експерта № 1013 від 12 липня 2014 року, наданого стороною обвинувачення на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, встановлено, що підписи в графах «директор ОСОБА_15 » в наданих на дослідження договорі поставки від 12.09.2011 та видаткових накладних, де зазначений постачальник - ТОВ «Онбоард», виконані ОСОБА_17 , а не директором підприємства ОСОБА_15 .

Проте органом досудового розслідування не доведена обізнаність ОСОБА_7 про факт підроблення підпису від імені директора зазначеного підприємства.

Згідно пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , договір з ТОВ «Онбоард» він підписував, як і багато інших документів, йому поклали велику кількість документів на стіл і він підписав. Документи, які потрапляли йому на стіл, відповідно вже були перевірені. З директором ТОВ «Онбоард» ОСОБА_15 він особисто не був знайомий.

В судовому засіданні сторона обвинувачення не надала доказів на спростування таких пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином, висновок судової почеркознавчої експертизи щодо виконання підписів на договорі поставки від 12.09.2011 та видаткових накладних від імені директора іншою особою, а не директором, не спростовують факту укладання даного договору та його фактичного виконання сторонами.

Враховуючи викладене, оцінивши в сукупності надані сторонами обвинувачення і захисту та досліджені безпосередньо судом зазначені вище докази, суд дійшов висновку, що докази, надані стороною обвинувачення, не доводять факт того, що угода, укладена між ТОВ «Онбоард» та ТОВ «Аспекс» є завідомо підробленою, містить неправдиві відомості про неіснуючі поставки товарів, має уявний характер, тобто є нікчемною.

Вважаючи поставки світлотехнічної продукції від ТОВ «Онбоард» на адресу ТОВ «Аспекс» такими, що мали нереальний характер, сторона обвинувачення посилається на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 20 листопада 2014 року, згідно з якою ОСОБА_15 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрито.

Однак, зазначене рішення суду не є доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК, відповідно до положень ст. 84 КПК.

Так, у рішенні від 23 лютого 2016 року у справі«Навальний і Офіцеров проти Росії»(Navalnyy and Ofitserov vRussia, заяви № 46632/13 і № 28671/14) Європейський суд з прав людини підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиціальне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила - обмежуватися даними конкретного провадження.

Крім того, в зазначеній ухвалі суду не міститься відомостей про відсутність господарських операцій між ТОВ «Онбоард» та ТОВ «Аспекс», а сам по собі факт порушення кримінального провадження щодо посадової особи ТОВ «Онбоард» не може слугувати належним доказом фіктивності господарських операцій за договором поставки від 12 вересня 2011 року.

Також, стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 знав або міг знати про факт реєстрації ТОВ «Онбоард» на ім`я особи, яка придбала суб`єкт підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності та без наміру здійснення господарської діяльності.

Для доведеннявинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором наданосуду дискита протоколипро результатипроведення негласноїслідчої (розшукової)дії, асаме: протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 03 квітня 2013 року, відповідно до якого зафіксовано результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 , проведених співробітниками ДОТЗ СБУ в період з 25 січня по 28 березня 2013 року; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 25 лютого 2013 року, відповідно до якого зафіксовано результати негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за місцем, а саме за адресою розташування складського приміщення ТОВ «Аспекс», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 21, проведеної співробітниками МУОД УПМ ДПС у м. Києві в період з 30 січня по 24 лютого 2013 року; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 жовтня 2014 року, відповідно до якого зафіксовано результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 , проведених співробітниками ДОТЗ СБУ в період з 19 червня по 16 серпня 2014 року; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 30 жовтня 2014 року, відповідно до якого зафіксовано результати негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 , проведених співробітниками ДОТЗ СБУ в період з 20 серпня по 13 жовтня 2014 року.

Проте, вони не можуть бути належними доказами винуватості ОСОБА_7 , з огляду на таке.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Надані прокурором диски та протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії не містять будь-яких фактичних даних про протиправні діяння ОСОБА_7 у конкретному кримінальному провадженні.

Крім того, у відповідності з ч. 1, 2 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

З урахуванням вимог ст. 104 КПК України протокол негласної слідчої (розшукової) дії складається з вступної частини, яка повинна містити відомості, зокрема, про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, засвідчені підписами осіб, які виконували НСРД (ст.105 КПК).

Технічні засоби, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатись до набрання законної сили вироком суду (ч.2 ст. 266 КПК) та можуть бути предметом дослідження спеціалістів або експертів (ч.3 ст.266 КПК).

Згідно з ч. 1 ст. 259 КПК України якщо прокурор має намір використати під час судового розгляду як доказ інформацію, отриману внаслідок втручання у приватне спілкування, різновидом якої є аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, або певний її фрагмент, він зобов`язаний забезпечити збереження всієї інформації або доручити слідчому забезпечити збереження.

При вивченні наданих стороною обвинувачення та зазначених вище протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, встановлено, що вони взагалі не містять відомості про фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, а також їх характеристики та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Окрім того, при огляді дисків CD-R VIDEX № 92т-109т від 15.08.2014р., на які знято і записано інформацію, встановлено, що такі по своїй суті є додатками до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 30 жовтня 2014 року, однак, у вказаному протоколі відсутні відомості про додатки.

При огляді дисків CD-R № 8т-29т від 24.01.2014р., на які знято і записано інформацію, також встановлено, що такі по своїй суті є додатками до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 жовтня 2014 року, однак, у вказаному протоколі відсутні відомості про додатки.

В порушення вимог ч. 3 ст. 105 КПК України надані суду диски взагалі були не упаковані, знаходились в одному прозорому файлі А4.

Зазначене вище, на думку суду, ставить під сумнів належне виготовлення та збереження вказаних носіїв інформації під час досудового розслідування, відсутність доступу до них сторонніх осіб після їх запису та складення протоколів.

Що стосується показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , на які покладається прокурор як на підставу доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , та інших долучених до матеріалів справи стороною обвинувачення письмових доказів, суд вважає, що вони не доводять, а спростовують винуватість обвинуваченого. Жоден із допитаних в судовому засіданні свідків за клопотанням сторони обвинувачення не надали суду показань, які б довели вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення щодо умисного ухилення від сплати податків до державного бюджету.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.212 КК України, характеризується сукупністю трьох ознак: самого діяння - ухилення від сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що належать до системи оподаткування; суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах та причино-наслідковий зв`язок між діянням і наслідками.

Суб`єктивна сторона складу цього злочину характеризується прямим умислом.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів»від 8жовтня 2004року №15 за змістом ст.212КК України відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має.

У відповідності до вимог ч. 1 ст.91КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 92КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора, а обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Статтею 62Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст.17ч.1КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст.368-2КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст.373КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.

За таких обставин, оцінивши в сукупності зібрані у кримінальному проваджені докази, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 прямого умислу на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому дійшов висновку про його виправдання за пред`явленим обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

У зв`язку з ухваленням судом щодо ОСОБА_7 виправдувального вироку, усе рухоме та нерухоме майно обвинуваченого підлягає звільненню з під арешту.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави необхідно скасувати.

Цивільний позов прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва в інтересах ДПІ у Шевченківському районі ГУ Міндоходів у м. Києві у зв`язку з виправданням обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення необхідно залишити без розгляду відповідно до ст. 129 КПК України.

Процесуальні витрати за проведення експертиз (т.4 а.к.п.186, т.4 а.к.п.239, т.5 а.к.п.97) мають бути здійснені за рахунок Державного бюджету України.

Відомості про речові докази суду не надано.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 369-371, 373-376 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, та виправдати його у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад вказаного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави скасувати.

Кошти,внесені якзастава,після набраннявироком законноїсили повернути заставодавцю.

Скасувати накладений ухвалами слідчих суддів Шевченківського районного суду міста Києва від 10 листопада 2014 року арешт на рухоме і нерухоме майно, яке належить ОСОБА_7 .

Цивільний позов прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва в інтересах ДПІ у Шевченківському районі ГУ Міндоходів у м. Києві залишити без розгляду.

Процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 1229, 80 грн., 2 582, 58 грн. та 1228, 50 грн. мають бути здійснені за рахунок Державного бюджету України.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Шевченківський районний суд міста Києва шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: