Рішення

від 01.10.2020 по справі 913/370/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

просп. Науки, 5 м. Харків, 61022, тел./факс (057)702-10-79, inbox@lg.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м.Харків Справа № 913/370/20

Провадження №15/913/370/20

За позовом заступника прокурора Луганської області (вул.Б.Ліщини, буд.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93406) в інтересах держави в особі

позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, м.Харків, 61022)

до відповідача- 1 - Комунального підприємства Жилбудсервіс (вул.Дружби, буд.2-А, м.Щастя Новоайдарського району Луганської області, 91480)

відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю ОД-Строймонтаж (квартал Сонячний, буд.8-А, м.Золоте Попаснянського району Луганської області, 93295)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору підряду

Суддя Смола С.В.

Секретар судового засідання Славич В.І.

У засіданні брали участь:

від заявника: Сірик В.В.- прокурор відділу прокуратури Харківської області за службовим посвідченням;

від позивача: представник не прибув;

від відповідача-1: Гупал Р.М. - адвокат, на підставі ордера від 21.07.2020 серії ХВ №1864-000095;

від відповідача-2: представник не прибув.

СУТЬ СПОРУ:

Заступник прокурора Луганської області (далі - прокурор) 26.06.2020 звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до відповідача-1 - Комунального підприємства Жилбудсервіс (далі - КП Жилбудсервіс ), відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю ОД-Строймонтаж (далі - ТОВ ОД-Строймонтаж ):

- про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП Жилбудсервіс , оформленого протоколом від 27.02.2020 №10 про визначення ТОВ ОД-Строймонтаж переможцем процедури закупівлі UA-2020-02-28-00859-а;

- про визнання недійсним договору підряду від 02.04.2020 №301 на суму 2 457 070 грн 00 коп., укладеного між КП Жилбудсервіс та ТОВ ОД-Строймонтаж .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що КП Жилбудсервіс як замовником 28.02.2020 опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт з реконструкції самопливного колектора по вул.Матросова, буд.9, вул.Каштанова, буд.2, м.Щастя, очікуваною вартістю 2 566 140 грн 00 коп.

19.03.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом від 19.03.2020 №11, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ ОД-Строймонтаж . У подальшому укладено договір підряду від 02.04.2020 №301 на суму 2 457 070 грн 00 коп.

Зазначив, що тендерна пропозиція учасника ТОВ ОД-Строймонтаж не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим умовами тендерної документації, вона взагалі не підлягала розгляду, оскільки ТОВ ОД-Строймонтаж порушило вимоги тендерної документації, Закону України Про публічні закупівлі та Закону України Про електронні документи та електронний документообіг під час її подання.

Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ ОД-Строймонтаж як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того зазначив, що істотні порушення вимог законодавства допущені і при укладенні договору підряду від 02.04.2020 №301, а саме, всупереч ст.881 Цивільного кодексу України, п.5, пп.39-44 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, договором підряду від 02.04.2020 №301 не визначено обов`язок сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Всупереч приписам ст.884 Цивільного кодексу України п.2.3 договору підряду передбачено лише гарантію якості виконаних робіт, а не гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва.

Спірний договір підряду не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях. Всупереч приписам п.п.47-55 Загальних умов у договорі підряду від 02.04.2020 №301 відсутній порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2020 справа передана на розгляд судді Смолі С.В.

Ухвалою господарського суду від 01.07.2020 підтверджені підстави представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовними вимогами до відповідача-1 - Комунального підприємства Жилбудсервіс , відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю ОД-Строймонтаж ; прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите провадження у справі; визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначене на 23.07.2020.

Ухвалою господарського суду від 23.07.2020 відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 12.08.2020.

Відповідач-1 відзивом від 07.08.2020 вимоги позову відхилив та зазначив, що позовна заява подана з порушенням приписів Господарського процесуального кодексу України та Закону України Про прокуратуру .

Вказав, що з поданих документів, наданих учасником у складі тендерної пропозиції неможливо зробити висновок щодо її невідповідності умовам тендерної документації.

До підсумкової відомості ресурсів учасником включено до розрахунку ціни тендерної пропозиції використання як власної техніки, так і техніки, яку ТОВ ОД-Строймонтаж використовував на підставі договору про надання транспортних послуг від 13.02.2020 №8-нп, укладеного між КП Щастинська теплова енергетична компанія та ТОВ ОД-Строймонтаж , долучивши до тендерної пропозиції копію відповідного договору. Про наявність необхідної техніки та обладнання, а також кваліфікованих працівників свідчить належне виконання ТОВ ОД-Строймонтаж умов договору підряду від 02.04.2020 №301, укладеного між КП Жилбудсервіс та ТОВ ОД-Строймонтаж .

Довідка про якісні та кількісні характеристики робіт від 10.03.2020 №16 містить відповідну інформацію, а невідповідність строку гарантійного обслуговування , зазначеному у довідці №16, гарантійному строку якості виконаних робіт, зазначених у п.2.3 проекту договору не свідчить про допущення порушень.

Зазначив, що наявність підтверджуючих документів на відповідність електронного підпису, за яким були подані документи тендерної пропозиції, не передбачено ані чинним законодавством, ані умовами процедури закупівлі.

Умови спірного договору від 02.04.2020 №301 відповідають вимогам тендерної документації і жодним чином не суперечать вимогам чинного законодавства.

Ухвалою господарського суду від 12.08.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження по 30.09.2020 (включно); відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 02.09.2020.

Прокурор у відповіді на відзив від 28.08.2020 №05/1-554 вих.20 зазначив, що у зв`язку з неусуненням замовником виявлених порушень та відсутністю на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівлі, прокуратурою області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено інформаційний запит від 04.06.2020 за №05/1-282 вих.20.

Відповідної перевірки Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не здійснено.

Бездіяльність компетентного органу означає, що вказаний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звернувся з відповідним позовом у розумний строк.

Зволікання зі зверненням компетентного органу до суду з вимогою про визнання недійсним спірного договору унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Вказав, що ТОВ ОД-Строймонтаж під час здійснення розрахунку вартості експлуатації будівельних машин та механізмів безпідставно включено до розрахунку техніку, яка відсутня у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі.

Документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації повинно мати довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію про якісні та кількісні характеристики робіт, які будуть проведені учасником із зазначенням терміну гарантійного обслуговування.

У довідці, наданій відповідачем-2 у складі тендерної документації, про якісні та кількісні характеристики робіт від 10.03.2020 №16 всупереч визначеним тендерною документацією вимогам відсутня інформація про якісні та кількісні характеристики робіт.

Крім того, у вказаній довідці відповідач-2 зазначив, що товариство гарантує надання гарантійного обслуговування терміном 1 рік, тоді як у п.2.3 проекту договору зазначено, що Підрядник гарантує якість виконаних робіт, гарантійний строк яких становить 10 років від дня прийняття робіт замовником .

Під час перевірки достовірності електронного підпису на офіційному сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України за допомогою використання онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ ОД-Строймонтаж подана фізичною особою ОСОБА_1 . Водночас у складі тендерної документації відсутні документи, що уповноважують Гординського К.О. на подання тендерної пропозиції.

Зазначив, що у тексті договору відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва відсутні, не визначено обов`язок сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Статтею 884 Цивільного кодексу України врегульовано гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва, а п.2.3 договору передбачено лише гарантію якості виконаних робіт.

Вказав, що у прохальній частині позовної заяви помилково зазначено номер та дату рішення тендерного комітету замовника від 27.02.2020 №10, у той час як вірним є протокол від 19.03.2020 №11.

Зазначені пояснення прокурора щодо допущеної помилки у номері та даті рішення тендерного комітету судом приймаються до уваги. Справа розглядається з їх урахуванням.

Ухвалою господарського суду від 02.09.2020 закрите підготовче провадження; призначено справу до судового розгляду по суті 01.10.2020.

09.09.2020 від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надійшли додаткові пояснення від 08.09.2020 №20-12-25-25-09/3697-2020, у яких воно зазначило, що Управлінням виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї та в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Встановлено, що в п.1 Розділу Подання та розкриття тендерної пропозиції замовником зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 21.02.2020, що суперечить оприлюдненому в електронній системі оголошенню про проведення відкритих торгів, відповідно до п.13 якого кінцевий строк подання тендерних пропозицій 16.03.2020 10:51.

Учасник ТОВ ОД-Строймонтаж в електронній системі закупівель 14.03.2020 16:17 оприлюднив файли з назвою Гарантія , Довіреність Губанова та Завірена копія банківська ліцензія , які мають формат RAR та які неможливо відкрити та прочитати, що не відповідає умовам п.п.1, 2 Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та тендерної документації.

Зазначена у підсумковій відомості ресурсів будівельна техніка відсутня у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 10.03.2020 №5, яка надана учасником ТОВ ОД-Строймонтаж .

Замовник в порушення п.1 та п.4 ч.1 ст.30 Закону Про публічні закупівлі не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ОД-Строймонтаж та уклав з ним договір підряду від 02.04.2020 №301.

25.09.2020 від КП Жилбудсервіс надійшли заперечення на відповідь на відзив від 24.09.2020, у яких відповідач-1 зазначив наступне.

У листі Управління Північно-східного офісу держаудитслужби від 12.06.2020 №20-12-31-24-16/218-2020, адресованому на ім`я заступника прокурора Луганської області І.Шурхно, на який посилається прокурор у відповіді на відзив, зазначено, які заходи були вжиті Держаудитслужбою та причини незвернення з позовом до суду. Вказана переписка свідчить, що дії Держаудитслужби відповідали висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 надано ґрунтовну відповідь щодо причин незвернення з позовом до суду.

На день подання прокурором позовної заяви перевірка процедури закупівлі за номером UA-2020-02-28-000859-а в розумінні Порядків №631 та №550 не проводилась.

Таким чином підстав у Північно-східного офісу Держаудитслужби для звернення до суду з позовом про визнання результатів процедури закупівлі та договору підряду недійсними не було.

Посилання прокурора на те, що зволікання зі зверненням компетентного органу до суду унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави, є припущенням, яке не підтверджено доказами.

Вказав, що прокурором фактично порушено розумні строки, дотримання яких надало б можливість Держаудитслужбі самостійно звернутися до суду або довести прокуророві про необґрунтованість такого звернення. Вказане, на думку відповідача-1, повинно мати наслідком залишення позову прокурора без розгляду.

До підсумкової відомості ресурсів учасником включено до розрахунку ціни тендерної пропозиції використання як власної техніки, так і техніки, яку ТОВ ОД-Строймонтаж використовував на підставі договору про надання транспортних послуг від 13.02.2020 №8-нп, укладеного між КП Щастинська теплова енергетична компанія та ТОВ ОД-Строймонтаж , долучивши до тендерної пропозиції копію відповідного договору.

Крім того, жоден з учасників не обмежений у разі перемоги та відповідної необхідності взяти в оренду або придбати будь-яке додаткове обладнання чи техніку.

За результатами моніторингу з питань визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Уточнення прокурором позовних вимог в частині неправильного зазначення номеру та дати рішення тендерного комітету має відбуватись шляхом подання відповідної письмової заяви у відповідності до приписів ч.3 ст.46 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Відповідач-2 відзив на позовну заяву не подав.

Відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

У судове засідання 01.10.2020 позивач та відповідач-2 не прибули, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши прокурора, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

Відносно доводів відповідача-1 щодо відсутності у даному випадку підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивача з даним позовом, що є підставою для залишення його без розгляду, та посилань на постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, у чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення п.3 ч.1 ст.131 1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України Про прокуратуру .

Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014, який набрав чинності з 15.07.2015, визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1, абз.1 ч.3 та абз.1 ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Таким чином, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

Аналіз положень ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України Про прокуратуру дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з наведеними позовними вимогами, господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до ст.7 Закону України Про публічні закупівлі органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 20.09.2018 (справа №924/1237/17), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

У той же час, приписами ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України Про прокуратуру , про що наголосив Верховний Суд у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/8, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

У даному випадку, у зв`язку із встановленням вищевказаних порушень Закону України Про публічні закупівлі Прокуратурою Луганської області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надіслано лист від 31.03.2020 №05/1-154 вих-20.

10.04.2020 на адресу прокуратури надійшов лист Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 08.04.2020 №20-12-31-24-16/150-2020, згідно якого вбачається, що управлінням прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-28-000859-а.

15.04.2020 в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-28-000859-а, згідно якого Держаудитслужбою зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства.

Згідно з ч.11 ст.7 1 Закону України Про публічні закупівлі (у попередній редакції) якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні . Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У зв`язку із неусуненням замовником виявлених порушень та відсутністю не веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель інформації про початок Держаудитслужбою перевірки закупівлі прокуратурою області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено інформаційний запит від 04.06.2020 №05/1-282вих20, на який отримано відповідь від 12.06.2020 №20-12-31-24-16/218-2020 про те, що органу державного фінансового контролю надано право на звернення до суду за умов проведення перевірки закупівлі відповідно до ч.11 ст.7 1 Закону України Про публічні закупівлі , ст.10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631. Проте, відповідної перевірки закупівлі Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не здійснено, що підтверджується вказаним інформаційним листом від 12.06.2020 та інформацією з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro .

Як зазначив прокурор, станом на момент звернення з цим позовом до суду керівником органу державного фінансового контролю або його заступником не прийнято рішення про призначення перевірки закупівлі.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Підсумовуючи викладене суд погоджується з доводами прокурора про те, що у прокурора були підстави, вбачаючи порушення законодавства, вважати, що орган державного фінансового контролю, будучі обізнаним з такими порушеннями Закону України Про публічні закупівлі з 31.03.2020 (лист Прокуратури Луганської області від 31.03.2020 №05/1-154 вих-20) не вжив заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави та не звернувся з відповідним позовом до суду.

Суд зауважує, що з позовом до суду прокурор звернувся 24.06.2020, тобто через 3 місяці з моменту виявлення, як він вважає, порушень, що свідчить про дотримання ним наведеної вище умови розумності строку.

Також суд бере до уваги, що сам факт непроведення відповідної перевірки спірної закупівлі, і як наслідок - незвернення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з відповідним позовом до суду свідчить про те, що у прокурора, за наявності у нього переконання у порушенні інтересів держави, були всі підстави вважати, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 19.03.2020 №11, та договору підряду від 02.04.2020 №301.

Викладене відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 15.10.2019 (справа №903/129/18), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Таким чином, вказані доводи відповідача-1 судом відхиляються. Підстави для залишення позову без розгляду відсутні.

Як зазначив прокурор, КП Жилбудсервіс як замовником 28.02.2020 на сайті публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення UA-2020-02-28-000859-а про проведення закупівлі робіт з реконструкції самопливного колектора по вул.Матросова, 9 - вул.Каштанова, 2, м.Щастя, очікуваною вартістю 2 566 140 грн 00 коп.

Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ ОД-Строймонтаж та Приватне підприємство Пожтехнозахист .

19.03.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом від 19.03.2020 №11 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ ОД-Строймонтаж .

19.03.2020 замовником на сайті публічних закупівель Prozorro розміщено повідомлення про намір укласти договір.

02.04.2020 між Комунальним підприємством Жилбудсервіс як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю ОД-Строймонтаж як підрядником укладений договір підряду №301, за умовами якого підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, обумовлених цим договором виконати на свій ризик, за завданням замовника - Реконструкція самопливного колектора по вул.Матросова, 9 - вул.Каштанова,2 (ДК 021:2015 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (п.1.1 договору).

Відповідно до п.1.2 договору замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані підрядником роботи згідно з умовами цього договору.

Згідно з п.1.3 договору склад та обсяги робіт, що є предметом цього договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації (додаток №2 до цього договору, що є невід`ємною частиною цього договору).

Підрядник гарантує якість виконаних робіт, гарантійний строк яких становить 10 років від дня прийняття робіт замовником (п.2.3 договору).

Відповідно до п.3.1 договору загальна вартість договору складає 2 457 070 грн 00 коп. ПДВ 409 511 грн 67 коп. згідно договірної ціни (додаток №1 до цього договору, що є його невід`ємною частиною).

У п.3.3 сторони передбачили, що оплата виконаних робіт здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника протягом 7 банківських днів після підписання сторонами актів за фактично виконані обсяги робіт, згідно плану фінансування робіт (додаток №4 до цього договору, що є його невід`ємною частиною).

Замовник робить проміжні платежі підряднику за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт форми №КБ-2в, №КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт, дискети, документи, що підтверджують фактичні витрати, надаються підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа поточного місяця. В разі зриву строків надання вищевказаних документів, замовником не приймаються форми №КБ-2в, №КБ-3 до оплати у звітному місяці, але не звільняє підрядника від отримання графіка виконання робіт. Уповноважений представник замовника протягом 5-ти днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині реально виконаних робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником після підписання акту форми №КБ-2в, №КБ-3 протягом 15 банківських днів з моменту надходження бюджетних коштів на розрахунковий рахунок замовника (п.6.1 договору).

Згідно з п.6.2 договору при завершенні робіт по договору підрядник разом з організацією, що здійснює технічний нагляд оформляє акт робочої комісії та передає замовнику документацію в обсязі, передбаченому діючим законодавством України.

У відповідності до п.8.1 договору він набуває чинності в день підписання обома сторонами та відповідно до ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 30.03.2020 і діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань і повного розрахунку між сторонами.

На виконання умов договору ТОВ ОД-Строймонтаж протягом червня-липня 2020 року виконані роботи на загальну суму 1 360 761 грн 16 коп.

Як зазначив, прокурор під час вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, було з`ясовано, що при проведенні процедури відкритих торгів з закупівлі робіт з реконструкції самопливного колектора по вул.Матросова, 9 - вул.Каштанова,2 замовником - КП Жилбудсервіс залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ТОВ ОД-Строймонтаж вимогам тендерної документації, про що листом від 31.03.2020 №05/1-154 вих.20 повідомлено Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (а.с.79-82 т.1).

07.04.2020 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівель, про що винесено наказ №18 (а.с.206 т.1).

Листом від 08.04.2020 №20-12-31-24-16/150-2020 (а.с.83 т.1) Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області повідомило, що Управлінням прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-28-000859-а.

15.04.2020 начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі від 15.04.2020 №81 (а.с.208-210 т.1).

04.06.2020 прокурор звернувся до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області з листом №05/1-282вих.20 (а.с.84-88 т.1), у якому просив повідомити про вжиті заходи щодо звернення до суду за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Листом від 12.06.2020 №20-12-31-24-16/218-2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області повідомило прокурора про те, що у разі неусунення порушення замовником, визначеного у висновку про результати моніторингу, орган державного фінансового контролю при наявності на те законних підстав проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону №2939 та Порядку №631. Станом на 12.06.2020 перевірка процедури за номером UA-2020-02-28-000859-а не проводилась.

Прокурор вважає, що тендерна пропозиція ТОВ ОД-Строймонтаж не відповідала вимогам тендерної документації та мала бути відхилена, а укладений договір підряду суперечить приписам Закону України Про публічні закупівлі та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Відносно доводів прокурора щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ ОД-Строймонтаж вимогам тендерної документації суд зазначає наступне.

Відповідно до Закону України Про публічні закупівлі цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України Про публічні закупівлі планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відповідно до річного плану КП Жилбудсервіс , розміщеного на сайті публічних закупівель Prozorro , передбачався предмет закупівлі - Реконструкція самопливного колектора по вул.Матросова,9 - вул.Каштанова,2, м.Щастя (а.с.17 т.1).

Пунктом 31 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Рішенням тендерного комітету КП Жилбудсервіс , оформленого протоколом від 27.02.2020 №10, затверджена тендерна документація.

Частиною 1 ст.10 Закону України Про публічні закупівлі , зокрема, передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

28.02.2020 на сайті публічних закупівель Prozorro замовником опубліковано оголошення UA-2020-02-28-000859-а про проведення закупівлі робіт з реконструкції самопливного колектора по вул.Матросова, 9 - вул.Каштанова, 2, м.Щастя, очікуваною вартістю 2 566 140 грн 00 коп.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

28.02.2020 на сайті публічних закупівель Prozorro замовником оприлюднена тендерна документація з закупівлі.

Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ ОД-Строймонтаж та Приватне підприємство Пожтехнозахист .

Щодо розбіжностей даних, зазначених ТОВ ОД-Строймонтаж у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, підсумковій відомості ресурсів суд зазначає наступне.

Пунктом 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, зокрема, передбачено, що до ціни тендерної пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень: а) підсумкова відомість ресурсів; б) розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин; в) розрахунок загальновиробничих витрат на будову; г) розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат; д) розрахунок прибутку; е) локальний кошторис. Вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.

У розділі ІІ Документи для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям додатку №2 Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника до тендерної документації передбачено необхідність подання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, складену на фірмовому бланку учасника, згідно Додатку 3.

ТОВ ОД-Строймонтаж у складі тендерної пропозиції подано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт (а.с.65 т.1), у якій вказане наявне та орендоване у відповідача-2 обладнання, транспортні засоби та інше.

Судом встановлено, що вказана довідка за формою та змістом відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, ТОВ ОД-Строймонтаж надано підсумкову відомість ресурсів (а.с.60-61 т.1), до якої учасником включено до розрахунку ціни тендерної пропозиції витрати, пов`язані з експлуатацією наступної техніки: автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт (135 к.с.); автогрейдери середнього типу, потужність 121 кВт (165 к.с.); автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т; автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т; апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужність 3,7 кВт (працює від пересувної електростанції); заливальник швів на базі автомобіля; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 8 т; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 13 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т; машини поливально-мийні, місткість 6 000 л; молотки відбійні пневматичні, при роботі від пересувних компресорних станцій; нарізувачі поперечних швів у бетоні, що затужавів; установка для обробки тріщин CRAFCO PC-200; бадді, місткість 2 м 3 ; бензопилка; вібратори глибинні; котли бітумні пересувні, місткість 400 л; лебідки електричні, тягове зусилля до 49,05 кн (5 т); розпушувачі причіпні (без трактора); трамбівки пневматичні при роботі від компресора.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

За оцінкою суду, та обставина, що у підсумковій відомості ресурсів зазначено додаткове обладнання і ресурси, відсутні у відповідній довідці, не свідчить про те, що ця довідка за своєю формою чи змістом не відповідала тендерній документації.

Ані тендерна документація, ані чинне законодавство про публічні закупівлі не містить прямої заборони зазначення обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, частково у довідці, і частково у підсумковій відомості, наданої у складі тендерної пропозиції відповідача-2.

Частиною 1 ст.77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Прокурором не доведено, що надані ТОВ ОД-Строймонтаж у складі тендерної пропозиції довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, та підсумкова відомість ресурсів не відповідають вимогам тендерної документації або Закону України Про публічні закупівлі .

Також суд бере до уваги, що у випадку перемоги та нагальної необхідності учасник не позбавлений права та можливості взяти в оренду або придбати будь-яке обладнання чи техніку.

З огляду на викладене вказані доводи прокурора судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора щодо невідповідності довідки про якісні та кількісні характеристики робіт вимогам тендерної документації суд зазначає наступне.

Відповідно до п.6 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Інструкції з підготовки тендерної пропозиції учасники торгів повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі відповідно до технічної частини тендерної документації (Додаток 10). Документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації повинно мати: а) довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію про якісні та кількісні характеристики робіт, які будуть проведені учасником із зазначенням терміну гарантійного обслуговування.

ТОВ ОД-Строймонтаж у складі тендерної пропозиції надано довідку про якісні та кількісні характеристики робіт від 10.03.2020 №16 (а.с.66 т.1), у якій зазначено, що товариство інформує, що всі роботи будуть проведені підприємством відповідно до вимог тендерної документації замовника торгів та гарантує надання відповідно до цих робіт гарантійного обслуговування 1 рік.

Суд бере до уваги, що Інструкція з підготовки тендерної пропозиції не передбачає необхідності зазначення у довідці про якісні та кількісні характеристики робіт якихось конкретних даних.

У той же час у наданій ТОВ ОД-Строймонтаж довідці міститься посилання, що всі роботи будуть проведені підприємством відповідно до вимог тендерної документації замовника торгів. Також у довідці гарантувалось надання відповідно до цих робіт гарантійного обслуговування 1 рік, що в цілому відповідає вимогам п.6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

Таким чином вказані доводи прокурора судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора щодо відсутності документів, що уповноважують ОСОБА_1 подавати тендерну пропозиції від ТОВ ОД-Строймонтаж суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору за результатами закупівлі.

Як зазначив прокурор, 14.03.2020 ТОВ ОД-Строймонтаж через електронну систему закупівель завантажено тендерну пропозицію та інші документи, які вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема файл sing.p7s , який містить електронний підпис автора.

Під час перевірки достовірності електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України за допомогою використання онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ ОД-Строймонтаж подана фізичною особою ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).

Втім, у складі тендерної пропозиції та інших документів, які вимагаються замовником, відсутні документи, що уповноважують ОСОБА_1 на подання тендерної пропозиції, тому пропозиція учасника не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Суд зазначає, що по-перше, ТОВ ОД-Строймонтаж не оспорюються дії Гординського Костянтина Олександровича щодо подання тендерної пропозиції від його імені.

По-друге, ч.ч.1, 2 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Крім того, згідно з ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином суд приходить до висновку, що подання у складі тендерної пропозиції документів, які підтверджують повноваження особи на їх подання, не є кваліфікаційним критерієм у розумінні ст.16 Закону України Про публічні закупівлі , а їх відсутність не є підставою відхилення тендерної пропозиції учасника у розумінні ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі .

З огляду на викладене вказані доводи прокурора судом відхиляються.

Інших підстав та доказів для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ ОД-Строймонтаж прокурором не зазначено та не надано.

Відносно доводів відповідача-1 щодо не відповідності уточнення прокурором п.1 прохальної частини позовної заяви в частині дати та номера рішення тендерного комітету, яке оскаржується, положенням ГПК України суд зазначає наступне.

Пунктом 3 ч.1 ст.42 ГПК України передбачено, що учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Прокурор, самостійно встановивши, що ним у прохальній частині позовної заяви помилково зазначено інші номер та дату рішення тендерного комітету замовника, скористався своїм право на подання пояснень, які виклав у відповіді на відзив від 28.08.2020 №05/1-554вих.20.

При цьому, суд бере до уваги, що прокурором предмет і підстави позову не змінювались, оскільки за текстом позовної заяви мова йде саме про рішення тендерного комітету КП Жилбудсервіс , яким ТОВ ОД-Строймонтаж визнано переможцем процедури закупівлі UA-2020-02-28-000859-а. Указане рішення оформлене протоколом від 19.03.2020 №11.

З огляду на викладене вказані доводи відповідача-1 судом відхиляються.

Відносно вимоги про визнання договору підряду від 02.04.2020 №301 недійсним суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України (далі - ГК України), суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

До тендерної документації відкритих торгів замовником було розміщено проект договору підряду (а.с.39-41 т.1).

Рішенням тендерного комітету КП Жилбудсервіс , оформленого протоколом від 19.03.2020 №11 (а.с.70-71 т.1), зокрема, визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі UA-2020-02-28-000859-а ТОВ ОД-Строймонтаж .

19.03.2020 на сайті уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір.

02.04.2020 між КП Жилбудсервіс як замовником та ТОВ ОД-Строймонтаж як підрядником укладено договір підряду №301.

У п.1.1 договору підряду сторони передбачили, що підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, обумовлених цим договором виконати на свій ризик, за завданням замовника - Реконструкція самопливного колектора по вул.Матросова, 9 - вул.Каштанова, 2 (ДК 021; 2015 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (далі - роботи).

Відповідно до п.1.2 договору замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані підрядником роботи згідно з умовами цього договору.

Склад та обсяг робіт, що є предметом цього договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації (додаток №2 до цього договору, що є невід`ємною частиною цього договору) (п.1.3 договору).

У відповідності до п.2.3 договору підрядник гарантує якість виконаних робіт, гарантійний строк яких становить 10 років від дня прийняття робіт замовником.

Відповідно до п.3.1 договору загальна вартість договору складає 2 457 070 грн 00 коп., ПДВ 409 511 грн 67 коп. згідно договірної ціни (Додаток №1 до цього договору, що є його невід`ємною частиною).

Згідно з п.6.1 договору замовник робить проміжні платежі підряднику за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт форми №КБ-2в, №КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт, дискети, документи, що підтверджують фактичні витрати, надаються підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа поточного місяця. В разі зриву строків надання вищевказаних документів, замовником не приймаються форми №КБ-2в, №КБ-3 до оплати у звітному місяці, але не звільняє підрядника від дотримання графіка виконання робіт. Уповноважений представник замовника протягом 5-ти днів перевіряє реальність акту і підпису його в частині реально виконаних обсягів робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником після підписання акту форми №КБ-2в, №КБ-3 протягом 15 банківських днів з моменту надходження бюджетних коштів на розрахунковий рахунок замовника.

Відповідно до п.6.2 договору при завершенні робіт по договору підрядник разом з організацією, що здійснює технічний нагляд оформлює акт робочої комісії та передає замовнику документацію в обсязі, передбаченому діючим законодавством України.

Частинам 1, 2 ст.317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

У п.2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 дається визначення капітальне будівництво - це процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст.318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів ; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

У державному класифікаторі будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого і введеного в дію наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507, даються визначення споруди - це будівельні системи, пов`язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт. Будівлі - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несуче-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів.

Вказаним класифікатор колектори каналізаційні включені до класифікації будівель та споруд за кодом 2223.2.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що укладений за результатами торгів між КП Жилбудсервіс та ТОВ ОД-Строймонтаж договір від 02.04.2020 №301 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а тому слід застосовувати положення законодавства про будівельний підряд.

Відповідно до ч.1 ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Суд бере до уваги, що постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови).

Пунктом 1 Загальних умов передбачено, що ці загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів.

Згідно з п.2 Загальних умов вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відносно доводів прокурора щодо відсутності в договорі підряду відомостей про основні параметри об`єкта будівництва суд зазначає наступне.

У п.15 Загальних умов визначено, що у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Як уже зазначалось судом, у п.1.1 договору підряду сторони передбачили, що підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, обумовлених цим договором виконати на свій ризик, за завданням замовника - Реконструкція самопливного колектора по вул.Матросова, 9 - вул.Каштанова, 2 (ДК 021; 2015 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (далі - роботи).

Склад та обсяг робіт, що є предметом цього договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації (додаток №2 до цього договору, що є невід`ємною частиною цього договору) (п.1.3 договору).

Судом відхиляються вказані доводи прокурора, оскільки проектно-кошторисна документація (додаток №2) є невід`ємною частиною договору підряду від 02.04.2020 №301 і у ній зазначені основні параметри об`єкта будівництва, зокрема, місцерозташування об`єкта, його технічні характеристики, склад та обсяг робіт.

Відносно доводів прокурора щодо відсутності у договорі умов щодо страхування об`єкта будівництва, суд зазначає наступне.

Частиною 5 ст.318 ГК України встановлено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків , фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Відповідно до п.5 Загальних умов договір підряду укладається у письмовій формі. істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва ; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Положеннями договору підряду від 02.04.2020 №301 сторони не передбачили умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, які є суттєвими умовами договорів будівельного підряду, що свідчить про його неукладеність.

У той же час, системний аналіз ст.ст.203, 215 ЦК України дозволяє зробити висновок про те, що недійсним можна визнати тільки правочин, який вчинено, тобто той, що був укладений з досягненням згоди щодо всіх його істотних умов. Встановлення фактичних обставин недосягнення між сторонами згоди щодо всіх істотних умов правочину виключає можливість визнання його недійсним. Отже, не може бути визнано недійсним правочин, який не вчинено. Разом з тим, визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами. Отже, якщо дії сторін свідчать про те, що оспорюваний договір фактично було укладено, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності його вимогам закону, з врахуванням спеціальних вимог законодавства щодо укладення певних видів договорів.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 05.02.2019 у справі №904/322/18, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.

Суд бере до уваги, що вказаний договір частково виконувався сторонами, про що свідчать підписані між сторонами довідки форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень-липень 2020 року (а.с.149-152 т.1).

У той же час суд зауважує, що відсутність у договорі підряду від 02.04.2020 №301 умов щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, або не встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, або відсутності детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, або відсутності порядку забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, не робить цей договір недійсним, оскільки, за оцінкою суду, у такому випадку сторони договору підряду мають безпосередньо керуватися приписами Загальних умов, які внормовують наведені питання.

Так, відповідно до п.п.39-45 Загальних умов віднесення ризику випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва на одну із сторін договору підряду до його прийняття замовником здійснюється відповідно до вимог закону, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Сторони зобов`язані вживати необхідних заходів для недопущення випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, а якщо таке пошкодження відбулося, приймати відповідні рішення та узгоджувати свої дії щодо усунення негативних наслідків.

У разі випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, він негайно повинен прийняти рішення щодо доцільності та умов продовження будівництва, компенсувати додаткові витрати підрядника, зумовлені усуненням наслідків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва. Якщо інше не встановлено договором, підрядник не має права вимагати плату за роботу або відшкодування витрат, які виникли у нього в разі руйнування або пошкодження об`єкта будівництва внаслідок непереборної сили, до спливу встановленого договором будівельного підряду строку введення в експлуатацію об`єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника. У разі випадкового знищення об`єкта будівництва, ризик якого несе підрядник, його подальші дії визначаються рішенням замовника щодо доцільності та умов продовження будівництва. У разі випадкового пошкодження об`єкта будівництва, ризик якого несе підрядник, він зобов`язаний негайно усунути пошкодження та повідомити про це замовника. На вимогу замовника підрядник подає йому для погодження план заходів щодо усунення наслідків випадкового пошкодження об`єкта будівництва. За погодженням із замовником підрядник може залучати до усунення наслідків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва третіх осіб.

Якщо підрядник виявить обставини, що загрожують знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, він зобов`язаний негайно припинити роботи і повідомити про такі обставини замовника. У такому разі підрядник може вимагати

внесення відповідних змін у договір підряду стосовно строків виконання робіт, договірної ціни тощо. Після отримання повідомлення замовник у визначені договором

підряду строки повідомляє підрядника про прийняте ним рішення. На вимогу замовника підрядник надає розрахунки та обгрунтування, необхідні для перегляду умов договору підряду. Підрядник зобов`язаний вжити заходів для запобігання знищенню або пошкодженню об`єкта будівництва. Замовник повинен компенсувати підряднику пов`язані з цим додаткові витрати, якщо не доведе, що такі витрати підрядника були необґрунтовані.

Сторони можуть укласти окремий договір про виконання додаткових робіт, спрямованих на запобігання знищенню або пошкодженню об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, або на усунення такого пошкодження.

Страхування об`єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства.

Сторона, на яку покладається обов`язок щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, зобов`язана надати іншій стороні в порядку, встановленому договором підряду, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страховика, розмір страхової суми,

застраховані ризики.

У відповідності до п.п.47-55 Загальних умов забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами

та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання повністю або частково можуть покладатися на підрядника.

Сторона, що забезпечує роботи (будівництво об`єкта) проектною документацією, зобов`язана протягом установленого договором підряду строку передати іншій стороні чотири примірники проектної документації, якщо інше не передбачено договором

підряду. Додаткові примірники проектної документації передаються за домовленістю сторін.

Передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає регіональним і місцевим правилам забудови, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється.

У разі коли забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією здійснюється замовником, підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити її комплектність та відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник протягом визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника.

Замовник може укласти договір про здійснення авторського нагляду за дотриманням вимог проектної документації з її розробником.

Підрядник може звертатися до замовника з пропозиціями щодо внесення змін до проектної документації. Порядок звернення та врахування таких пропозицій визначається договором підряду.

Замовник може вносити зміни до проектної документації за умови, що вони не призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків і до зміни характеру робіт. Внесення змін до проектної документації, що призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків, допускається тільки за згодою підрядника. За відсутності такої згоди підрядник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Сторона, яка одержала від іншої сторони інформацію (технічну, комерційну та іншу), що захищається законом, а також інформацію, яка може розглядатися як комерційна таємниця, не має права повідомляти її третім особам без згоди іншої сторони.

Авторські права на проектну документацію охороняються відповідно до законодавства.

Пунктом 103 Загальних умов передбачено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній

документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у

проектній документації (далі - гарантійний строк якості). Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Згідно з пп.105-109 Загальних умов у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях він повідомляє про них підрядника в порядку, передбаченому договором підряду. Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого закінчені роботи (об`єкт будівництва) і змонтовані конструкції не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе підрядник.

Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що: недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на

момент їх прийняття, але не зазначені в акті; недоліки виникли внаслідок: неналежної підготовки проектної документації, якщо відповідно до договору підряду обов`язок щодо забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією було покладено на замовника; природного зносу результату закінчених робіт (об`єкта будівництва), змонтованих конструкцій; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо

експлуатації змонтованих конструкцій та/або об`єкта будівництва, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами; неналежного ремонту змонтованих конструкцій, об`єкта будівництва, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами; інших незалежних від підрядника обставин.

У разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду,

скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Підрядник зобов`язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору підряду підрядником або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в рівних частинах, якщо інше не передбачено договором підряду.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що вказані умови щодо страхування ризиків випадкового знищення, пошкодження об`єкта будівництва, встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами прямо передбачені Загальними умовами, положення яких підлягають застосуванню у разі виникнення такої необхідності, а тому, на думку суд, їх незазначення у договорі не може бути підставою для визнання його недійсним.

Крім того суд зауважує, що спірний договір містить положення про джерела фінансування (п.3.4 договору), строки виконання робіт та випадки їх перенесення (п.п.4.1-4.3 договору), можливість усунення недоліків (пп.5.1.3 п.5.1 договору), виконання додаткових робіт тільки за умови письмового дозволу замовника (пп.5.3.4 п.5.3 договору), визнають послідовність дій у разі наявності недоліків у виконаних роботах, у т.ч. передбачається технічний нагляд (пп.5.4.1 п.5.4 договору, п.п.6.2 - 6.5 договору) та інші, що в цілому свідчить про правомірність вказаного правочину та направлення дій сторін на досягнення очікуваного результату.

Таким чином, вказані доводи прокурора судом також відхиляються.

Крім того суд зазначає, що тлумачення статей 15, 16 ЦК України свідчить, що недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.

Прокурор у позовній заяві вказує на те, що виконання зобов`язань за договором підряду від 02.04.2020 №301 сторонами може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки, нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, але суд зауважує, що всі ці міркування мають характер припущень, а тому не можуть братися судом до уваги.

Прокурором не надано суду доказів порушення укладеним між сторонами договором прав та охоронюваних інтересів держави. Суд бере до уваги часткове виконання договору підряду та відсутності з боку замовника будь-яких зауважень щодо якості робіт або термінів їх виконання.

Також суд відзначає, що прокурором не заявлено позовних вимог про застосування наслідків недійсного правочину чи про відшкодування збитків, завданих укладенням недійсного правочину.

Відтак, за оцінкою суду, у даний момент задоволення заявленого позову саме по собі не матиме наслідком відновлення прав чи захист інтересів держави.

З огляду на викладене суд приходить до висновку про відмову в задоволенні вимог позову.

Судовий збір у сумі 4 204 грн 00 коп. покладається на Прокуратуру Луганської області згідно зі ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 238, 240 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. У позові заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідача-1 - Комунального підприємства Жилбудсервіс , та відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю ОД-Строймонтаж , відмовити повністю.

2. Судові витрати зі сплати судового збору віднести на Прокуратуру Луганської області.

3. Учасники справи:

Заявник: заступник прокуратура Луганської області (вул.Богдана Ліщини, буд.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93408, ідентифікаційний код 02909921).

Позивач: Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022, ідентифікаційний код 40478572);

Відповідач-1: Комунальне підприємство Жилбудсервіс (вул.Дружби, буд.2-А, м.Щастя Новоайдарського району Луганської області, 91480, ідентифікаційний код 35629024);

Відповідач-2: Товариство з обмеженою відповідальністю ОД-Строймонтаж (квартал Сонячний, буд.8-А, м.Золоте Попаснянського району Луганської області, 93295, ідентифікаційний код 39937448).

Відповідно до статті 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 ГПК України та порядку, визначеному пп.17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено 12.10.2020.

Суддя С. Смола