Постанова

від 30.09.2020 по справі 918/390/20

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року Справа № 918/390/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: представник Скрипнюк В.Р. - адвокат

відповідача: представник Федоров О.В.

третя особа: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Рівненської області, ухваленого 17.08.2020 суддею Бережнюк В.В. у м. Рівному, повний текст складено 20.08.2020 у справі № 918/390/20

за позовом Фізичної особи-підприємця Веремеєнко Сергія Анатолійовича

до відповідача Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець Василець Тетяна Іванівна

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Рішенням Господарського суду Рівненської області від 17.08.2020 у справі № 918/390/20 позов задоволено.

1.2. Визнано незаконним та скасовано рішення від 03.03.2020 адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 67-02/176 у справі № 67-01/15/10-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

1.3. Стягнуто з Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Фізичної особи-підприємця Веремеєнко Сергія Анатолійовича - 2102 грн 00 коп. судового збору.

2. Короткий зміст рішення та ухвали суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що повноваження щодо встановлення обставин здійснення антиконкурентних узгоджених дій притаманні органу АМК. Разом з тим необхідно враховувати дійсний правовий зміст антиконкурентних узгоджених дій.

2.2. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками поведінки під час участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій учасників як антиконкурентних узгоджених.

2.3. На думку суду першої інстанції, у даній справі має місце спростування позивачем окремих висновків адміністративної колегії стосовно узгодженості поведінки учасників конкурсних торгів.

2.4. Місцевий господарський суд вважає, що, з урахуванням встановлених при розгляді органом АМКУ справи №67-01/15/10-19 обставин, під час прийняття рішення від 03.03.2020 адміністративною колегією Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не було зроблено їх належну оцінку, неповно з`ясовано обставин, які мають значення для справи.

2.5. В зв`язку з чим, суд дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено наявність підстав для визнання дій позивача та третьої особи узгодженими (скоординованими), та які призводять до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема п. 1 ст. 50, пунктом 4 частини другої ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

2.6. Врахувавши основні принципи господарського судочинства, таких як верховенство права, диспозитивність, пропорційність, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, Господарський суд Рівненської області дійшов висновку, що позовні вимоги ФОП Веремеєнка С.А. обґрунтовані та підлягають задоволенню.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, відповідно у якій просить відкрити апеляційне провадження у справі; скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 17.08.2020 у справі № 918/390/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення Господарського суду Рівненської області від 17.08.2020 року у справі № 918/390/20 винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме пункту 4 частини другої статті 6 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України". Висновки суду першої інстанції, які викладені у рішенні, є певною мірою декларативними, не спростовують висновків територіального відділення АМК, які наведено у Рішення № 67/2-р/к за фактичними обставинами, та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України. Судом першої інстанції не було взято до уваги доводи територіального відділення АМК та не наведено мотивів на їх спростування.

3.3. Пунктами 1, 4, 7 Рішення № 67/2-р/к від 03.03.2020 року у справі № 67-01/15/10-19 територіального відділення АМК визнано, що ФОП Веремеєнко С.А. і ФОП Василець Т.І. вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі Територіальним центром соціального обслуговування (м. Рівне) "ДК 021:2015: 55510000-8 послуги їдалень, щодо організації безкоштовного харчування малозабезпечених одиноких громадян та інших верств населення, які отримують соціальні послуги в Територіальному центрі соціального обслуговування м. Рівного" відповідно до оголошень, які були розміщено в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" за № UА-2018-12-14-000520-с № UА-2018-10-03-000606-с та UА 2017-02-21-000272-с.

3.4. Згідно пунктів 2, 5 та 8 Рішення №67/2-р/к на ФОП Веремеєнко С.А. накладено штраф на загальну суму 110000 гривень.

3.5. Оскаржуване Рішення № 67/2-р/к прийнято відносно двох суб`єктів господарювання, зокрема: ФОП Веремеєнка С.А. та ФОП Василець Т.І., а відтак стосується не лише прав та інтересів позивача, але й іншого суб`єкта господарювання, який не є стороною (позивачем) у даній судовій справі.

3.6. При цьому, суд першої інстанції у вирішенні спору необґрунтовано врахував те, що позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним Рішення № 67/2-р/к в цілому. У тих частинах оспорюваного рішення, які стосуються іншого суб`єкта господарювання, судом першої інстанції необхідно було відмовити в позові з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення № 67/2-р/к не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

3.7. Відтак, рішення Господарського суду Рівненської області від 17.08.2020 року у справі № 918/390/20 про визнання недійсним Рішення № 67/2-р/к в цілому є незаконним та безпідставним. Аналогічна правова позиція зазначена в Постанові Верховного Суду від 20.03.2018 року № 913/52/17.

3.8. Більше того, судом першої інстанції у даній справі безпідставно з порушенням норм процесуального права залучено у справу третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ФОП Василець Т.І. з огляду на наступне.

3.9. Позивачем у суді першої інстанції не було обґрунтовано й доведено, що рішення в даній господарській справі може вплинути на права або обов`язки ФОП Василець Т.І. щодо позивача. У свою чергу, ФОП Василець Т.І., стосовно якої також прийнято Рішення № 67/2-р/к, не позбавлена була права і можливості самостійно оскаржити відповідне рішення у встановленому законом порядку. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28.01.2020 року справі № 915/1860/18.

3.10. Територіальне відділення АМК також звертає увагу, що Господарським судом Рівненської області не враховано, що встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно з статтею 41 цього ж Закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності.

3.11. При встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів. Питання про наявність узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих у даній справі, в їх взаємозв`язку, а не на підставі окремо встановлених органами Антимонопольного комітету України обставин.

3.12. Натомість, судом першої інстанції здійснено аналіз окремо кожної обставини, встановленої територіальним відділенням АМК, без урахування, позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 30.09.2019 у справі № 914/10/18 та постанові від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, щодо аналізу встановлених обставин у їх взаємозв`язку та сукупності. Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 09.07.2020 року № 910/13473/19.

3.13. Так, підставою для початку розгляду справи № 67-01/15/10-19 територіального відділення АМК було звернення Рівненської місцевої прокуратури щодо наявності в діях ФОП Веремеєнко С.А., ФОП Василець Т.І. ознак антиконкурентних узгоджених під час проведення процедури відкритих торгів.

3.14. За результатами справи № 67-01/15/10-19 територіального відділення АМК встановлено, що Територіальним центром соціального обслуговування (м.Рівне) була проведена процедура закупівлі "ДК 021:2015: 55510000-8 - послуги їдалень, щодо організації безкоштовного харчування малозабезпечених одиноких громадян та інших верств населення, які отримують соціальні послуги в Територіальному центрі соціального обслуговування м. Рівного" відповідно до оголошень, які було розміщено в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" за № UA-2018-12-14-000520-c № UA-2018-10-03-000606-с та UA-2017-02-21 -000272-с

3.15. На торги за номерами пропозиції конкурсних торгів №UA-2018-12-14-000520-c та №UA-2018-10-03-000606-с подали 2 учасника: ФОП Веремеєнко С.А. і ФОП Василець Т.І. А на торги за номером UA-2017-02-21-000272-с подало три учасники: ФОП Веремеєнко С.А., ФОП Василець Т.І. та Возний С.В.

3.16. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником акцептовано пропозицію ФОП Веремеєнко С.А. з яким укладено відповідні договори про закупівлю послуг за державні кошти.

3.17. Згідно вимог документації конкурсних торгів Учасники подали свої пропозиції, документи та довідки, які свідчать про координованість їх дій під час підготовки та подачі своїх тендерних пропозицій для участі в Торгах, зокрема:

3.17.1. У оприлюдненій ФОП Веремеєнко С.А. на веб-сайті електронних закупівель "Prozorro" тендерній пропозиції від 24.12.2018, зазначена фактична адреса суб`єкта господарювання: м. Рівне, вул. Дубенська, БОС 1/329. Аналогічна фактична адреса (м. Рівне, вул. Дубенська, БОС 1/329) зазначена також у тендерній пропозиції іншого учасника - ФОП Василець Т.І., розміщений на веб-сайті 27.12.2018 року (файл Microsoft Word "Пропозиція 2019.doc").

3.17.2. Відповідно до додатку 1 до тендерної документації ФОП Веремеєнко С.А. у публічних документах тендерної пропозиції надано договір №1 від 27.02.2017 року, суборенди нежитлового приміщення, згідно якого ФОП Василець Т.І. передано ФОП Веремеєнко С.А. у тимчасове користування нежитлове приміщення загальною площею 54 м. кв. за адресою м. Рівне, вул. Дубенська, БОС 1/329, належне суборендодавцю на підставі договору оренди нежитлового приміщення № 546/17 від 22.02.2017 року.

3.18. Аналогічні ознаки узгодженої поведінки також виявлені під час участі ФОП Василець Т.І. та ФОП Веремеєнко С.А. в процедурах закупівель UA-2018-10-03-000606-с та UA-2017-02-21-000272-с.

3.19. Отже, зазначений вище факт створював умови для обміну інформацією між Відповідачами та погодженої поведінки під час участі у Процедурі закупівлі.

3.20. Крім того, за інформацією Головного управління ДПС у Рівненській області ФОП Веремеєнко С.А. та ФОП Василець Т.І. перебувають на третій групі спрощеної системи оподаткування зі ставкою 5% до доходу, з основним видом діяльності (96.01) Прання та хімічне чищення текстильних і хутряних виробів. ФОП Веремеєнко С.А. зареєстрований 19.12.2012 року, ФОП Василець Т.І. - 21.12.2012 року. Обидва відповідачі мають відкриті рахунки в Рівненській філії АТ КБ "Приватбанк" та Рівненській філії ТОВ "Укрпромбанк".

3.21. Згідно відомостей Інформаційно-телекомунікаційної системи "Податковий блок" обидва Відповідачі у реєстраційних даних платника податків вказано однакові адреси електронної пошти, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2. Слід зазначити, що у Витягу з ЄДР ФОП Василець Т.І. зазначено контактний телефон НОМЕР_1 .

3.22. ФОП Веремеєнко СЛ. та ФОП Василець Т.І., згідно з відомостями стосовно IP-адрес, що фігурували в процесі обробки податкової звітності, використовували однакові IP-адреси, зокрема: НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_9.

3.23. Зазначені факти свідчать про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської діяльності суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах. Тобто, ще до участі у процедурі закупівель, так і після неї, між відповідачами існували тісні господарські відносини. Наведене свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.

3.24. Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір провайдером вищевказаних IP-адрес є ПрАТ "Датагруп". Таким чином, учасники використовували з метою подання тендерних пропозицій для участі у відкритих торгах UA-2018-12-14-000520-с одне обладнання (комп`ютер чи пристрій у мережах).

3.25. З огляду на зазначене слідує, той факт, що ФОП Веремеєнко С.А. та ФОП Василець Т.І., які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одну IP-адресу для входження до свого кабінету в електронному майданчику, завантажували свої тендерні пропозиції та приймали участь в аукціоні із застосуванням одного обладнання (комп`ютера чи пристрою у мережах) та може свідчити про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та про узгодження їхніх дій під час участі у торгах.

3.26. Відповідно до Тендерної документації замовника учасникам торгів, в складі пропозицій, необхідно було подати визначений перелік документів, а саме: інформація про наявність матеріально-технічної бази, працівників, виконання аналогічних договорів, витяг з ЄДР, довідки про не притягнення до відповідальності, істотні умови договору, інформація про ФОП, тендерна пропозиція, технічне завдання. Зазначає, що у всіх трьох процедурах закупівель ФОП Василець Т.І. не надала повного пакету документів, що вимагався тендерною документацією. Зазначене підтверджує формальну участь ФОП Василець Т.І. у визначених процедурах закупівель.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від позивача 16.09.2020 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, а також стягнути з відповідача судові витрати у відповідності до ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

4.2. В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній. Просив апеляційну скаргу задоволити в повному обсязі.

4.3. В свою чергу представник позивача заперечив проти апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, відтак просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

4.4. Фізична особа-підприємець Василець Тетяна Іванівна в судову засідання не з`явилась, повідомлена була належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення. Крім того відзиву на апеляційну скаргу не подала.

4.5. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Рівненської області від 17.08.2020 у справі № 918/390/20 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

6.1.1. Норми матеріального права:

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закону України "Про Антимонопольний комітет України";

Закон України "Про захист економічної конкуренції";

Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р (далі по тексту постанови також - Правила);

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається із матеріалів справи спір виник із-за порушення порядку та процедури проведення публічних закупівель.

7.3. Територіальним центром соціального обслуговування (м.Рівне) була проведена процедура закупівлі ДК 021:2015: 55510000-8 - послуги їдалень, щодо організації безкоштовного харчування малозабезпечених одиноких громадян та інших верств населення, які отримують соціальні послуги в Територіальному центрі соціального обслуговування м.Рівного відповідно до оголошень, які було розміщено в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" за №UA-2018-12-14-000520-c, № UA-2018-10-03- 000606-с та UA-2017-02-21 -000272-с.

7.4. На торги за номерами пропозиції конкурсних торгів №UA-2018-12-14-000520-c та №UA-2018-10-03-000606-с заяви подали 2 учасника: ФОП Веремеєнко С.А. і ФОП Василець Т.І.

7.5. На торги за номером UA-2017-02-21-000272-с подало заяви три учасники: ФОП Веремеєнко С.А., ФОП Василець Т.І. та Возний С.В.

7.6. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів №UA-2018-12-14-000520-c та №UA-2018-10-03-000606-с замовником акцептовано пропозицію ФОП Веремеєнко С.А. з яким укладено відповідні договори про закупівлю послуг за державні кошти.

7.7. Згідно вимог документації конкурсних торгів Учасники подали свої пропозиції, документи та довідки, які свідчать про координованість їх дій під час підготовки та подачі своїх тендерних пропозицій для участі в Торгах, зокрема:

7.7.1. У оприлюдненій ФОП Веремеєнко С.А. на веб-сайті електронних закупівель ProZorro тендерній пропозиції від 24.12.18р., зазначена фактична адреса суб`єкта господарювання: м.Рівне, вул.Дубенська, БОС 1/329.

7.7.2. Аналогічна фактична адреса (м.Рівне, вул.Дубенська, БОС 1/329) зазначена також у тендерній пропозиції іншого учасника - ФОП Василець Т.І., розміщений на веб-сайті 27.12.2018 року (файл Microsoft Word Пропозиція 2019.doc ).

7.7.3. Відповідно до додатку 1 до тендерної документації ФОП Веремеєнко С.А. у публічних документах тендерної пропозиції надано договір №1 від 27.02.2017 року, суборенди нежитлового приміщення, згідно якого ФОП Василець Т.І. передано ФОП Веремеенко С.А. у тимчасове користування нежитлове приміщення загальною площею 54 м.кв. за адресою м.Рівне, вул.Дубенська, БОС 1/329, належне суборендодавцю на підставі договору оренди нежитлового приміщення №546/17 від 22.02.2017 року.

7.7.4. Аналогічні ознаки узгодженої поведінки також виявлені під час участі ФОП Василець Т.І. та ФОП Веремеєнко С.А. в процедурах закупівель UA-2018-10-03-000606-C та UA-2017-02-21-000272-с.

7.8. Зазначені обставини створювали умови для обміну інформацією між Відповідачами та погодженої поведінки під час участі у Процедурі закупівлі.

7.9. Окрім того, за інформацією Головного управління ДПС у Рівненській області ФОП Веремеенко С.А. та ФОП Василець Т.І. перебувають на третій групі спрощеної системи оподаткування зі ставкою 5% до доходу, з основним видом діяльності (96.01) Прання та хімічне чищення текстильних і хутряних виробів. ФОП Веремеєнко С.А. зареєстрований 19.12.2012, ФОП Василець Т.І. - 21.12.2012.

7.9.1. Обидва Відповідачі мають відкриті рахунки в Рівненській філії АТ КБ Приватбанк та Рівненській філії ТОВ Укрпромбанк . Згідно відомостей Інформаційно-телекомунікаційної системи Податковий блок обидва Відповідачі у реєстраційних даних платника податків вказано однакові адреси електронної пошти, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2. У Витягу з ЄДР ФОП Василець Т.І. зазначено контактний телефон НОМЕР_1 .

7.9.2. ФОП Веремеєнко СЛ. та ФОП Василець Т.І., згідно з відомостями стосовно IP-адрес, що фігурували в процесі обробки податкової звітності, використовували однакові IP-адреси, зокрема: НОМЕР_5; НОМЕР_6; НОМЕР_7; НОМЕР_8; НОМЕР_9.

7.9.3. Зазначені факти свідчать про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської діяльності суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах.

7.9.4. Відтак, ще до участі у Процедурі закупівель, так і після неї, між Відповідачами існували тісні господарські відносини.

7.10. Наведене свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.

7.11. Усі ці обставини у їх сукупності стали предметом реагування Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту постанови також - Рівненське тервідділення АМК; Тервідділення АМК).

7.11.1. Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського тервідділення АМК від 30.08.2019 за №67/11-рп/к розпочато розгляд справи №67-01/15/10-19 за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій щодо ФОП Веремеєнко С.А. і ФОП Василець Т.І. під час підготовки та участі у відкритих торгах №UA-2018-12-14-000520-c, № UA-2018-10-03- 000606-с та UA-2017-02-21-000272-с із закупівлі Територіальним центром соціального обслуговування (м.Рівне) ДК 021:2015: 55510000-8 - послуги їдалень, щодо організації безкоштовного харчування малозабезпечених одиноких громадян та інших верств населення, які отримують соціальні послуги в Територіальному центрі соціального обслуговування м.Рівного .

7.11.2. За результатами розгляду справи №67-01/15/10-19 адміністративною колегією Рівненського тервідділення АМК 03.03.2020 ухвалено рішення (далі по тексту постанови також - Рішення; Рішення АМК).

7.11.3. Пунктами 1, 4, 7 Рішення АМК №67/2-р/к від 03.03.2020 року у справі №67-01/15/10-19 Рівненського тервідділення АМКУ встановлено, що ФОП Веремеєнко С.А. і ФОП Василець Т.І. вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі Територіальним центром соціального обслуговування (м.Рівне) ДК 021:2015: 55510000-8 - послуги їдалень, щодо організації безкоштовного харчування малозабезпечених одиноких громадян та інших верств населення, які отримують соціальні послуги в Територіальному центрі соціального обслуговування м.Рівного відповідно до оголошень, які були розміщено в інформаційно-телекомунікаційній системі "ProZorro" за №UA-2018-12-14-000520-c, №UA-2018-10-03-000606-с та №UA-2017-02-21-000272-с.

7.11.4. Згідно з пунктами 2, 5 та 8 Рішення АМК №67/2-р/к на ФОП Веремеєнко С.А. накладено штраф на загальну суму 110 000 гривень.

7.12. Не погоджуючись із ухваленим рішенням Рівненським тервідділенням АМК від 03.03.2020 ФОП Веремеєнко С.А. оскаржив його у повному обсязі до Господарського суду Рівненської області.

7.12.1. Обґрунтовуючи позов, зазначив, що з 2003 року до 2016 року включно, господарська діяльність провадилася паралельно ФОП Веремеєнко С.А. та ФОП Василець Т.І. Тобто, працювали в одному приміщенні, користувались одним і тим самим, спільним господарським майном, винаймали спільний офіс та господарські приміщення, використовували спільно оргтехніку та електронну адресу, при цьому бухгалтерія велася окремо на кожного, рахунки в банках були окремими, клієнтська база в кожного своя.

7.12.2. У 2017 році, стосунки підприємців погіршилися і було розірвано усні угоди про співпрацю. При цьому, продовжували користуватися спільним майном, господарськими приміщеннями, офісом, оргтехнікою. У 2017 році позивачу необхідно було подати тендерну пропозицію на тендерні торги, що були оголошені Рівненським Територіальним центром соціального обслуговування.

7.12.3. В силу того, що окрім позивача, інші конкурсанти на даних торгах були відсутні, а торги не могли відбутися за присутності лише одного конкурсанта, без дозволу та відома Василець Т. І. ФОП Веремеєнко С.А. скористався пакетом тендерних документів ФОП Василець Т. І., які зберігалися в їх спільному кабінеті і до яких він мав вільний доступ, від її імені подав тендерну пропозицію в електронній формі на тендерні торги з їх спільної електронної адреси.

7.12.4. Як вказує позивач, у 2018 та 2019 роках ситуація повторилася і він знову без відома Василець Т. І., скористався її документами та подав їх електронні копії на торги.

7.12.5. В результаті таких дій тендерні торги (№ -2018-12-14-000520-с; -2018-10-03-000606-с; -2017-02-21-000272-с) були виграні позивачем.

7.12.6. З замовником було укладено договори.

7.12.7. Договори виконано обома сторонами у повному обсязі. Претензії були відсутні.

7.12.8. У подальшому розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 серпня 2019 року №67/11-рп/к розпочато розгляд справи № 67-01/15/10-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

ФОП Веремеєнко С.А. наголошує, що даного Розпорядження не отримував.

7.12.9. 28 листопада 2019 року ФОП Василець Т.І. подала до адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заяву, в якій надала пояснення про те, що вона особисто, чи її представники, жодного разу не подавали документи на тендерні закупівлі.

7.12.10. Василець Т.І. Вважала, що ФОП Веремеєнко С.А. самостійно, без її відома подав її пакет документів на Торги.

7.12.11. Будь-яка узгодженість з ФОП Веремеєнко С.А. у своїх діях при підготовці документів до торгів заперечувала.

7.12.12. Повідомила, що 28 листопада 2019 року подала до правоохоронних органів заяву на ФОП Веремеєнка С.А про порушення останнім норм Кримінального кодексу України.

7.12.13. На думку позивача ФОП Веремеєнка С.А. прийняте оскаржуване Рішення АМК від 03 березня 2020 року є незаконним, так як не відповідає нормам ст.ст.6 та 50 Закону України Про захист економічної конкуренції та підлягає скасуванню з тих підстав, що в діях ФОП Веремеєнко С.А. та ФОП Василець Т.І. відсутні ознаки узгодженості.

7.13. За результатами розгляду позовних вимог ФОП Веремеєнка С.А. місцевим господарським судом прийнято рішення, яким позовні вимоги задоволені повністю з підстав, зазначених у пункті 2.1.-2.6.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, врахування та прийняття доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про її задоволення із скасування рішення суду першої інстанції у даній справі та прийняття нового про відмову у позові, виходячи з наступного.

8.2. Причиною спору зі справи виникло питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2020 №№67/2-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" по справі №67-01/15/10-19 (далі по тексту цієї постанови також - Рішення АМК).

8.3. Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України (далі по тексту цієї постанови також - АМК) є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

8.3.1. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 7 названого Закону у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.

8.3.2. У п. 5 ч. 5 ст. 14 даного Закону визначено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення; проводити дослідження ринку.

8.3.3. Відповідно до статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема такі повноваження: приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

8.3.3. Відповідно до частини першої статті 22 наведеного Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

8.3.4. Згідно з частиною першою статті 22 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

8.4. Як передбачено статтею 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

8.4.1. Згідно частини 1 статті 40 Закону України Про захист економічної конкуренції , особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

8.4.2. Статтею 48 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

8.4.3. Згідно зі статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.5. За приписами статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

8.5.1. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва.

8.5.2. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

8.6. Як зазначалося у даній постанові вище, оспорюване Рішення АМК прийнято стосовно двох суб`єктів господарювання (пункт 7.11.3. цієї постанови): фізичної особи підприємця Веремеєнко С.А. та фізичної особи підприємця Василець Т.І.

8.6.1. Відтак Рішення АМК стосується не лише прав, обов`язків та інтересів позивача (в частині визнання його порушником антимонопольного законодавства та накладення штрафних санкцій), але й прав, обов`язків та інтересів іншого суб`єкта господарювання, до якої окремо застосовано штрафні санкції та яка не виступає ні позивачем ні третьою особою із самостійними вимогами у даній судовій справі.

8.6.2. Оскаржуючи у судовому порядку Рішення АМК в цілому, позивач (його представник) не надає (не підтверджує) жодних повноважень, якими ФОП Василець Т.І. надано позивачу право діяти в інтересах останньої у межах даного спору.

8.6.3. ФОП Василець Т.І., стосовно якої також прийнято оспорюване Рішення АМК, не позбавлена була права і можливості самостійно оскаржити відповідне рішення у встановленому законом порядку.

8.6.4. У тих частинах оспорюваного рішення, які стосуються іншого суб`єкта господарювання, суду першої інстанції слід було відмовити в позові з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення №67/2-р/к не стосується прав та охоронюваних законом інтересів Позивача у справі.

8.6.5. Аналогічна правова позиція зазначена в Постановах Верховного Суду від 20.03.2018 року №913/52/17, від 28.01.2020 року справі №915/1860/18.

8.7. Встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно з статтею 41 цього ж Закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності.

8.7.1. При встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

8.7.2. Питання про наявність узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих у даній справі, в їх взаємозв`язку, а не на підставі окремо встановлених органами Антимонопольного комітету України обставин.

8.7.3. Натомість, судом першої інстанції здійснено аналіз окремо кожної обставини, встановленої територіальним відділенням АМК, без урахування, позицій Верховного Суду, викладених у постанові від 30.09.2019 у справі № 914/10/18 та постанові від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, щодо аналізу встановлених обставин у їх взаємозв`язку та сукупності.

8.7.4. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09.07.2020 №910/13473/19.

8.8. За приписами статті 25 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

8.8.1. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

8.8.2. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Доступ до системи ProZorro здійснюється через авторизований електронний майданчик на якому Учасник реєструється із зазначенням адреси діючої електронної скриньки. Електронний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних ProZorro.

8.8.3. Авторизовані в системі ProZorro майданчики надають доступ до модулю електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією.

8.8.4. Після реєстрації Учасники можуть подавати свої тендерні пропозиції на участь в процедурі закупівлі з моменту публікації оголошення і до строку завершення прийому пропозиції.

8.8.5. Відповідно до інформації, яка була надана ДП Прозорро (лист від 02.05.2019 року №67-01/300), Тервідділенням встановлено, що ФОП Веремеєнко С.А. та ФОП Василець Т.І. свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА .

8.8.6. З інформації, наданої ТОВ ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА (лист від 31.05.2019року. №67-01/400), встановлено, що Учасники при вході до кабінету та інших діях, пов`язаних з подачею заявки на участь у Процедурі закупівель використовували одні й ті самі IP-адреси, а саме: НОМЕР_2 та НОМЕР_3 .

8.8.7. Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (https://2ip.ua/ua/services/information-service/site- location) провайдером вищевказаних IP-адрес є ПрАТ Датагруп .

8.8.8. IP-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу TCP/IP (Інтернет).

8.8.9. Таким чином, Учасники використовували з метою подання тендерних пропозицій для участі у відкритих торгах UA-2018-12-14-000520-с одне обладнання (комп`ютер чи пристрій у мережах).

8.8.10. Таким чином ФОП Веремеєнко С.А. та ФОП Василець Т.І., які виступали конкурентами в Торгах у межах однієї процедури закупівлі, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, використовували одну IP-адресу для входження до свого кабінету в електронному майданчику, завантажували свої тендерні пропозиції та приймали участь в аукціоні із застосуванням одного обладнання (комп`ютера чи пристрою у мережах), що у свою чергу може свідчити про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та про узгодження їхніх дій під час участі у Торгах.

8.8.11. Відповідно до Тендерної документації Замовника Учасникам торгів, в складі пропозицій, необхідно було подати визначений перелік документів, а саме: інформація про наявність матеріально-технічної бази, працівників, виконання аналогічних договорів, витяг з ЄДР, довідки про не притягнення до відповідальності, істотні умови договору, інформація про ФОП, тендерна пропозиція, технічне завдання.

8.8.12. Слід зазначити, що у всіх трьох процедурах закупівель ФОП Василець Т.І. не надала повного пакету документів, що вимагався тендерною документацією.

8.8.13. У процедурі закупівель №UA-2018-12-14-000520-c ФОП Василець Т.І. надано тендерну пропозицію, копію витягу з ЄДР та копію свідоцтва про державну реєстрацію; у процедурі закупівель №UA-2018-10-03-000606-c останньою надано копію витягу з ЄДР та копію свідоцтва про державну реєстрацію; у процедурі закупівель №UA-2017-02-21-000272-с надано копію витягу з ЄДР та копію свідоцтва про державну реєстрацію, пропозицію, технічне завдання, довідку про банкрутство та довідку про підприємство.

8.8.14. Зазначене підтверджує формальну участь ФОП Василець Т.І. у визначених процедурах закупівель.

8.8.15. Крім того, згідно з властивостями файлів, що завантажувались учасниками торгів, автором файлів у форматі Microsoft Word є Lenovo , дата редагування 24.12.18р. (ФОП Веремеєнко С.А.) та 25.12.18р. (ФОП Василець Т.І.), файли у форматі jpg (зображення) мають однакові властивості, а саме: Имя программы MP Navigator EX 3.0 ; Камера, изготовитель Canon ; Камера, модель MP 250 series , файли у форматі pdf (скановані документи) мають однакові властивості, а саме: приложение Canon , версия pdf 1.3 Acrobat 4x .

8.9. Усі наведені вище обставини свідчать про погоджену поведінку Відповідачів у Торгах.

8.9.1. Погоджену поведінку також підтверджує синхронність дій, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між зазначеними Відповідачами та спільну підготовку до участі у Процедурі закупівель.

8.10. Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

8.10.1. Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

8.10.2. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

8.10.3. У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

8.10.4. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.10.5. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

8.10.6. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судом першої інстанції.

8.10.7. При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

8.10.7. У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

8.10.8. Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.10.9. Представником Позивача в суді першої інстанції підтверджено та визнано факт спотворення результатів торгів, однак судом належної правової оцінки даному факту не було надано.

8.10.10. Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

8.10.11. За змістом статті 1 Закону України Про публічні закупівлі конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

8.10.12. Статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що закупівля здійснюється за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

8.10.13. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів, а тому є безпідставним посилання Позивача та суду першої інстанції на те, що у процесі розгляду справи не доведено і не підтверджено наявності обміну інформацією.

8.10.14. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17. від 11.09.2018 у справі № 916/505/17. від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17. від 03.03.2020 року №907/284/19.

8.11. Судом першої інстанції, в порушення норм матеріального права, безпідставно застосовано пункт 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства , оскільки останній стосується кваліфікації порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , а саме кваліфікації дій (бездіяльності) на ринку товарів, як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку.

8.11.1. У межах даного спору Тервідділення АМК кваліфікувало у Рішенні АМК №67/2-р/к дії суб`єктів господарювання у відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкурент .

8.11.2. Приписи зазначеного пункту чітко вказують, що антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

8.11.3. При цьому частина третя статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції стосується іншого складу порушення та не може ототожнюватись із порушенням, кваліфікація якого наведена у пункті 4 частини другої статті 6 зазначеного закону.

8.11.4. Висновок суду першої інстанції щодо тих дій, які мало здійснити та обставин, які мало б з`ясувати Тервідділення АМК у ході розгляду справи про порушення антимонопольного законодавства є помилковим, оскільки, як зазначено вище (пункти 8.11., 8.11.3. цієї постанови), необхідність встановлення таких обставин потрібно для кваліфікації зовсім іншого складу порушення.

8.11.5. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 року №918/196/18.

8.12. Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

8.12.1. Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

8.12.2. Розгляд справи розпочинається відповідно до статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

8.12.3. За змістом статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

8.12.4. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі, як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи.

8.12.5. Таке розпорядження про початок розгляду справи №67-01/15/10-19 було надіслано рекомендованим листом на адресу реєстрації ФОП Веремеєнка С.А., а саме: АДРЕСА_1, що підтверджується фіскальним чеком РД АТ "Укрпошта" від 30.08.2019 року №3302301634541.

8.12.6. Відповідно до пункту 23 Правил за результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа Пунктом 26 Правил передбачено, що копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

8.12.7. Як вбачається з матеріалів справи подання про попередні висновки у справі №67-01/15/10-19 рекомендованим листом було надіслано на адресу реєстрації ФОП Веремеєнка С.А., а саме: АДРЕСА_1 18.11.2019, що підтверджується фіскальним чеком РД АТ "Укрпошта" від 18.11.2019 № 3301310394913 та скріншотом з сайту УКРПОШТА (наявні в матеріалах справи).

8.12.8. У супровідному листі Відділенні від 18.11.2019 року ФОП Веремеєнку С.А. було запропоновано повідомити про результати розгляду вказаного подання протягом 10 днів з моменту отримання. Однак, жодних пояснень та заперечень з боку ФОП Веремеєнка С.А. по суті викладених у поданні обставин та висновків до Відділення не надходило.

8.12.9. Згідно пункту 27 Правил про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

8.12.10. 19.12.2019 на адресу реєстрації ФОП Веремеєнка С.А., а саме: АДРЕСА_1 було надіслано повідомлення про дату, час, і місце розгляду справи простим листом (додається). Аналогічним чином 24.02.2020 ФОП Веремеєнку С.А, було надіслано повідомлення про дату, час, і місце розгляду справи, яке мало відбутися 03.03.2020 року, про що свідчить лист Відділення №67-02/140 від 24.02.2020 та витяг з журналу вихідної кореспонденції.

8.12.11. При цьому, твердження ФОП Веремеєнка С.А. щодо порушення норм матеріального права в частині позбавлення його можливості в частині надання пояснень та заперечень в ході розгляду справи територіального відділення АМКУ не відповідає дійсності та є безпідставним.

8.12.12. Представником Тервідділення АМК у судовому засіданні наголошено, що ФОП Веремеєнко С.А. був достеменно обізнаний про розгляд Відділенням справи №67-01/15/10-19, про те жодних дій, направлених на співпрацю в рамках розгляду даної справи в частині надання пояснень і заперечень по суті викладених обставин у Рішенні АМК №67/2-р/к не вчинив.

8.12.13. Оскільки позивачем під час розгляду Тервідділенням АМК справи №67-01/15/10-19 не було надано заперечень на попередні висновки Відділення, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги додаткові пояснення та докази Позивача, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такі не надавались Позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Водночас, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

8.12.14. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

8.13. Місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване судове рішення, не врахувавши того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Тервідділенням АМК наведено в Рішенні АМК №67/2-р/к, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

8.13.1. Посилання суду першої інстанції на те, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення факту узгодження учасниками поведінки під час участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій учасників антиконкурентних узгоджених дій; у рішенні органу АМК не повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не зроблено належну їх оцінку; прийнята до уваги правова позиція Верховного Суду щодо здійснення дослідження вірогідності та взаємного зв`язку доказів у справі у їх сукупності певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), а ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

8.14. Посилання представника ФОП Веремеєнко С.А. на те, що його довіритель, скориставшись документами ФОП Василець Т.І., без її відома відправив копії документів на електронний майданчик ProZorro для участі у вищевказаних торгах, а відтак, в його діях відсутня антиконкурентна узгоджена поведінка з ФОП Василець Т.І. судом апеляційної інстанції оцінюється критично.

8.15. Не відповідає дійсності і твердження позивача, що Рішення АМК №67/2-р/к є незаконним та не відповідає нормам матеріального права з огляду на те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення в частині підроблення та використання підроблених документів.

8.16 Доводи позивача про порушення порядку розгляду справи також є необґрунтованими та безпідставними, оскільки спростовуються власне матеріалами справи Тервідділення АМК.

8.16.1. Відповідно до статті 40 Закону України Про захист економічної конкуренції особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право:

- ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи);

- наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу;

- одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі);

- оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

8.16.2. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм правами.

8.16.3. Згідно пункту 15, 16 Правил, особи, які беруть участь у справі, визначаються статтею 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

8.16.4. Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил), а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі (витяги з них, за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством.

8.16.5. Як вбачається з Рішення АМК №67/2-р/к, Відділенням досліджувалась конкурсна документація разом із шаблонами документів, яка була розміщена на веб-сайті електронних закупівель ProZorro, та за результатами дослідження зазначених документів та інформації було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції та вирішено розпочати розгляд справи.

8.17. З огляду на вищевикладене, Тервідділенням АМК доведено та обґрунтовано неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права (пункти 8.11.-8.11.5. цієї постанови), що у свою чергу вплинуло на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи (пункти 8.7.2.-8.7.3., 8.10.6., 8.10.9., 8.12.13., 8.13. цієї постанови).

8.18. Рішення господарського суду Господарського суду Рівненської області від 17.08.2020 у справі № 918/390/20 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким позивачу у задоволенні позову відмовити.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до частини 1 пункту 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є обґрунтованими, у зв`язку з чим наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення з підстав, передбачених п.3, 4 ч.1 ст.277 ГПК України.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, Рівненське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (через Боденчука В.М.) за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Рівненської області від 17.08.2020 у справі № 918/390/20, сплатило квитанцією №ПН2238678 від 26.08.2020р. судовий збір у сумі 3153,00 грн. - в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір".

10.2. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.3. З урахуванням висновку Північно-західного апеляційного господарського суду (п.п.8.17.-8.18.) на користь відповідача (він же апелянт) підлягають відшкодуванню витрати, понесені ним по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги за рахунок позивача.

10.4. Видачу наказу про стягнення судових витрат із позивача на користь відповідача слід доручити Господарському суду Рівненської області.

11. Проголошення рішення та виготовлення повного тексту.

11.1. За результатами розгляду апеляційної скарги Північно-західним апеляційним господарським судом після виходу із нарадчої кімнати проголошено вступну та резолютивну частину процесуального рішення в порядку статті 283 ГПК України.

11.2. Судом апеляційної інстанції роз`яснено сторонам, що враховуючи складність справи, як виняткового випадку, та враховуючи участь судді у інших справах, що впливає на навантаженість, складання повної постанови у даній справі буде відкладено на строк не більше 10 днів із дня закінчення розгляду справи на підставі частини 6 статті 233 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.20р. задоволити.

Рішення Господарського суду Рівненської області від 17 серпня 2020 року у справі № 918/390/20 скасувати. Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Веремеєнка Сергія Анатолійовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний податковий номер НОМЕР_4 ) на користь Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Пластова, 27, м. Рівне, 33028, код ЄДРПОУ 22568652) 3153 грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити Господарському суду Рівненської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 918/390/20 повернути Господарському суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "16" жовтня 2020 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Тимошенко О.М.