Ухвала

від 05.10.2020 по справі 295/10736/20

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №295/10736/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

представника

ТОВ «Студентські мережі» - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу директора ТОВ «Студентські мережі» на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 14 вересня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 та накладено арешт на майно у рамках кримінального провадження №32019060000000031 від 27.09.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Студентські мережі» ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора та повернути незаконно вилучене майно його власнику директору ТОВ «Студентські мережі» ОСОБА_9 .. Вважає ухвалу слідчого судді незаконною, постановленою з порушенням вимог кримінального процесуального закону, без повного та всебічного дослідження обставин справи. Зазначає, що 03.09.2020 року заступником начальника 2-го ВРКП СУ ФРГУ ДВС у Житомирській області ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 31.08.2020 року про надання дозволу про проведення обшуку жилих та інших приміщень, за адресою: м. Київ, вул. Сорочинська, 11, в супереч вимог ст.30 Конституції України, безпідставно було проведено обшук в приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві власності належать ОСОБА_11 та якими на підставі відповідних угод користується директор ТОВ «Студентські мережі» ОСОБА_9 .. Вказує, що незаконно вилучені в приміщеннях за адресою: м. Київ, вул. Звіренецька, буд. 82-Б, речі та документи, перелічені в протоколі обшуку від 03.09.2020 року, належать директору ТОВ «Студентські мережі» ОСОБА_9 та необхідні для здійснення фінансово-господарської діяльності товариства.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що до Богунського районного суду м. Житомира надійшло клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, вилучене 03.09.2020р. під час обшуку в жилих та інших приміщеннях, що розташовані за адресою: м. Київ, вул. Сорочинська, 11.

В обґрунтування клопотання прокурор зазначив, що ГУ ДФС у Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №32019060000000031 від 27.09.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

В рамках вказаного кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 31.08.2020р. було надано дозвіл на проведення обшуку за адресою розташування жилих та інших приміщень, а саме: м. Київ, вул. Сорочинська, 11, яке згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №217508651 від 23.07.2020 по об`єкту нерухомості право власності на приміщення за вказаними параметрами відсутнє, з метою відшукання та вилучення речей та документів, які пов`язані з діяльністю ТОВ «Люксон Компані» (код ЄДР 41023202), підконтрольних фізичних осіб - підприємців та інших СГД, а саме:

- оригіналів договорів, додатків до договорів, накладних та податкових накладних, товарно- транспортних накладних, актів приймання-передачі виконаних робіт, наданих товарів (послуг), довіреностей на отримання ТМЦ, рахунків-фактур на оплату за поставлені товари, платіжних доручень, інших первинних документів по проведеним фінансово - господарським операціям між ТОВ «Люксон Компані» та ТОВ "Технологічна Паливна Компанія" (код ЄДР 39102316), Кам`янець-Подільське ПАТ "Гіпсовик" (код ЄДР 22986119), ПП "Укрпалетсистем" (код ЄДР 32285225), ПП "ТАУ-Поділля" (код ЄДР 33088705), ТОВ "Будмонтажсервіс І" (код ЄДР 35876701), ТОВ "Поділля Агро Нафта" (код ЄДР 39276568), ТОВ "Нафтагруп" (код ЄДР 40949912), ТОВ «Нафтотрейдингінвест» (код ЄДР 40985657), ТОВ "Євро Пауер" (код ЄДР 41047794), ТОВ "Нафта-Експрес" (код ЄДР 41138032), ТОВ «Газтрейд- Інновація» (код ЄДР 41696329), ТОВ "ІР-ОЙЛ" (код ЄДР 42008033), ТОВ "Авераж Захід" (код ЄДР 42103079), ТОВ "Ойл Продакшн Груп" (код ЄДР 42214344), ТОВ "Октан ОПТ" (код ЄДР 42287669) ТОВ "ЄК Трейд" (код ЄДР 38690573), ТОВ «Студентські мережі» (код ЄДР 37045419), Консорціум «НВО Укргідроенергобуд» (код ЄДР 33834660) та інших підконтрольних СГД;

- чорнових записів щодо проведених операцій з реалізації продукції, чорнових записі документів (предметів), які містять дані щодо виготовлення та збуту не облікованої продукції;

- документація, яка містить в собі списки працівників;

- відомості щодо видачі заробітної плати та будь-які інші відомості;

- печаток СГД, за допомогою яких виготовляються документи, до яких відносяться завідомо недостовірні відомості;

- комп`ютерної техніки та інших електронних носіїв інформації, в якій містяться електронні документи щодо фінансово-господарської діяльності СГД, відомості щодо сум незаконно сформованого податкового кредиту, періоду формування, електронних ключів цифрового підпису, системи «клієнт- банк», що надає можливість дистанційного перерахування коштів по розрахунковим рахункам вказаних СГД;

- інших печаток, документів, чорнових записів, чистих аркушів паперу з відтиском печаток з реквізитами СГД, які є контрагентами зазначених вище СГД або можуть бути використані з метою ухилення від сплати податків;

- предмети, які зберегли відомості щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та сприяли його вчиненню або інші дані, які можуть бути використані як докази (системи відеонагляду, мобільні пристрої зв`язку та інші);

- інші знаряддя та засоби вчинення злочину, гроші, цінності, та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом, які являються джерелом доказів та містять відомості, що є предметом доказування у кримінальному провадженні.

03.09.2020 року в ході проведення обшуку за вказаною адресою було вилучено наступні речі і документи:

- обривки документів, які містять характеризуючі ознаки наступних підприємств: ТОВ «Люксон Компані, ТОВ "Будмонтажсервіс І", ТОВ «Студентські мережі», ОСОБА_9 , всього на 2134 арк., Довідку про наявність обладнання та матеріально - технічної бази ТОВ «Будмонтажсервіс І» з додатками на 87 арк.; 4 печатки нерезидентів з наступними написами: Common Seal, Company Limited Mas Agrarian, Va Solid Investment Limited, Agrarian Group Limited, 2 конверта білого кольору при відкритті яких встановлено наявність документів написаних іноземною мовою на 135 арк., 3 папки синього кольору в яких встановлено наявність документів написаних іноземною мовою на 286 арк.; сумка чорного кольору з правої сторони якої є графічне відображення червоної бірки з написом іноземною мовою білого кольору «BRUNEN»; договір №01/12-2 з додатками підписаний службовими особами ТОВ «Студентські мережі» на 5 - ти арк.; договір №01/11- 1 з додатками підписаний службовими особами ТОВ «Студентські мережі» на 6 - ти арк.; чорнові записи з копіями паспортів ОСОБА_12 . ОСОБА_13 на 16 -ти арк.; квітанція з копією паспорта ОСОБА_14 на 4 арк.; акт приймання виконаних будівельних робіт ТОВ «Будмонтажсервіс І» з додатками на 104 арк.; договір № 01/08-1 від 01.08.2018 року підписаний між ТОВ «Студентські мережи» та ТОВ «Люксон Компані» на 3 арк.; копія довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати ТОВ «Будмонтажсервіс І» з додатками на 71 арк.; копія акта приймання будівельних робіт ТОВ «Будмонтажсервіс 1» на 11 арк.; копія супровідного листа № 721-670 від ТОВ «Будмонтажсервіс І» на 1 арк.; копія супровідного листа № 741-3729 від ТОВ «Будмонтажсервіс І» на 2 арк.; супровідний лист № 721-670 від ТОВ «Будмонтажсервіс І» на 1 арк.; копія супровідного листа № 721-629 від ТОВ «Будмонтажсервіс І» на 1 арк.; відомість на перерахування заробітної плати ТОВ «Студентські мережи» на 1 арк.; відгук про співпрацю на ТОВ «Будмонтажсервіс І» з додатками на 56 арк.; договір поставки № 10/02 від 10.02.2020 року з додатками на 30 - ти арк.; Лист на ТОВ «Будмонтажсервіс І» № 52 від 25.05.2020 року на 2 арк.; Лист на ТОВ «Будмонтажсервіс І» № 99 від 05.08.2020 року на 1 арк.; Накладна № 140-111218 від 11.12.2018 на 1 арк.; Накладна № 142- 101218 від 10.12.2018 року на 1 арк.; Видаткова накладна № 1611 від 07.12.2018 року на 1 арк.; договір №21/08-17 на 8 арк.; договір № 02/05-2 від 02.05.2018 року на 7 арк.; договір № 06/04-1 від 06.04.2018 року на 5 арк.; копія паспорту ОСОБА_15 на 3 арк.; копія паспоргу ОСОБА_9 на 3 арк.; копія паспорту ОСОБА_16 на 4 арк.; довіреність від 05.09.2019 року виписана ОСОБА_9 з копією паспорту ОСОБА_17 на 5 ти арк.; копія паспорту ОСОБА_18 на 3 арк.; спеціальний дозвіл (копія) від 06.03.2019 року на 1 арк.; копія протоколу № 80 загальних зборів учасників ТОВ «Будмонтажсервіс І» на 1 арк.; копія наказу про прийняття ОСОБА_19 на роботу на ТОВ «Будмонтажсервіс І» на 1 арк.; копія довіреності від 02.03.2020 р. від службових осіб ТОВ «Будмонтажсервіс І» на 1 арк.; накладна № 146-200818 на 1 арк.; накладна № 138-291018 на 1 арк.; накладна № 113-121118 на 1 арк.; видаткова накладна №_РН-0000015 від 19.11.2018 року на 1 арк.; видаткова накладна № 1 від 14.11.2018 року на 1 арк.; видаткова накладна №2 від 14.11.2018 року на 1 арк.; видаткова накладна № 3 від 14.11.2018 року на 1 арк.; видаткова накладна №4 від 14.11.2018 року на 1 арк.; видаткова накладна № 5 від 14.11.2018 року на 1 арк.; видаткова накладна № 3175 від 14.11.2018 року на 1 арк.; накладна № 139-121118 на 1 арк.; видаткова накладна № 234 від 18.12.2018 року на 1 арк.; видаткова накладна № 35019 від 20.12.2018 року на 1 арк.; видаткова накладна № 35033 від 20.12.2018 року на 2 арк.; акт прийому - передачі виконаних робіт № 26 від 11.12.2018 року на 1 арк.; накладна № 130-181218 на 1 арк.; акт виконання робіт № 984 від 29.12.2018 року на 1 арк.; квитанцій на пересилання документів ТОВ «Люксон Компані» на 243 арк.; 1 USB - флеш накопичувач чорного кольору, при огляді якого встановлено наявність документів пов`язаних з фінансово - господарською діяльністю ТОВ «Люксон Компані»; 1 печать ТОВ «Будмонтажсервіс І»; копія паспорту ОСОБА_20 на 1 арк., копія паспорту ОСОБА_21 на 1 арк.; копія паспорту ОСОБА_22 на 2 арк.; копія паспорту ОСОБА_23 на 1 арк.; копія паспорту ОСОБА_24 на 1 арк.; копія паспорту ОСОБА_25 на 2 арк.; копія паспорту ОСОБА_26 на 1 арк.; копія паспорту ОСОБА_27 на 1 арк.; копія паспорту ОСОБА_28 на 1 арк.; копія паспорту ОСОБА_29 на 1 арк.; копія паспорту ОСОБА_30 на 1 арк.; договір № 25/03-2 безпроцентної позики від 25.03.2015 року на 4 арк.; договір № 02/10-2 безпроцентної позики від 02.10.2017 на 2 арк.; договір №22/12-1 про надання поворотної фінансові допомоги від 22.12.2018 року на 1 арк.; договір № 28/12-1 про надання поворотної фінансової допомоги від 22.12.2018 на 2 арк.; копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на 13 арк.; договір № 01/10-1 з додатками на 10 арк.; акти підписані між ТОВ «Студентські мережі» та ОСОБА_9 на 21 арк.; папка червоного кольору з написом видані та тримані податкові накладні ТОВ «Студентські мережі» січень - червень 2019 на 507 арк., які визнано речовими доказами.

Враховуючи, обставини кримінального провадження, мету та підстави застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, а також беручи до уваги, що майно, на яке прокурор просить накласти арешт є речовим доказом у кримінальному провадженні та може бути використано в подальшому, як доказ вчинення вказаного злочину, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане майно.

Заслухавши доповідача, пояснення представника ТОВ «Студентські мережі» - адвоката ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Як вбачається з матеріалів клопотання, ГУ ДФС у Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №32019060000000031 від 27.09.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України (а.п. 6).

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 31.08.2020 року в рамках вказаного кримінального провадження, було надано дозвіл на проведення обшуку за адресою розташування жилих та інших приміщень, а саме: м.Київ,вул.Сорочинська,11 (а.п. 7-10).

Згідно протоколу обшуку від 03.09.2020 року, за адресою: м.Київ,вул.Сорочинська,11 було вилучено зазначене у клопотанні прокурора майно (а.п. 11-17).

Постановою капітана податкової міліції ОСОБА_31 від 04.09.2020 року, вилучене під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 майно визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні (а.п. 33-35).

Відповідно ч.2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Згідно п.4 ч.2 ст. 235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку.

Виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи проводиться у відповідності до вимог ст. 236 КПК України.

Разом з тим, як вбачається з копій відповідей на адвокатський запит, наданих адвокатом ОСОБА_8 при апеляційному розгляді, в реєстрі адрес м. Києва відсутні відомості про документ стосовно присвоєння будь-якому об`єкту нерухомості поштової адреси АДРЕСА_2 (Департамент містобудування та архітектури Київської міської державної адміністрації); також, згідно з даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, відомості щодо об`єкту нерухомості, який обліковується за адресою: вул. Сорочинська, 11, відсутні (Печерська районна в місті Києві Державна адміністрація).

Таким чином, при апеляційному розгляді встановлено, що обшук від 03.09.2020 року під час якого вилучено вказане в клопотанні прокурора майно проводився не за адресою зазначеною в ухвалі слідчого судді (м. Київ, вул. Сорочинська, 11), якою надано дозвіл на проведення обшуку, тобто в порушення вимог ст. 236 КПК України.

При апеляційному розгляді, прокурор не спростував доводів адвоката та не навів доказів щодо дотримання вимог ст. 236 КПК України. Зазначив, що документів які б підтверджували адресу проведення обшуку як АДРЕСА_2 відсутні, вказану адресу встановлено оперативним шляхом.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчим суддеюне наданооцінку належностіта допустимостінаданих доказів,зокрема протоколуобшуку від03вересня 2020року напідставі якогобуло вилученомайно тавирішено питаннящодо йогоарешту.

Колегія суддів звертає увагу, що при застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Враховуючи наведене, слідчий суддя накладаючи арешт на зазначене в клопотанні прокурора майно, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки обшук було проведено не за адресою за якою надавався дозвіл на проведення обшуку, що свідчить про незаконність вилучення майна, а тому дійшов передчасного висновку про можливість задоволення клопотання прокурора.

Отже, ухвала слідчого судді в будь-якому разі підлягає скасуванню як незаконна, а тому колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги.

Разом з тим, вимоги апеляційної скарги щодо повернення вилученого майна не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону, оскільки вирішення вказаного питання не належить до повноважень апеляційного суду за результатами перегляду ухвал слідчого судді, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно, вилучене 03.09.2020 року у рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №32019060000000031 від 27.09.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Студентські мережі» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 14 вересня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 та накладено арешт на майно у рамках кримінального провадження №32019060000000031 від 27.09.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, вилучене 03.09.2020 року у рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №32019060000000031 від 27.09.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: