Постанова

від 12.10.2020 по справі 916/272/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/272/20 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання : Клименко О.В.

за участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м. Одеса - Мітрієв М.М. за наказом від 10.03.2020 року № 0310/1-К (в порядку самопредставництва);

від Південного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м. Одеса - Вірт С.О. за наказом від 04.09.2020 року № 65/24-ОД (в порядку самопредставництва);

від Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ", м. Кривий Ріг - не з`явився;

від Товариства з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС", м. Одеса - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року, м. Одеса, суддя Демешин О.А., повний текст складено та підписано 18.06.2020 року

у справі № 916/272/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м. Одеса

до відповідача Південного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м. Одеса

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ", м.Кривий Ріг, Товариства з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС", м. Одеса

про визнання недійсним та скасування рішення в частині, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

В лютому 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м.Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м.Одеса, в якій просило суд визнати недійсними та скасувати п. 1, 2, 14, 15 резолютивної частини Рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/30-р/к від 29 жовтня 2019 року у частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД".

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю прийнятого відповідачем рішення, що є підставою для його скасування, оскільки доводи відповідача, наведені у оскаржуваному рішенні, які стали підставою для накладення на нього штрафу, не підтверджені належними та допустимими доказами, ґрунтуються виключно на припущеннях відповідача, а тому не є доведеними та обґрунтованими.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.02.2020 року за вказаною позовною заявою було відкрито провадження у справі № 916/272/20 та залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ", м. Кривий Ріг та Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС", м. Одеса.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року у справі №916/272/20 (суддя Демешин О.А.) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м. Одеса відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що багато окремих факторів, на які позивач посилається як на випадковість або простий збіг обставин, можливо було б саме так і трактувати, але саме їх кількість та сукупність прямо спростовує висновки позивача щодо випадковості, з огляду на що суд дійшов висновку, що при прийнятті спірного рішення відповідачем було обґрунтовано прийнято до уваги докази, сукупність яких свідчить про погодження позивачем та третіми особами своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги одного з них, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і жодний з перелічених доказів наявності узгоджених дій між учасниками торгів не був спростований позивачем.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м. Одеса з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило суд рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року у справі № 916/272/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м.Одеса задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що судом першої інстанції у мотивувальній частині рішення від 15.06.2020 року було викладено лише доводи відповідача, взяті з Рішення № 65/30-р/к та відзиву, без наведення обґрунтування своїх рішень та з явним ігноруванням доводів позивача без зазначення правового обґрунтування і тих доведених фактичних обставини, з огляду на які ці доводи не взято до уваги судом.

Так, скаржник щодо аналізу розміру цінових пропозицій учасників аукціону зауважує, що ненадання копії банківської гарантії може свідчити про помилку; відсутність перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ на торгах - 1 вказує лише на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД надало більш вигідну пропозицію, що жодним чином не порушує Закон України Про захист економічної конкуренції ; пропонування Товариством з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ цінової пропозиції на Торгах-1 вище пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД не доводить твердження про участь у якості технічного учасника, бо самі торги проводяться шляхом надання учасниками різних цінових пропозицій і надання кимось вищої або нижчої цінової пропозиції не може бути порушенням діючого законодавства; твердження про участь Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ у якості технічного учасника у Торгах-1, у яких Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД одержало перемогу, не є доведеним.

Скаржник наполягає на тому, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. До того ж, відповідачем не надано ніяких доказів дослідження питання формування цінових пропозицій учасників торгів. Адже, лише при дослідженні всіх чинників, що впливають на ціноутворення можна зробити висновки щодо наявності узгодженості в діях учасників торгів.

Щодо пов`язаності учасників аукціону, що сприяє обміну інформації між ними, скаржник зауважує, що за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД з Товариством з обмеженою відповідальністю ПІДПРЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариством з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами. Всі твердження відповідача з цього питання ґрунтуються на тому, що колись директором Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД був ОСОБА_1 , а засновником - ОСОБА_2 . Однак, 26 грудня 2017 року Протоколом загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД було вирішено про продаж частки ОСОБА_2 ОСОБА_3 , а також звільнено з посади директора ОСОБА_1 . Так, з 28 грудня 2017 року ані ОСОБА_2 , ані ОСОБА_1 не мають доступу до діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , а відповідно не мають можливості впливу на прийняття рішень відповідача.

Скаржник також зауважує, що твердження відповідача щодо пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , з Товариством з обмеженою відповідальністю ПІДПРЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариством з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ через перебування у трудових відносинах з одними і тими же фізичними особами є безпідставним припущенням.

Щодо спільного подання документації тендерних пропозицій на Торги 1-5 скаржник зауважує, що він здійснював вхід до кабінету учасника та інші дії, пов`язані з подачею тендерних пропозицій на участь у торгах з унікальної ІР-адреси НОМЕР_1 , яка не повторюється у жодного іншого наведеного учасника. Зазначене вказує на те, що твердження відповідача про подання учасниками тендерних пропозицій з однієї унікальної ІР-адреси не відповідає дійсності.

Крім того, подання учасниками тендерних пропозицій на участь у Торгах-5 в останній день строку, на думку скаржника, може бути наслідком співпадання, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб.

Окрім того, у Рішенні від 15.06.2020 року встановлено, що ОСОБА_1 , будучи засновником Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРЄМСТВО АЛЬЯНС вносить кошти за участь у закупівлі за Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД . Зазначене обґрунтовується наявною серед додатків до листа Товариства з обмеженою відповідальністю ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА від 02.01.2019 року вих. № 03/01 копією платіжного доручення про перерахування коштів Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД за участь у торгах-І, через Особистий кабінет сервісу WayForPay від 04.08.2018 року.

У відповіді на відзив Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД зазначало, що оплату проведено як поповнення особистого кабінету Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД ОСОБА_4 , а не ОСОБА_1 у якості оплати за Торги-1. На підтвердження зазначеного було надано Електронну квитанцію сервісу WayForPay від 04.08.2018 та копію картки за номером 47хх-хххх-хххх-1988.

Проте, зазначені обставини і докази, надані позивачем на підтвердження позовних вимог, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 86, 236, 237 Господарського процесуального кодексу України взагалі не досліджувалися і їм не була надана відповідна правова оцінка, підстав їх неприйняття до уваги судом також не наведено.

Щодо використання спільних засобів зв`язку, скаржник зауважив, що дані контактного номеру телефону Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є застарілими та, через неуважність, не були змінені на відповідні при звільненні директора Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД ОСОБА_1 .

Щодо ведення спільної господарської діяльності скаржник зауважив, що перебування учасників тендерної закупівлі у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Щодо здійснення Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД входу до особистого електронного кабінету обслуговування банківського рахунку з ІР-адреси: НОМЕР_2 , яку зареєстровано за Товариством з обмеженою відповідальністю Укрстрой Сервіс (СДРПОУ 37810459), скаржник зауважує, що ним та Товариством з обмеженою відповідальністю Укрстрой сервіс укладено Договір про надання послуг інформаційно-технологічного характеру № 4218 від 20 червня 2018 року, відповідно до умов якого Товариство з обмеженою відповідальністю Укрстрой сервіс надає позивачу послуги інформування та надання консультативної допомоги з питань дистанційного обслуговування банківських рахунків, в т.ч. допомоги при складанні позивачем фінансових документів, у зв`язку із чим, вхід до особистого електронного кабінету обслуговування банківського рахунку було здійснено з ІР-адреси: НОМЕР_2 . При цьому, електронний цифровий підпис, за допомогою якого підписуються платіжні документи та здійснюються оплати, наявний лише у директора Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , що виключає можливість Товариства з обмеженою відповідальністю Укрстрой сервіс впливати на діяльність позивача.

Щодо здійснення операцій щодо придбання, продажу товарів та послуг, скаржник стверджує, що як, вбачається з даних у Рішенні № 65/30-р/к, Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД у період з 01.01.2017 року по 25.04.2019 року не перебувало у фінансових та господарських відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю ПІДПРЄМСТВО АЛЬЯНС , що суперечить висновкам відповідача щодо наявності господарських зв`язків відносно придбання та продажу будівельних матеріалів і послуг з ремонту та будівництва між Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД та Товариством з обмеженою відповідальністю ПІДПРЄМСТВО АЛЬЯНС .

Перебування Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД у фінансових та господарських відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , як зазначалося вище, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Щодо наявності сталих господарських відносин з третьою особою (Товариством з обмеженою відповідальністю Укрстрой Сервіс ), Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД вважає, що дана ознака не може бути свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, бо відносини Товариства з обмеженою відповідальністю Укрстрой Сервіс з кожним із учасників Торгів (за їх наявності) є конфіденційними та не впливають на інших учасників Торгів.

Щодо спільної підготовки, формування документів для участі в торгах позивач зазначає, що засвідчення копій документів одним і тим самим нотаріусом в даному випадку вказує на збіг обставин, оскільки документи були засвідчені 24 січня 2018 року та 26 червня 2018 року, тобто, з доволі великим проміжком у часі, що виключає можливість Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД та Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРЄМСТВО АЛЬЯНС діяти узгоджено.

Крім того, використання Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД зразків у Тендерній документації для підготовки тендерної пропозиції, в т.ч. допущення помилок, які були у зразку, не може свідчити про узгодженість дій із іншими учасниками Торгів, бо зразок є загальнодоступним і його використання не суперечить діючому законодавству.

Також позивач наголошує, що майже одночасне створення Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД та Товариством з обмеженою відповідальністю ПІДПРЄМСТВО АЛЬЯНС документів 29.07.2018 року з різними версіями файлів та, у цей же час, вхід до кабінету учасника Торгів з різних IP-адрес, беззаперечно вказує на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД та Товариство з обмеженою відповідальністю ПІДПРЄМСТВО АЛЬЯНС здійснювали підготовку документів окремо, а збіг у часі може бути наслідком співпадання, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій.

Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД вважає, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради на закупівлю робіт.

Констатуючи факт вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД антиконкурентних узгоджених дій, відповідач неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи (мету участі Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД у торгах, з ким саме та на чию користь Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД узгоджував свої дії, спосіб, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією); відповідач не встановлював ознак ідентичності (абсолютної тотожності) тендерної документації позивача та інших учасників торгів, а встановив ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, які самі по собі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх; відповідачем також не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій; відповідачем не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій учасників торгів, з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів.

З урахуванням наведеного, скаржник вважає, що оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року винесено з порушенням норм процесуального права, а саме, не відповідає вимогам ст. 236 Господарського процесуального права України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки прийнято за неповного і не всебічного дослідження обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто, з викладенням у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої прийнято рішення та з ігноруванням доводів та доказів, на які посилається позивач.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року у справі № 916/272/20, справу призначено до судового розгляду.

24.09.2020 року через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суд від Південного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м. Одеса надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м. Одеса, в якому відповідач просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року у справі № 916/272/20 залишити без змін. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.

У відзиві відповідач зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки її доводи безпідставні, не ґрунтуються на чинному законодавстві та правових позиціях Верховного Суду, а рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року у справі № 916/272/20 ухвалено, враховуючи всі фактичні обставини справи, судом надано належну оцінку всім доказам і доводам сторін, викладеним у заявах по суті справи та поясненням сторін, які надавались під час судових засідань у справі. При цьому, подання позову і загалом вся позиція скаржника у справі № 916/272/20 є намаганням шляхом зловживання правом і застосуванням формальних процедур уникнути відповідальності за передбачене законодавством правопорушення.

Так, відповідач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДІНГ" під час участі у чотирьох процедурах пропонувало цінову пропозицію вищу, відносно цінових пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" та Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", яка при пониженні залишалась все одно найвищою в ході відповідних електронних торгів. Крім того, під час участі у торгах Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДІНГ" серед документації тендерної пропозиції не надало копію банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції, не стало переможцем жодного разу під час участі у торгах. Аналізуючи цінові пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС з Товариством з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", варто звернути увагу, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" пропонує ціну вищу ніж Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", але сума є не набагато більшою. Можна зробити висновок, що під час участі у закупівлях Товариство з обмеженою відповідальністю "САДРОБУД" має найнижчі цінові пропозиції, Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" вищі за Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", але нижчі за Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДІНГ". Така поведінка стало спостерігається під час участі у торгах. Порівняння цінових пропозицій між учасниками торгів свідчить про те, що останні не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на торгах. Такі дії, в умовах конкурсу (здійснення процедури публічних закупівель) не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Також відповідач зазначає, що учасники торгів, як до проведення торгів, так і під час, та після їх проведення були пов`язані між собою, що підтверджується наступним.

Згідно відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у період з 22.11.2013 року по 27.12.2017 року, ОСОБА_1 перебував на посаді керівника Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД .

Також, листом Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД від 10.05.2019 року (вх. № 65-01/1152 від 13.05.2019 року) надало інформацію про те, що ОСОБА_1 займав посаду директора в Товаристві з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД з 23.08.2016 року по 27.12.2017 року, а з 06.12.2017 року займав посаду менеджера управителя за сумісництвом в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Укрстрой Сервіс".

Разом з тим, на момент проведення торгів, ОСОБА_1 є керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС", що підтверджується Витягом № 1004355259 від 27.07.2018 року з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і наказом від 23.01.2018 року № 0123/1-к, затвердженим протоколом загальних зборів учасників від 23.01.2018 року № 1/2018, який надано у документації тендерної пропозиції для участі у торгах.

Перехід ОСОБА_1 з одного підприємства на інше дає підстави вважати, що він був обізнаний із діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" і мав можливість сприяти обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

Аналогічні зв`язки простежуються і між директором Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДІНГ" та позивачем у справі, оскільки з 22.11.2013 року по 27.12.2017 року згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 був засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", а керівником - ОСОБА_1 .

Вказані зв`язки між ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 є сприятливою умовою для обміну інформацією, у господарській діяльності. І така спільна участь у Торгах обумовлена саме наявністю взаємозв`язків між учасниками торгів через вказаних фізичних осіб, що сприяло координації їх поведінки і дотриманню ними домовленостей щодо спільної участі у Торгах.

Відповідач зауважує, що змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема, через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції. Така правова позиція підтверджується постановою Верховного Суду від 23.01.2020 року у справі №922/1539/19.

Згідно ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже, в Законі не зазначено обов`язковості настання негативних наслідків, а передбачена можливість настання таких негативних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання.

Таким чином, за твердженням відповідача, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто, об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні Адміністративної колегії.

В даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів, через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення, Відділенням викладено в Рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у його рішенні, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі від 19.02.2019 року № 916/499/18.

Щодо спільного подання документації тендерних пропозицій учасників та щодо спільних засобів зв`язку, відповідач зауважує, що наявність одного номеру телефону, як контактного, здійснення оплати за участь у торгах з різницею у декілька хвилин, перерахування коштів засновником одного підприємства за участь у закупівлях іншого, а також наявність спільних ІР-адрес факт реєстрації засобів зв`язку за Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстрой Сервіс" (засновником якого є колишній засновник Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" - ОСОБА_2 згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань), а наразі використання цих засобів зв`язку до, під час та після проведення торгів, свідчить про обізнаність учасників торгів про господарську діяльність один одного та участь у закупівлях.

Також відповідач стверджує, що перерахування коштів між рахунками учасниками торгів (що підтверджується відповідними листами ПАТ "БАНК ВОСТОК") за продаж товарів та послуг, надання поворотно-фінансової допомоги одне одному, а також здійснення дистанційного банківського обслуговування з однієї ІР-адреси свідчить про ведення спільної господарської діяльності між Товариством з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДІНГ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС", в тому числі і про спільну участь у торгах.

Крім того, як вказує відповідач, листом ГУ ДФС в Одеській області вих. № 4961/9/15-32-50-06-23 від 21.02.2019 року (вх. 65-01/486 від 28.02.2019) було надано реєстри відомостей щодо отриманих та виданих податкових накладних учасниками з номенклатурою товарів (послуг) у період з 01.01.2018 року по 21.02.2019 року. Так, Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД реєструє податкові накладні на придбання у Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДІНГ" будівельних матеріалів на загальну суму 2 091 304,44 грн. З вказаних відомостей також вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС", Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДІНГ" реєструють податкові накладні на придбання товарів та послуг у Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРСТРОЙ СЕРВІС".

На суттєвість та сталість таких господарських операцій вказують загальні обсяги придбання та продажу, а також період здійснення таких операцій (Листом ГУ ДФС в Одеській області надано інформацію у період з 01.01.2018 року по 21.02.2019 року), який збігається з періодом підготовки та участі у торгах.

Відповідач наголошує, що відповідно до п. 8.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 наявність у суб`єктів господарювання статусу учасників господарських зобов`язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб`єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб`єктом господарювання своїх зобов`язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону .

Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв`язку з виконанням суб`єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов`язань.

Крім того, відповідач у відзиві зауважив, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсній процедурі закупівлі є конкурентами і повинні змагатися між собою з метою здобуття переваг завдяки власним досягненням на ринку.

Пропозиції конкурсних торгів учасників - Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДІНГ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до підготовки пропозицій конкурсних торгів.

У той же час, документи, які були подані вказаними особами у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими. Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", та Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" на Торги 1, 5 у складі своїх тендерних пропозицій надали копії документів, які засвідчені з оригіналами документів одним приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу О.М. Ярош.

Враховуючи вищевикладене, на думку відповідача, суд першої інстанції за результатами ретельного дослідження та аналізу доводів та доказів сторін, повного та всебічного з`ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, у відповідності до вимог матеріального та процесуального законодавства, дійшов правильного висновку щодо необґрунтованості позовних вимог.

Треті особи своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористались, відзив на апеляційну скаргу в строк, визначений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду, не надали, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судовому засіданні представники скаржника та відповідача підтримали доводи та вимоги своїх апеляційної скарги і відзиву з мотивів, що викладені письмово. Представники третіх осіб в судове засідання не з`явились, будь-яких клопотань або заяв суду апеляційної інстанції не надали, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи поштові повідомлення про вручення ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про призначення справи до розгляду. Ухвала суду про відкриття провадження у справі направлялась на офіційні адреси юридичних осіб учасників справи, проте, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ", м. Кривий Ріг вказану ухвалу не отримало, з огляду на що на офіційному веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду, з метою додаткового повідомлення учасників справи, 07.10.2020 року було розміщено відповідне повідомлення.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі Смірнов проти України , відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Також необхідно зазначити, що за змістом ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Так, відносини щодо забезпечення доступу до судових рішень, ухвалених судами загальної юрисдикції, та ведення Єдиного державного реєстру судових рішень регулюються Законом України Про доступ до судових рішень , у відповідності до ст. 2, 4 якого інші учасники справи, проявивши належну обачність, могли дізнатись з Єдиного державного реєстру судових рішень, інформація якого є загальнодоступною, про рух справи, учасниками якої вони є.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав осіб, які з`явилися до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності інших представників учасників справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м. Одеса не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року у справі № 916/272/20 є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

В 2018 році Управління капітального будівництва Одеської міської ради, проводило тендер на виконання робіт ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція, [оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі [UA-20 І 8-07-20-000860-с], (далі - Торги 1), за результатом проведення якого між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" було укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 145-18/П від 31.08.2018 року на суму 73 550 000 грн.

Також в 2018 році Управління капітального будівництва Одеської міської ради проводило тендер на закупівлю ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція [оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі [UA-20 І 8-07-12-001494-с] (далі - Торги 5), за результатом проведення якого між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" було укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 133-18/П від 23.08.2018 року на суму 17 804 542 грн. 50 коп.

29.10.2019 року Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (після зміни назви - Південне міжобласне територіальне відділення антимонопольного комітету України) прийнято рішення № 65/30-р/к у справі № 04-02/2019 (надалі - "Рішення № 65/30-р/к").

Пунктами 1, 2, 14, 15 резолютивної частини Рішення №65/30-р/к ООТВ АМКУ постановило:

1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Реконструкція будівлі Одеської загальноосвітньої школи № 33 І-ІІІ ступенів, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Космонавта Комарова, 8" [UA-2018-07-20-000860-c] проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro";

2. За порушення, зазначене у п. 1., накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" у розмірі 68 000,00 грн.;

14. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Реконструкція інженерних мереж системи теплопостачання мікрорайону "Шкодова гора" в м. Одесі з облаштуванням котельних за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора, 2-А 6-А та реконструкцією теплових мереж" [UA-2018-07-12-001494-с] проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради;

15. За порушення, зазначене у п. 14, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" у розмірі 68000,00 грн.

Рішення № 65/30-р/к у справі № 04-02/2019 вмотивоване тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ" вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у торгах [UA-2018-07-20-000860-C, UA-2018-06-18-003021-а, UA-2018-05-31-002374-a, UA-2018-02-22-000386-b, UA-2018-07-12-001494-с].

Вищевказане рішення, як стверджує відповідач, було ним прийнято на підставі наступних, встановлених під час розгляду справи, обставин, а саме:

1. Під час участі у закупівлях Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД має найнижчі цінові пропозиції серед учасників торгів, Товариство з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС вищі за Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , але нижчі за Товариство з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , і така поведінка учасників стало спостерігається під час участі у Торгах 1-5, що свідчить про те, що останні не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1-5. Такі дії, в умовах конкурсу (здійснення процедури публічних закупівель) не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , Товариство з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариство з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , як до проведення Торгів 1-5, так і під час, та після їх проведення були пов`язані між собою, з огляду на таке:

- у період з 22.11.2013 року по 27.12.2017 року, ОСОБА_1 перебував на посаді керівника Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , а з 06.12.2017 року займав посаду менеджера управителя за сумісництвом в Товаристві з обмеженою відповідальністю Укрстрой Сервіс . На момент проведення Торгів 1-5 ОСОБА_1 є керівником Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС , що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.07.2018 року і наказом № 0123/1-к від 23.01.2018 року, затвердженим протоколом загальних зборів учасників № 1/2018 від 23.01.2018 року, який надано у документації тендерної пропозиції для участі у Торгах-1. Перехід ОСОБА_1 з одного підприємства на інше дає підстави вважати, що він був обізнаний із діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД та Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС і мав можливість сприяти обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах 1-5;

- на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , на момент проведення Торгів 1-5 перебуває ОСОБА_5 , що підтверджується наказом 18.05.2016 року та Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.08.2018 року. Разом з тим, ОСОБА_5 є підписантом в Товаристві з обмеженою відповідальністю КАНО ТРЕЙД , засновником якого на момент проведення Торгів 1-5 є ОСОБА_2 , що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 04.12.2018 року. У період з 22.11.2013 року по 27.12.2017 року згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 був засновником Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , а керівником - ОСОБА_1 . Вказані зв`язки між ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 є сприятливою умовою для обміну інформацією, у господарській діяльності. І така спільна участь у Торгах 1-5 обумовлена саме наявністю взаємозв`язків учасників торгів через вказаних фізичних осіб;

- під час участі у Торгах-1 Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД надавало довідки про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору та відповідні листи-відгуки, які були підписані ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , що свідчить про спільне ведення господарської діяльності учасників торгів та є сприятливою умовою обміну інформацією.

3. Перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів.

4. Листом від 14.09.2018 року № 206/2685/03 (вх. № 65-01/1972 від 25.09.2018) ДП Прозорро повідомило, що учасники торгів початкові тендерні пропозиції для участі в аукціонах Торгів 1-5 подавали з авторизованого електронного майданчика ІНФОРМАЦІЯ_1 . За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчику ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА листом від 17.10.2018 року вих. №844/10 (вх. № 65-01/2185 від 22.10.2018 року), учасники торгів свої тендерні пропозиції для участі в Торгах 1-5 завантажували на електронний майданчик з однакових унікальних мережевих адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом ІР (Internet Protocol address).

Крім того, серед додатків до листа ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА від 02.01.2019 року вих. № 03/01 (вх. № 65-01/47 від 09.01.2019 року) є копія платіжного доручення про перерахування коштів Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД за участь у Торгах-1, через Особистий кабінет сервісу WayFoгPay від 04.08.2018 року. У даному дорученні міститься інформація про платника, а саме: ПІБ - ОСОБА_1 (мовою оригіналу) та e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 , з чого вбачається, що ОСОБА_1 будучи засновником Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС , вносить кошти за участь у закупівлі за Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД .

5. Учасники торгів використовують однакові засоби зв`язку, як то номери телефонів (мобільні та стаціонарні), що підтверджується листом ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА від 02.01.2019 року вих. № 03/01, листом Головного управління ДФСУ в Одеській області від 23.08.2018 року вих. № 1018/10/15-53-08-04, листом ТОВ ІНТЕРТЕЛЕКОМ від 18.12.2018 року вих. № 18/2019-06 та витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно інформації, наданої листом ПрАТ ВФ Україна вих. № 02/КИ-Б/5/ від 26.04.2019 року та листом ПрАТ Київстар від 24.04.2019 року вих. № 9507/05 у період з 01.02.2018 року по 25.08.2018 року між мобільними номерами, які належать учасникам торгів здійснювалося з`єднання, що свідчить про те, що учасники торгів мали змогу обмінюватися інформацією, відносно господарської діяльності одне одного, в тому числі і про участь у Торгах 1-5, за допомогою засобів мобільного зв`язку, що свідчить про пов`язаність відповідачів та усунення конкуренції між ними.

З листів ТОВ УКРНЕТ вих. № 06/01/01-08 від 16.01.2019 року, від 26.12.2018 року №307/01/01-08, від 16.01.2019 року № 06/01/01-08 вбачається, що доступ до електронних скриньок Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ та Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД здійснювався з однакових ІР-адреси.

Крім того, учасники торгів здійснюють подання податкової звітності з однієї ІР-адреси, що підтверджується листом, наданим Головним управлінням ДФС в Одеській області від 20.12.2018 року вих. № 23206/9/15-32-50-10-10, що також підтверджує взаємозв`язок між Товариством з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , Товариством з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД .

6. Перерахування коштів на рахунки учасників за продаж товарів та послуг між собою, надання поворотно-фінансової допомоги одне одному, а також здійснення дистанційного банківського обслуговування з однієї ІР-адреси, що підтверджується відповідними листами банків, як і здійснення операцій щодо придбання, продажу товарів та послуг, що підтверджується листом ГУ ДФС в Одеській області вих. № 4961/9/15-32-50-06-23 від 21.02.2019 року, свідчить про ведення спільної господарської діяльності між ними, в тому числі і про спільну участь у торгах 1-5.

7. Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД та Товариство з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС на торги 1, 5 у складі своїх тендерних пропозицій надали копії документів. які засвідчені з оригіналами документів одним приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу О.М. Ярош; конкурсні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД містять спільні помилки та особливості в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом; довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасники склали в однаковій формі, розміщуючи текст в одній і тій частині поля документа, допускаючи однакові відступи в абзацах, схожість в оформленні бланку довідки, помилки; довідки, листи та інші документи учасників оформлені на схожих бланках: розміщення реквізитів юридичної особи та дати є схожими; свої пропозиції учасники розмістили в форматі pdf, аналіз властивостей файлів яких свідчить про те, що всі файли завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, в описі файлів параметр Производитель PDF містить значення KONICA MІNOLТА bizhub С224е параметр Версия PDF містить значення 1.6 (Acrobat 7.х) або 1.4 (Acrobat 5.х) .

Позивач, не погоджуючись з Рішенням №65/30-р/к, просить суд визнати недійсними та скасувати п. 1, 2, 14, 15 його резолютивної частини у частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", посилаючись при цьому на наступне:

- не надання копії банківської гарантії може свідчити про помилку;

- відсутність перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ" на Торгах-1 вказує лише на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" надало більш вигідну пропозицію, що жодним чином не порушує Закон України "Про захист економічної конкуренції";

- пропонування Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ" цінової пропозицій на Торгах-1 вище пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" не доводить твердження про участь у якості "технічного" учасника, бо самі торги проводяться шляхом надання учасниками різних цінових пропозицій і надання кимось вищої або нижчої цінової пропозиції не може бути порушенням діючого законодавства;

- твердження про участь Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ" у якості "технічного" учасника у Торгах-1, у яких Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" одержало перемогу, не є доведеним.

- під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників. До того ж, ООТВ АМКУ не надано ніяких доказів дослідження питання формування цінових пропозицій учасників торгів. Адже, лише при дослідженні всіх чинників, що впливають на ціноутворення, можна зробити висновки щодо наявності узгодженості в діях учасників торгів;

- зміна засновника і директора Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" з 28 грудня 2017 року, відсутність пов`язаності нових засновника та директорів з іншими учасниками торгів, відсутність у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 можливості впливу на прийняття рішень Товариством з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", вказує на те, що посилання відповідача щодо пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" з іншими учасниками не відповідає дійсності та не може бути належною підставою для прийняття Рішення № 65/30-р/к.

- твердження ООТВ АМКУ щодо пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" з Товариством з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ" через перебування у трудових відносинах з одними і тими же фізичними особами є безпідставним припущенням;

- твердження ООТВ АМКУ щодо подання документів учасниками тендерних пропозицій з однієї унікальної ІР-адреси не відповідає дійсності;

- подання учасниками - Товариством з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" тендерних пропозицій на участь у Торгах-5 в останній день строку, на думку Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов`язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб;

- дані контактного номеру телефону Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є застарілими та, через неуважність, не були змінені на відповідні при звільненні директора Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" ОСОБА_1 ;

- перебування Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстрой Сервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ", Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНО ТРЕЙД" у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

- використання Товариством з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" зразків у тендерній документації для підготовки тендерної пропозиції, в т.ч. допущення помилок, які були у зразку, не може свідчити про узгодженість дій із іншими учасниками торгів, бо зразок є загальнодоступним і його використання не суперечить діючому законодавству.

- майже одночасне створення Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" документів 29.07.2018 року з різними версіями файлів та у цей же час вхід до кабінету учасника торгів з різних IP-адрес, беззаперечно вказує на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ПІДПРИЄМСТВО "АЛЬЯНС" здійснювали підготовку документів окремо, а збіг у часі може бути наслідком співпадіння, встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій.

З наведеного позивач робить висновок, що усі доводи відповідача, покладені в основу доказування спільності підготовки та формування документів для участі в торгах, спростовуються та не можуть бути підставою для прийняття спірного Рішення № 65/30-р/к.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Статтею 21 Цивільного кодексу України визначено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом (ч. 3 ст. 42 Конституції України).

Частиною 1 ст. 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції .

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження. Розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами. Приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України ).

Частина 1 ст. 19 Закону України Про Антимонопольний комітет України зазначає, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції , узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Стаття 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає чіткий перелік діянь, вчинення яких є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Так, п. 1 ч. 1 цієї статті передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 4 ч. 2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Змагальність під час аукціону забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції змагальність учасників процедури продажу з аукціону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Поряд з цим, Закон України Про публічні закупівлі встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 5 Закону України Про публічні закупівлі визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає суті конкурсу.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Частиною 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів, є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, у даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), що встановлено та доведено відділенням у своєму рішенні, зокрема, наявність обміну інформацією під час підготовки тендерної інформації, що призводить до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Тобто, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 13.02.2018 року в справі № 914/456/17, у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.08.2019 року у справі № 903/14/18, яким зазначено, що достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність і усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру. При цьому, вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

У разі, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції. Така правова позиція підтверджується постановою Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі № 922/1539/19.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Як зазначалось раніше, рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (після зміни назви - Південне міжобласне територіальне відділення антимонопольного комітету України) від 29.10.2019 року № 65/30-р/к було встановлено наступні обставини: стала поведінка учасників щодо надання цінових пропозицій, яка спостерігалась під час участі у Торгах 1-5; пов`язаність учасників торгів між собою, як до проведення торгів, так і після; перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах учасниками торгів; використання учасниками торгів однакових унікальних мережевих адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом ІР, номерів телефонів та електронних адрес; наявність сталої господарської діяльності між учасниками торгів; тендерна документація учасників містить однакові помилки та особливості в оформленні.

Колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду було детально досліджено та проаналізовано як кожну з підстав прийняття оспорюваного у справі рішення, а також докази, надані АМК в електронному вигляді за клопотанням від 27.02.2020 року через підсистему електронний суд, так і кожен аргумент скаржника, яким він спростовує висновки оспорюваного ним рішення від 29.10.2019 року № 65/30-р/к, зокрема:

- з рішення від 29.10.2019 року № 65/30-р/к вбачається, що під час участі у закупівлях Товариство з обмеженою відповідальністю САДРОБУД має найнижчі цінові пропозиції серед учасників торгів, Товариство з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС вищі за Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , але нижчі за Товариство з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , і така поведінка учасників стало спостерігається під час участі у Торгах 1-5.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, порівняння цінових пропозицій учасників торгів свідчить про те, що останні не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на торгах.

Скаржник вірно зауважує, що самі торги проводяться шляхом надання учасниками різних цінових пропозицій і надання кимось вищої або нижчої цінової пропозиції не може бути порушенням діючого законодавства. Разом з тим, вищезазначена поведінка позивача та третіх осіб свідчить про існування технічних учасників, оскільки у разі наявності дійсної конкуренції між учасниками, ймовірність збереження послідовності пониження цінових пропозицій учасників протягом досить тривалого проміжку часу та участі не в одних торгах, а в п`яти, досить мала.

Крім того, як слідує з оспорюваного рішення, під час подання цінових пропозиції протягом всіх 5 торгів технічні учасники припускались одних і тих самих помилок, наприклад: неподання копії банківської гарантії.

Вказане у сукупності свідчить про те, що учасники не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1-5. Такі дії, в умовах конкурсу (здійснення процедури публічних закупівель) не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

- щодо пов`язаності між собою Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , як до проведення торгів, так і під час, та після їх проведення, судова колегія зауважує, що відомості, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, свідчать про те, що у період з 22.11.2013 року по 27.12.2017 року, ОСОБА_1 перебував на посаді керівника Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , а з 06.12.2017 року займав посаду менеджера управителя за сумісництвом в Товаристві з обмеженою відповідальністю Укрстрой Сервіс . На момент проведення Торгів 1-5 ОСОБА_1 є керівником Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС , що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.07.2018 року і наказом № 0123/1-к від 23.01.2018 року, затвердженим протоколом загальних зборів учасників № 1/2018 від 23.01.2018 року, який надано у документації тендерної пропозиції для участі у торгах-1.

На посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , на момент проведення Торгів 1-5 перебуває ОСОБА_5 , що підтверджується наказом 18.05.2016 року та Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.08.2018 року. Разом з тим, ОСОБА_5 є підписантом в Товаристві з обмеженою відповідальністю КАНО ТРЕЙД , засновником якого на момент проведення Торгів 1-5 є ОСОБА_2 , що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 04.12.2018 року. У період з 22.11.2013 року по 27.12.2017 року згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 був засновником Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , а керівником - ОСОБА_1 .

Вказані обставини фактично позивачем не заперечуються, що вбачається з наявних у матеріалах справи листах, які було скеровано позивачем на вимогу АМК, та свідчать про те, що одні й ті самі особи в різні проміжки часу були або засновниками позивача та третіх осіб, займали керівні посади або перебували в інших тісних зв`язках один з одним. При цьому, зв`язки між ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 свідчать про можливість вказаних осіб сприяти обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах 1-5, що сприяло координації їх поведінки і дотриманню ними домовленостей щодо спільної участі у торгах.

При цьому, твердження скаржника про відсутність у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 можливості впливу на прийняття рішень Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", судовою колегією до уваги не приймається, оскільки в даному випадку досліджується питання не впливу вищевказаних осіб на прийняття рішень один одного, а факт наявності між вказаними особами взаємозв`язків, які можуть сприятливо впливати на обмін інформацією між ними.

- Щодо перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів, судова колегія зауважує, що дійсно з оспорюваного у справі рішення від 29.10.2019 року № 04-02/2019 вбачається, що у трудових відносинах з одними і тими же фізичними особами перебували треті особи, тоді як спільних фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах із позивачем у справі не виявлено. Разом з тим, лише вказана обставина не може спростувати інші факти пов`язаності учасників торгів між собою, а тому суттєвого впливу на висновок суду з цього питання немає.

- Щодо спільного подання документації тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД , Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ на Торги 1-5 та щодо спільних засобів зв`язку, судова колегія зауважує таке.

Судова колегія погоджується із твердженням скаржника, що з наявної в оспорюваному рішенні таблиці мережевих адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом ІР, з яких учасники торгів заходили до своїх електронних кабінетів, Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД зазначено лише щодо участі у Торгах-5, тоді як встановлено судом, останнє також брало участь і у Торгах-1, при цьому, ІР-адреса позивача у вказаній таблиці не повторюється. З дослідженого листа оператора авторизованого електронного майданчику ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА від 18.10.2018 року № 844/10 (т. 1. а. 34-41 електронного доказу) також вказаних обставин не вбачається.

Разом з тим, існують інші обставини, які свідчать про спільне подання учасниками торгів тендерної документації. Так, серед додатків до листа ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА від 02.01.2019 року вих. № 03/01 (т. 2. а. 16-29 електронного доказу) є копія платіжного доручення про перерахування коштів Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД за участь у Торгах-1, через Особистий кабінет сервісу WayFoгPay від 04.08.2018 року. У даному дорученні міститься інформація про платника, а саме: ПІБ - ОСОБА_1 (мовою оригіналу) та e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 , з чого вбачається, що ОСОБА_1 будучи засновником Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС вносить кошти за участь у закупівлі за Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД .

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, висновок відповідача, що ОСОБА_1 , будучи засновником Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС , вносить кошти за участь у закупівлі за Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД - не спростовано позивачем.

Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД та Товариством з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС на Торги 1, 5 у складі своїх тендерних пропозицій надали копії документів, які засвідчені одним приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу О.М. Ярош.; конкурсні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД містять спільні помилки та особливості в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом; довідки про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасники склали в однаковій формі, розміщуючи текст в одній і тій частині поля документа, допускаючи однакові відступи в абзацах, схожість в оформленні бланку довідки, помилки; довідки, листи та інші документи учасників оформлені на схожих бланках: розміщення реквізитів юридичної особи та дати є схожими; свої пропозиції учасники розмістили в форматі pdf, аналіз властивостей файлів яких свідчить про те, що всі файли завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, в описі файлів параметр Производитель PDF містить значення KONICA MІNOLТА bizhub С224е параметр Версия PDF містить значення 1.6 (Acrobat 7.х) або 1.4 (Acrobat 5.х) .

Вказані обставини підтверджуються наданими АМК в електронному вигляді доказами за клопотанням від 27.02.2020 року через підсистему електронний суд .

При цьому, судова колегія зазначає, що якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається.

Попри інше, матеріалами справи також підтверджено, що учасники торгів використовують однакові засоби зв`язку, як то номери телефонів (мобільні та стаціонарні), що підтверджується листом ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА від 02.01.2019 року вих. № 03/01, листом Головного управління ДФСУ в Одеській області від 23.08.2018 року вих. №1018/10/15-53-08-04, листом ТОВ ІНТЕРТЕЛЕКОМ від 18.12.2018 року вих. № 18/2019-06 та витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Також з листа ПрАТ ВФ Україна вих. № 02/КИ-Б/5/ від 26.04.2019 року та листа ПрАТ Київстар від 24.04.2019 року вих. № 9507/05 вбачається, що у період з 01.02.2018 року по 25.08.2018 року між мобільними номерами, які належать учасникам торгів здійснювалося з`єднання, що свідчить про те, що учасники торгів мали змогу обмінюватися інформацією, відносно господарської діяльності одне одного, в тому числі і про участь у Торгах 1-5, за допомогою засобів мобільного зв`язку, що свідчить про пов`язаність учасників та усунення конкуренції між ними.

Листом від 22.05.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД надало підтверджуючу інформацію про те, що номер телефону НОМЕР_3 використовувався Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД та був особистим номером ОСОБА_1 (директор Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД по 27.12.2017 року).

З листів ТОВ УКРНЕТ вих. № 06/01/01-08 від 16.01.2019 року, від 26.12.2018 року №307/01/01-08, від 16.01.2019 року № 06/01/01-08 вбачається, що доступ до електронних скриньок Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ та Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД здійснювався з однакової ІР-адреси.

Крім того, учасники торгів здійснюють подання податкової звітності з однієї ІР-адреси, що підтверджується листом, наданим Головним управлінням ДФС в Одеській області віл 20.12.2018 року вих. № 23206/9/15-32-50-10-10, що також підтверджує взаємозв`язок між Товариством з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , Товариством з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариством з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД .

Твердження скаржника, про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів з огляду на існування зразку замовника із відповідними помилками не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 п. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції , яка передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і була підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки позивача і третіх осіб, що призвело до спотворення результатів торгів.

Наведеним спростовуються і твердження позивача, що перебування між собою у господарських чи фінансових відносинах не суперечить приписам чинного законодавства і тим більше не є свідченням узгодженості дій учасників .

Вказані обставини у їх сукупності свідчать про те, що учасники торгів були обізнані про участь у Торгах 1-5 одне одного, з огляду на що, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що вищевикладені факти у своїй сукупності та у взаємозв`язку з іншими конкретними обставинами справи можуть бути підтвердженням погодженої конкурентної поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю ІНВЕСТБУД ХОЛДИНГ , Товариства з обмеженою відповідальністю ПІДПРИЄМСТВО АЛЬЯНС та Товариства з обмеженою відповідальністю САНДРОБУД .

Отже, вищезазначені обставини свідчать про пов`язаність підприємств, зокрема, спільної підготовки і участі у торгах та ведення ними спільної господарської діяльності.

При цьому, судова колегія зазначає, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 року у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 року у справі № 922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 року у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 року у справі № 910/7490/19.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, з огляду на наведені приписи процесуального права, а також на наявні у матеріалах справи докази, судова колегія, на підставі свого внутрішнього переконання, зазначає, що наявні у матеріалах справи докази (в т.ч. електронні) в їх сукупності підтверджують висновки АМК, викладені в оспорюваному позивачем рішенні, при цьому, позивачем ані під час розгляду справи в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду рішення, не спростовано належними та допустимими доказами зворотнього.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок місцевого господарського суду про відсутність підстав для скасування п. 1, 2, 14, 15 резолютивної частини Рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 65/30-р/к від 29 жовтня 2019 року та відмову у задоволенні позову, а доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. (п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Серявін проти України"). Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади обов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.

Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.

І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 918/519/17.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м. Одеса не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року у справі № 916/272/20 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржників.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "САНДРОБУД", м.Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року у справі №916/272/20 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 15.06.2020 року у справі №916/272/20 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодекс України .

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 12.10.2020 року.

Повний текст постанови складено 13 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва Судді Н.М. Принцевська А.І. Ярош