Постанова

від 13.10.2020 по справі 905/2423/19

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" жовтня 2020 р. Справа № 905/2423/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В. , суддя Істоміна О.А. , суддя Пелипенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання Полупан Ю.В.

за участю представників:

позивача - адвоката Яковчук О.Д. (свідоцтво про право на зайняття серія РМ №1559 від 31.01.2019, довіреність № Ц/3-44/20 від 28.02.2020)

відповідача - адвоката Дригіної І.М. (свідоцтво про право на зайняття серія ДН №5708 від 29.01.2020, довіреність №27/10-01-40 від 03.08.2020, довіреність № 27/10-01-52 від 12.10.2020)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державного підприємства Артемсіль , Донецька область, Бахмутський район, місто Соледар (вх. № 2305 Д/3) на рішення Господарського суду Донецької області від 05.08.2020 у справі № 905/2423/19 (суддя Бокова Ю.В.; повний текст рішення складено та підписано 17.08.2020)

за позовом Акціонерного товариства Українська залізниця (03680, місто Київ, вулиця Тверська, будинок 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі Регіональної філії Львівська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця (79007, місто Львів, вулиця Гоголя, будинок 1, код ЄДРПОУ 40081195)

до Державного підприємства Артемсіль (84545, Донецька область, Бахмутський район, місто Соледар, вулиця Чкалова, будинок 1-а; код ЄДРПОУ 00379790)

про стягнення неустойки в сумі 188670,00 грн.,-

ВСТАНОВИЛА :

21.12.2019 Акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Львівська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Державного підприємства Артемсіль про стягнення неустойки в сумі 188670,00 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на невірне зазначення відповідачем маси відправленого вантажу за накладними №№ 50951045, 50950518, 50950500 від 03.08.2019, що підтверджується комерційними актами №№350002/71, 350002/72, 350002/73 від 09.08.2019.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 05.08.2020 у справі № 905/2423/19 позовні вимоги задоволено повністю та стягнуто з Державного підприємства Артемсіль (84545, Донецька область, Бахмутський район, місто Соледар, вулиця Чкалова, будинок 1-а; код ЄДРПОУ: 00379790) на користь акціонерного товариства Українська залізниця (03680, місто Київ, вулиця Тверська, будинок 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі регіональної філії Львівська залізниця акціонерного товариства Українська залізниця (79007, місто Львів, вулиця Гоголя, будинок 1, код ЄДРПОУ: 40081195) неустойку в сумі в сумі 188670, 00 грн., судовий збір в сумі 2830,05 грн.

Рішення суду мотивовано правомірністю заявлених позовних вимог з огляду на встановлений факт невідповідності маси вантажу, зазначеної в накладних, тій, що виявлена при комісійному переважуванні, на підтвердження чого надані належні докази.

Відповідач із даним рішенням суду першої інстанції не згоден, у встановлені ч. 1 ст. 256 ГПК України строки подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 05.08.2020 у справі № 905/2423/19 повністю, як безпідставне, та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на те, що при ухваленні рішення суд першої інстанції керувався лише припущеннями, без належного вивчення та дослідження наданих сторонами доказів, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що усі надані позивачем докази жодним чином не доводять факту завантаження відповідачем спірних вагонів із надлишком, а оскаржуване рішення відображає тільки доводи та докази позивача, що не сприяло всебічному, повному та об`єктивному встановленню судом усіх обставин справи.

Відповідач стверджує, що наданий позивачем на виконання ухвали суду від 27.04.2020 в підтвердження проведення зважування спірних вагонів при надходженні їх на станцію Здолбунів протокол зважування поїзда, не може розглядатися як належний та допустимий доказ, оскільки пунктом 10 Правил приймання вантажів до перевезення зважування вантажів на вагонних вагах провадиться із зупинкою і розчіпленням вагонів або із зупинкою без розчіплення, а зважування під час руху дозволяється тільки на вагонних вагах, призначених для цього способу зважування. На думку відповідача наданий до справи протокол зважування поїзда може підтверджувати лише проведення залізницею зважування спірних вагонів на вагах для зважування в динаміці, а такі ваги не відповідають вимогам, встановленим Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки бо мають надто низьку точність і їх показання не можуть свідчити про завантаження спірних вагонів з надлишковою вагою.

Крім того відповідач зазначив, що позивач не надав до суду доказів, що ваги ДВ-200000р призначені для зважування, як і не надав технічний паспорт цих ваг, термінів їх повірки або огляду-перевірки; не виконав вимоги суду та не надав до справи належним чином засвідчені копії друкованих звітів про зважування спірних вагонів при їх надходженні на станцію Здолбунів на зазначених у комерційних актах вагах (№052-Е заводський номер 29880) та звітів зважування цих вагонів після їх комісійного переважування.

Відповідач наголошує, що надана позивачем в ході судових дебатів (тобто вже після дослідження доказів судом) копія технічного паспорту ваг №052-Е з дописаними до нього даними щодо проведеної 14.06.2019 перевірки не є належним та допустимим доказом, а обставини, на підставі яких суд першої інстанції ухвалив рішення, є незаконними та такими, що суперечать положенням ГПК України. Так, додана позивачем до позовної заяви копія технічного паспорту вагонних ваг станції Здолбунів Львівської залізниці заводський номер 29880, присвоєний залізницею №052-Е, не містить інформації щодо проведення огляду-перевірки даного засобу ваговимірювальної техніки (ЗВВТ) №052-Е саме 14.06.2019, в той час як судом всупереч процесуальних норм, на підставі наданої позивачем лише до промови до судових дебатів копії технічного паспорту вказаних ваг зроблено висновки про наявність такої відмітки, а отже й про дотримання позивачем вимог Інструкції про порядок застосування засобів ваговимірювальної техніки на залізничному транспорті України, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України 31.07.2012 №442 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11.10.2012 за №1716/22028. Згідно даних, внесених до технічного паспорту ваг №052-Е, копію якого додано до позовної заяви, останній запис про проведення профілактичного обслуговування ваг №052-Е датується 14.12.2018, а тому згідно вимог Інструкції про порядок застосування ваговимірювальної техніки на залізничному транспорті України, наступний огляд - перевірка повинна була відбутись не пізніше 15.06.2019, але такі дані про її проведення у наданому до позову технічному паспорті відсутні, що свідчить про відсутність проведення даного виду обслуговування. До того ж не містить таких даних і направлена відповідачу разом із копією позовної заяви копія технічного паспорту ваг №052-Е, що у сукупності спростовує показники визначення маси вантажу у спірних вагонах та підстави складення комерційних актів, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Окрім цього, відповідач стверджує, що суд першої інстанції:

-не звернув уваги на факт порушення позивачем вимог абз.2 пункту 8 Правил складання актів, оскільки у перевізних документах - накладних №50960518, №50951045, №50950500, відсутні відмітки про складення комерційних актів;

-не вивчив доводи відповідача про відсутність у розділах 8 та 9 комерційних актів інформації щодо наявності будь-яких додатків;

-не врахував, що внесені до актів загальної форми від 19.08.2019, які надані позивачем в якості доповнень до комерційних актів, позначення стосовно комісійного переважування, не відповідають тим позначенням, які є у накладній №2431, наданій позивачем до суду на підтвердження проведеного комісійного переважування вагонів, з чого можливо зробити висновок, що позивачем до актів загальної форми були внесені дані не з накладної №2431, а переписані з залізничних накладних відповідача;

-в порушення норм статей 80 та 164 ГПК України прийняв та розглянув надані позивачем документи на право підписання комерційних актів - агента комерційного Косменюк С.В., незважаючи на те, що зазначені документи подані до суду без належного обґрунтування, без клопотання про залучення їх до матеріалів справи та після того, як відповідач направив письмовий відзив на позовну заяву, в якому і зазначав обставини стосовно відсутності повноважень агента комерційного на підписання спірних актів;

-безпідставно відхилив доводи відповідача стосовно підписання комерційних актів неналежними особами, якими є дві особами, що обіймають керівні посади, та працівник станції, який особисто здійснював перевірку;

-застосував Пояснення по заповненню комерційного акту, що викладені у Службовій інструкції до Угоди про міжнародне залізничне сполучення, відхилившись від правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 23.11.2018 у справі № 916/2450/17 та від 21.08.2019 у справі №905/2360/18 щодо визначеної пунктом 10 Правил складання актів на виконання статті 129 Статуту залізниць обов`язковості суб`єктного складу працівників залізниці, що є уповноваженими особами на підписання комерційних актів;

-не надав належної оцінки доводам відповідача про наявні порушення з боку позивача вимог пунктів 4 та 2 Службової інструкції до СМГС стосовно заповнення залізницею усіх граф бланку комерційного акту, оскільки у комерційних актах не заповнені розділи 19 та 20;

-необґрунтовано відхилив наданий відповідачем звіт вантажоодержувача щодо надходження спірних вагонів на станцію призначення з недостачею, посилаючись лише на те, що цей документ складений іноземною мовою, адже у цьому звіті зазначені цифрові позначки (номери вагонів), які відповідають спірним номерам вагонів позивача, дата та час надходження спірних вагонів на станцію Еперешке та позначки із зазначенням маси брутто, нетто, тари та проставленням штемпелю станції.

-не надав належної правової оцінки зауваженням стосовно невірного розрахунку позивачем штрафних санкцій, які за даними відповідача, враховуючи часткове розвантаження спірних вагонів та провізну плату у розмірі 9345,00 грн. за проходження вагонами відстані 1170 км, повинні становити суму у розмірі 140175,00 грн. (9345,00 грн. х 5 х 3).

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2020 для розгляду справи № 905/2423/19 сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.09.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 905/2423/19; позивачу запропоновано надати відзив на апеляційну скаргу; справу № 905/2423/19 призначено до апеляційного розгляду на 13.10.2020 об 11:00 год.

На виконання вимог даної ухвали та у встановлені судом строки позивач засобами поштового зв`язку направив 26.09.2020 відзив на апеляційну скаргу (вх. № 9249), в якому проти доводів скаржника заперечує, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу відповідача - без задоволення.

Обґрунтовуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу, позивач зазначив про те, що відповідач необґрунтовано вказує на обов`язок залізниці перевіряти масу вантажу при прийнятті його до перевезення та безпідставно посилається на пункт 10 Правил приймання вантажів до перевезення, який в даному випадку не підлягає застосуванню через те, що питання підписантів комерційного акту регулює саме Додаток 1 до СМГС та Службова інструкція до СМГС. Зокрема, комерційний акт СМГС підписується двома представниками перевізника, перелік посад яких не є вичерпним. При цьому позивач зазначив про те, що:

-комерційні акти №№350002/71, 350002/72, 350002/73 від 09.08.2019 складені із дотриманням вимог пункту 10 Правил складання актів;

-по станції Здолбунів не проводилось приймання спірного вантажу до перевезення;

-протокол зважування поїзда, що складений по станції Здолбунів, підтверджував лише факт зважування на шляху слідування поїзда, в складі якого знаходились спірні вагони та надав підставу для складання актів загальної форми №1024, №8050, №1023, №8051, №1025, №8049 і в подальшому проведення контрольного комісійного зважування;

-комерційні акти складаються внаслідок контрольного комісійного зважування, а не на підставі протоколів зважування поїзда;

-позовні вимоги не можуть ґрунтуватись на відомостях, які зазначені у протоколі зважування поїзда, тому ці документи і не були додані до позовної заяви;

-зважування поїзда надало підставу залізниці відповідно до вимог ст. 24 Статуту залізниць України та ст.23 УМВЗС провести контрольну комісійну перевірку маси вантажу на статичних вагах згідно відомостей внесених у накладну;

-технічний паспорт засобу ваговимірювальної техніки (ЗВВТ) №052-Е відповідає вимогам Інструкції від 31.07.2012 № 442;

-для спростування тверджень відповідача щодо підроблення паспорту ЗВВТ №052-Е позивач додатково надав до відзиву на апеляційну скаргу його нотаріально засвідчену копію;

-посилання відповідача на порушення Правил складання комерційних актів щодо відмітки у перевізному документі не відповідають дійсності, а графи накладних заповнені відправником та перевізником у відповідності до Правил перевезень вантажів Додатку 1 до УМЗС;

-позивачем було виконано в повному обсязі вимоги суду першої інстанції і направлено на адресу суду зведений порівняльний протокол зважування поїзда та накладну №2431 (статичне зважування), а також в якості додатку до позовної заяви було додано витяг з книги контрольного зважування, що свідчить про належне фіксування позивачем усіх результатів зважування та надання на їх підтвердження до суду належних доказів;

-з боку суду першої інстанції відсутні порушення вимог статей 80 та 164 ГПК України, оскільки ухвалою від 25.02.2020 справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, а підготовче засідання на призначено на 18.03.2020, в той час як копії посадової інструкції ОСОБА_11, робочої інструкції ОСОБА_12 та копії наказів про прийняття на посаду і витяг із штатного розпису направлялись до суду ще у січні 2020 року;

-надані відповідачем залізничні накладні угорської залізниці та акт зважування вагонів на станції призначення не є належними доказами у справі в підтвердження факту недостачі вантажу, оскільки ці документи складені іноземною мовою, без засвідченого у встановленому порядку перекладу їх українською мовою, що зумовило неможливість дослідження їх судом першої інстанції та мало наслідком їх відхилення.

29.09.2020 до суду надійшло клопотання (вх. № 9250), в якому Акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Львівська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця просить забезпечити розгляд апеляційної скарги у справі № 905/2423/19 в судовому засіданні, призначеному на 13.10.2020 об 11:00 год., в режимі відеоконференції, а відповідальним за проведення відеоконференції визначити, зокрема, Господарський суд Рівненської області (33013, м. Рівне, вул. Набережна, 26-А).

Ухвалою суду від 30.09.2020 задоволено клопотання позивача (вх. № 9250 від 29.09.2020) про участь його представника у судовому засіданні 13.10.2020 об 11:00 год. в режимі відеоконференції. Доручено Господарському суду Рівненської області забезпечити її проведення.

В судовому засіданні 13.10.2020 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача в судовому засіданні 13.10.2020 з правовою позицією відповідача не згоден, вважає доводи скаржника безпідставними, а вимоги скарги такими, що задоволенню не підлягають.

Апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини п`ятої статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами частини другої цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі та пояснення учасників справи у відповідності до приписів частини першої статті 210 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши та проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи, розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні 13.10.2020 представників сторін, які підтримали свої правові позиції по справі, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, з огляду на наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції:

-03.08.2019 за залізничними накладними №50951045, 50950518, 50950500 зі станції Сіль Донецької залізниці на станцію Эперешке-Атрако (Угорщина) в залізничних вагонах №67388470, № 68402973, № 67170233 був відправлений вантаж - сіль кухонна, денатурована або для промислових цілей, крім харчових продуктів для людей та корму для тварин, відправник - державне підприємство Артемсіль , отримувач - фірма Salt_Europe Kft (м.Мандок, Угорщина) (том 1 аркуші справи 13-18);

-відповідно до пункту 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Мінтрансу України 21.11.2000 № 644 та зареєстрованих в Мінюсті України 24.11.2000 за № 862\5083, граничний надлишок маси вантажу може становити 69000/100%* 0,2= 138 кг;

-08.08.2019 на станції Здолбунів Львівської залізниці на підставі показників тензометричної ваги, що виявили завантаження вагонів понад норму, та актів загальної форми № 1023, № 1024, № 1025 від 08.08.2019 (том 1 аркуші справи 25-27), вагони №67388470, № 68402973, № 67170233 були відчеплені на контрольне переважування на статичній вазі;

-за результатами контрольного комісійного зважування було оформлено комерційні акти №№350002/71, 350002/72, 350002/73 від 09.08.2019, в яких зафіксовано різницю в масі вантажу;

-згідно комерційного акту № 350002/71 від 09.08.2019 (том 1 аркуш справи 19) при комісійному переважуванні вагону № 67388470 на 150-тонних електронних тензометричних вагонних вагах клеймо 2018, на підставі актів загальної форми № 1023 від 08.08.2019, № 8051 від 09.08.2019 ст. Здолбунів Львівської залізниці, що прибув по відправленню вказаного на звороті даного акту, за залізничною накладною №50951045 значиться: вантаж сіль кухонна, денатурована або для промислових цілей; кількість місць: не вказано, не запакований; брутто: не вказано; тара: 21000; нетто: 69000; у дійсності виявилось: сіль кухонна, денатурована або для промислових цілей, насипом, не запакований, брутто: 92350, тара: 21000 з документа, нетто: 71350. Надлишок вантажу проти документу складає 23,50 кг. Вантажопідйомність вагону 69тон, тобто вагон завантажений вище вантажопід`ємності на 2350кг. Навантаження у вагоні двома конусами з двома контрольними смугами. При повторному переважуванні надлишок вантажу проти документа та вантажопід`ємністю вагону 2350 кг підтверджено, що загрожує безпеці руху потягів, чим порушено Главу 1 р. 4 п. 4.1. Додатку 3 до УМГС. Вагон затримано, дано оперативне повідомлення. Комісійне переважування вагону проводили: агент комерційний ОСОБА_1 , у присутності начальника станції Здолбунів ОСОБА_2 , ВОХР ОСОБА_3 , приймальник потягів ОСОБА_4 ;

-в акті загальної форми № 397 від 19.08.2019 (том 1 аркуш справи 22), який є доповненням до комерційного акту № 350002/71 від 09.08.2019, зазначено, що для усунення надлишку вантажу більше вантажопідйомності вагону № 67388470 на підставі листа відповідача № 31/19-257 від 16.08.2019 надлишок вантажу Сіль кухонна, денатурована та/або для промислових цілей, крім харчових продуктів для людей або корму для тварин у кількості 2350 кг, що було виявлено шляхом переважування вагону № 67388470, було вивезено зі станції силами представника відправника. Після відвантаження вантажу із вищевказаного вагону здійснено переважування на 150 тн трьохплатформових електронних тензометричних вагах клеймо 2018 де виявлено: брутто 90000 кг, тара 21000 кг з документа, нетто 69000 кг. Комісійне переважування вагону після відвантаження надлишку вантажу проводили агент комерційний ОСОБА_5 , приймальник потягів ОСОБА_6 у присутності ДС ст. Здолбунів ОСОБА_2 , ВОХР ОСОБА_7 ;

-згідно комерційного акту № 350002/72 від 09.08.2019 (том 1 аркуш справи 20) при комісійному переважуванні вагону № 68402973 на 150-тонних електронних тензометричних вагонних вагах клеймо 2018, на підставі актів загальної форми № 1024 від 08.08.2019, № 8050 від 09.08.2019 ст. Здолбунів Львівської залізниці, що прибув по відправленню вказаного на звороті даного акту, за документом (залізничною накладною № 50950518) значиться: вантаж сіль кухонна, денатурована або для промислових цілей, кількість місць: не вказано, не запакований, брутто: не вказано, тара: 21000, нетто: 69000. У дійсності виявилось: сіль кухонна, денатурована або для промислових цілей, насипом, не запакований, брутто: 91650, тара: 20180 з документа, нетто: 71470, тобто надлишок вантажу проти документу складає 2470кг. Вантажопідйомність вагону 69 тон, тобто вагон завантажений вище вантажопід`ємності на 2470кг. Навантаження у вагоні двома конусами з двома контрольними смугами. При повторному переважуванні надлишок вантажу проти документа та вантажопід`ємністю вагону 2470 кг підтверджено, що загрожує безпеці руху потягів, чим порушено Главу 1 6. 4 п. 4.1. Додатку 3 до УМГС. Вагон затримано, дано оперативне повідомлення. Комісійне переважування вагону проводили: агент комерційний ОСОБА_1 , у присутності начальника станції Здолбунів - ОСОБА_2 , ВОХР ОСОБА_3 , приймальник потягів ОСОБА_4 ;

-в акті загальної форми № 399 від 19.08.2019 (том 1 аркуш справи 23), який є доповненням до комерційного акту № 350002/72 від 09.08.2019, зазначено, що для усунення надлишку вантажу більше вантажопідйомності вагону № 68402973 на підставі листа відповідача № 31/19-257 від 16.08.2019 надлишок вантажу Сіль кухонна, денатурована та/або для промислових цілей, крім харчових продуктів для людей або корму для тварин у кількості 2470 кг, що було виявлено шляхом переважування вагону № 68402793, було вивезено зі станції силами представника відправника. Після відвантаження вантажу із вищевказаного вагону здійснено переважування на 150 тн трьохплатформових електронних тензометричних вагах клеймо 2018 де виявлено: брутто 89180 кг, тара 21800 кг з документа, нетто 69000 кг. Комерційне переважування вагону після відвантаження надлишку вантажу здійснювали агент комерційний ОСОБА_5 , приймальник потягів ОСОБА_6 , в присутності ДС ст. Здолбунів ОСОБА_2 , ВОХР ОСОБА_7 ;

-згідно комерційного акту № 350002/73 від 09.08.2019 (том 1 аркуш справи 21) при комісійному переважуванні вагону № 67170233 на 150-тонних електронних тензометричних вагонних вагах клеймо 2018, на підставі актів загальної форми № 1025 від 08.08.2019, № 8049 від 09.08.2019 ст. Здолбунів Львівської залізниці, що прибув по відправленню вказаного на звороті даного акту. За документом (залізничною накладною № 50950500) значиться: вантаж сіль кухонна, денатурована або для промислових цілей, кількість місць: не вказано, не запакований, брутто: не вказано, тара: 21640, нетто: 69000, у дійсності виявилось: сіль кухонна, денатурована або для промислових цілей, насипом, не запакований, брутто: 93450, тара: 21640 з документа, нетто: 71810, тобто надлишок вантажу проти документу складає 2810кг. Вантажопідйомність вагону 69 тон, тобто вагон завантажений вище вантажопід`ємності на 2810 кг. Навантаження у вагоні двома конусами з двома контрольними смугами. При повторному переважуванні надлишок вантажу проти документа та вантажопід`ємністю вагону 2810 кг підтверджено, що загрожує безпеці руху потягів, чим порушено Главу 1 6. 4 п. 4.1. Додатку 3 до УМГС. Вагон затримано, дано оперативне повідомлення. Комісійне переважування вагону проводили: агент комерційний ОСОБА_1 , у присутності начальника станції Здолбунів ОСОБА_2 , ВОХР ОСОБА_3 , приймальник потягів ОСОБА_4 ;

-в акті загальної форми № 401 від 19.08.2019 (том 1 аркуш справи 24), який є доповненням до вищезазначеного комерційного акту, для усунення надлишку вантажу більше вантажопідйомності вагону № 67170233 на підставі листа відповідача № 31/19-257 від 16.08.2019 надлишок вантажу Сіль кухонна, денатурована та/або для промислових цілей, крім харчових продуктів для людей або корму для тварин у кількості 2810 кг, що було виявлено шляхом переважування вагону № 67170233, було вивезено зі станції силами представника відправника. Після відвантаження вантажу із вищевказаного вагону здійснено переважування на 150 тн трьохплатформових електронних тензометричних вагах клеймо 2018 де виявлено: брутто 90640 кг, тара 21640 кг з документа, нетто 69000 кг. Комерційне переважування вагону після відвантаження надлишку вантажу здійснювали агент комерційний ОСОБА_5 , приймальник потягів ОСОБА_6 , в присутності ДС ст. Здолбунів ОСОБА_2 , ВОХР ОСОБА_7

-09.08.2019 станцією Здолбунів Виробничого структурного підрозділу Рівненська дирекція залізних перевезень були надіслані повідомлення №ДС-2/3932, №ДС-2/3933 та № ДС-2/3934 начальнику митного поста Рівне-центральний Рівненської митниці з проханням надати дозвіл на відвантаження лишків вантажу з вагонів № 67388470, 68402973 та 67170233 в інші вагони у присутності працівника поліції та охорони залізниці, а також повідомити митницю відправлення та призначення про затримку вищевказаного вагону (том 1 аркуші справи 31-33);

-у відповідь на вищевказані повідомлення Рівненська митниця ДФС листом від 12.08.2019 повідомила про те, що з метою уникнення затримки доставки товару не заперечує щодо відкриття вагонів для перевірки правильності навантаження вантажу, однак ці дії слід проводити лише у присутності воєнізованої охорони залізниці (том 1 аркуш справи 35);

-на підставі листа № 31/19-257 від 16.08.2019 (том 1 аркуш справи 39) відправник (відповідач) розпорядився забрати зі станції Здолбунів частину вантажу, відвантажену з вагонів № 67388470 (накладна 50951045), № 68402973 (накладна 50950518), № 67170233 (накладна 50950500). Для вчинення таких дій відправник 15.08.2019 видав довіреність № 27/10-01-94 від 15.08.2019 (том 1 аркуш справи 40), якою уповноважив Мороза Г.П. отримати надлишок вантажу, який було виявлено при проведенні контрольного комісійного зважування;

-в доповнення до повідомлень №ДС-2/3932, №ДС-2/3933 та № ДС-2/3934 станцією Здолбунів Виробничого структурного підрозділу Рівненська дирекція залізних перевезень було надіслано повідомлення №ДС-2/4141 від 20.08.2019 начальнику митного поста Рівне-центральний Рівненської митниці, у якому зазначено, що відповідно УМЗВС розділу 5 п. 27.1 для усунення комерційної несправності надлишки вантажу з вагонів №№67388470, 68402973, 67170233 відвантажено в присутності працівника охорони залізниці та надано у відання представника відправника, на що в доповнення до комерційних актів №№350002/71, 350002/72, 350002/73 від 09.08.2019 складено акти загальної форми №№397, 399, 401 від 19.08.2019;

-позивач на підставі статті 16 Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення, у зв`язку із неправильним зазначенням відповідачем маси вантажу у залізничних накладних №№50951045, 50950518, 50950500 від 03.08.2019, нарахував відповідачу неустойку у п`ятикратному розмірі перевізної плати за перевезення надлишку маси вантажу в сумі 188670,00 грн.

-в подальшому, 19.09.2019 позивачем на адресу відповідача було направлено претензії № ДН-3-06/166, № ДН-3-6/164, № ДН-3-06/163 про сплату неустойки на загальну суму 188670,00 грн. за перевантаження вагонів понад їх вантажопідйомність;

-29.10.2019 відповідач у відповідях на вищевказані претензії № 27/03-22, № 27/03-20 та № 27/03-21 відмовив у задоволенні вищевказаних претензій. Підставою для відмови було зазначено те, усі зазначені у претензіях вагони перебували у справному стані та пройшли всі види обслуговування з боку залізниці відповідно до укладеного договору та на вимогу Інструкції про порядок застосування ЗВВТ на залізничному транспорті України , затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 31.07.2012 № 422. Окрім цього, підприємством отримано відомості від станції призначення (Угорщина) щодо перевірки вантажу отриманого з комерційними актами №350002/73, № 350002/72 та № 350002/71 після відвантаження частини вантажу на проміжній станції Здолбунів Львівської залізниці. Також зазначено, що спірні вагони завантажено без перевищення вантажопідйомності та отримано вантажоодержувачем з недостачею вантажу.

Відповідачем неустойку сплачено не було, що і стало підставою для звернення з позовом до суду.

Суд першої інстанції на підставі оцінки доказів по справі погодився із доводами позивача, відхиливши при цьому аргументи відповідача, дійшовши висновку про обґрунтованість позову, з чим повністю погоджується колегія суддів апеляційного господарського суду, оскільки вказаний висновок суду зроблено на підставі з`ясування обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення даної справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з частиною першою статті 306 Господарського кодексу України перевезенням вантажів визнається господарська діяльність, пов`язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами.

Відповідно до частини п`ятої статті 306 Господарського кодексу України загальні умови перевезення вантажів, а також особливі умови перевезення окремих видів вантажів визначаються цим Кодексом і виданими відповідно до нього транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу здійснюється за договором перевезення; загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

За приписами частини третьої статті 909 Цивільного кодексу України, укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної.

Згідно з пунктом 5 статті 307 Господарського кодексу України, умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов`язань.

Статтею 920 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Постановою Кабінету Міністрів України №457 від 06.04.1998 затверджено Статут залізниць України (далі - Статут), який визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту (п. 2 Статуту).

Згідно із пунктом 4 Статуту залізниць України перевезення залізницями вантажів, пасажирів, багажу і вантажобагажу у міжнародному сполученні здійснюється відповідно до угод про залізничні міжнародні сполучення, зокрема - Угодою про міжнародне залізничне вантажне сполучення від 01.11.1951 (надалі - УМЗВС; Угода).

Враховуючи вимоги Закону України Про приєднання України до Протоколу від 3 червня 1999 року, що стосується змін Конвенції про міжнародні залізничні перевезення (КОТІФ) від 9 травня 1980 року та те, що Україна приєдналася 05.06.1992 до УМЗВС від 01.11.1951, при вирішенні спорів, пов`язаних із перевезенням вантажів у міжнародному залізничному сполученні, слід застосовувати приписи цієї Угоди.

За змістом §§ 1, 2 статті 2 УМЗВС на її умовах здійснюється перевезення вантажів в прямому міжнародному вантажному сполученні між станціями, які відкриті для виконання вантажних операцій відповідно до національного законодавства Сторін цієї Угоди та за накладними, передбаченими цією Угодою, і тільки по мережі доріг - учасників цієї Угоди.

Ця Угода має обов`язкову силу для залізниць, відправників та отримувачів вантажів і діє незалежно від державної належності Сторін договору перевезення.

За відсутності відповідних положень у цій Угоді застосовується національне законодавство тієї Сторони, в якій повноважна особа реалізує свої права (стаття 5 Угоди).

Згідно з § 2 статті 19 УМЗВС національним законодавством країни відправлення визначається, ким повинно здійснюватися завантаження вантажу у вагон - перевізником чи відправником.

Отже, у питаннях, у тому числі й щодо визначення маси вантажу, слід керуватися Статутом залізниць України та Правилами приймання вантажів до перевезень, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 № 644 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за № 861/5082.

За § 3 статті 14 УМЗВС укладення договору перевезення підтверджується накладною єдиного зразка, зміст якої визначений статтею 15 цієї Угоди.

Вагон для перевезення вантажу надає перевізник або відправник. Для перевезення надаються вагони, допущені до обігу в міжнародному сполученні (§ 6 статті 14 УМЗВС).

Відповідно до § 1 статті 19 УМЗВС навантаження вантажу повинно проводитися в технічно справні, придатні для перевезення даного вантажу і очищені вагони.

Згідно з § 3 статті 19 УМЗВС особа, яка проводить навантаження, несе відповідальність за визначення придатності вагонів для перевезення конкретного вантажу, дотримання технічних вимог щодо розміщення та кріплення вантажів у вагонах, ИТЕ і АТС, а також за всі наслідки незадовільного навантаження.

Відповідно до статті 23 Статуту залізниць України, відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів).

За статтею 15 УМЗВС в залізничній накладній, серед іншого, зазначається маса вантажу.

Згідно з § 1 статті 16 УМЗВС правильність відомостей і заяв у накладній забезпечує відправник. Саме він несе відповідальність за всі наслідки від неправильного, неточного або неповного зазначення відомостей чи заяв, а також від того, що вони внесені у невідповідну графу накладної.

Аналогічний нормативний припис міститься також і в статті 37 Статуту залізниць України, згідно з якою під час здавання вантажів для перевезення відправником має бути зазначена у накладній їх маса; маса вантажів визначається відправником.

Статтею 6 Статуту залізниць України визначено, що накладна є основним перевізним документом встановленої форми, оформленим відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони одержувача. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.

Приписами § 1 статті 23 УМЗВС передбачено, що перевізник має право перевіряти дотримання відправником умов перевезення та чи відповідає відправка відомостям, зазначеним відправником у накладній. Перевірка проводиться в порядку, встановленому національним законодавством.

Відповідно до § 2 статті 23 УМЗВС, якщо відправником не дотримано умови перевезення або відправка не відповідає відомостям, зазначеним відправником в накладній, то в порядку, передбаченому статтею 31 Сплата провізних платежів і неустойок і статтею 32 Додаткові витрати, пов`язані з перевезенням вантажу цієї Угоди, перевізнику повинні бути відшкодовані всі витрати, викликані перевіркою і підтверджені документально.

Колегія суддів вважає, що відповідач безпідставно стверджує про будь-який обов`язок позивача щодо перевірки маси вантажу при прийнятті його до перевезення залізницею, оскільки згідно з пунктом 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 року № 644, вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона , вантажу, його маркування (у тому числі захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу.

Аналогічна норма закріплена у ч.ч.6.2, 6.4, 6,6 Розділу 1 Додатку 1 до УМЗС: Навантажений відправником вантаж у вагон чи контейнер відкритого типу вантаж, що перевозиться із зазначенням у накладній кількості місць перевізник приймає до перевезення, перевірки маси вантажу .

При цьому, працівники залізниці не зобов`язані перевіряти масу вантажу на станції відправлення та не беруть участь у навантажені вагону. Візуально оглянувши ззовні лише стан видимих місць вантажу працівники залізниці не визначають точно масу цього вантажу.

Відповідно до вимог пункту 4 Правил приймання вантажів до перевезення відправник зобов`язаний підготувати вантаж до навантаження відповідно до вимог, які забезпечували б збереження його на всьому шляху перевезення та екологічну безпеку і захист навколишнього природного середовища згідно з законодавством. Дрібні місця штучних вантажів відправник повинен об`єднати в більші.

Відповідно до частини третьої пункту 27 Правил видачі вантажів надлишок вантажу порівняно з вагою, вказаною у накладній, вважається таким, що не перевищує норму, якщо він не виходить за межу граничного розходження визначення ваги нетто, яке становить 0,2%.

З огляду на обізнаність відповідача про гігроскопічність вантажу, є вірними висновки суду першої інстанції про те, що відповідач при його завантаженні у спірні вагони, мав врахувати можливість накопичування вологи і збільшення його маси, та здійснити завантаження вагонів з недопущенням гранично допустимих норм перевищення маси вантажу (створення умов для виникнення аварійних ситуацій на залізниці).

Згідно із частиною першою статті 26 Закону України Про залізничний транспорт , обставини, які можуть слугувати підставою для майнової відповідальності перевізників, відправників та одержувачів вантажу, багажу, вантажобагажу, пасажирів, засвідчуються актами.

Пунктом 1 § 1 статті 29 УМЗВС встановлено, що перевізник складає комерційний акт, якщо при перевірці вантажу під час його перевезення або видачі констатує невідповідність маси вантажу відомостям, зазначеним у накладній.

Колегія суддів зазначає, що згідно вимог чинного законодавства комерційні акти не складаються на підставі протоколів зважування поїзда, а внаслідок контрольного комісійного зважування.

Внаслідок зважування поїзда у залізниці (позивача) відповідно до вимог статті 24 Статуту залізниць України та статті 23 УМВЗС виникли підстави для проведення контрольної комісійної перевірки маси вантажу на статичних вагах згідно відомостей, внесених у накладну.

Враховуючи те, що позовні вимоги не можуть ґрунтуватись на відомостях, які зазначені у протоколі зважування поїзда, тому ці документи і не були додані до позовної заяви, що спростовує доводи скаржника з цього приводу.

Відповідно до статті 129 Статуту залізниць України, що кореспондується з пунктом 5.5. Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 № 644 , обставини, які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин:

а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах;

б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу;

в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу;

г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу.

Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини, або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Порядок складання комерційних актів та актів загальної форми встановлюється Правилами складання актів, які затверджено наказом Міністерства транспорту України № 334 від 28.05.2002 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 08.07.2002 за № 567/6855.

Відповідно до вимог пункту 8 Правил складання актів комерційні акти складаються у трьох примірниках на бланках установленої форми і заповнюються на друкарській машинці або чорнилами чітко, без будь-яких виправлень. На кожному акті проставляється штемпель станції. Другий примірник акта видається одержувачу на його вимогу.

Якщо комерційний акт складається на станції відправлення або на попутній станції, то другий примірник акта додається до перевізних документів. Про складений комерційний акт проставляється відмітка у перевізних документах у порядку, визначеному правилами оформлення перевізних документів.

Розділом II Додатку 1 до УМЗС врегульовано порядок щодо договору перевезення - накладної та пояснення по заповненню накладної.

Перевезення вантажу оформляється накладною єдиного зразка за формою, яка наведена в додатках. Накладна складається відправником і пред`являється договірному перевізнику. Графи накладної заповнюються відправником та перевізником у відповідності до Правил перевезень вантажів Додатку 1 до УМЗС.

Згідно пояснень по заповненню накладної (відправки) графа 31 Комерційний акт є заповненою у відправках №№50951045, 50950518, 50950500.

Пунктом 10 Правил складання актів передбачено, що комерційний акт підписує начальник станції (його заступник), начальник вантажного району (завідувач вантажного двору, складу, контейнерного відділу, контейнерного майданчика, сортувальної платформи) і працівник станції, який особисто здійснював перевірку, а також одержувач, якщо він брав участь у перевірці. Крім того, у разі необхідності, до перевірки вантажу і підписання акта можуть бути залучені також інші працівники залізниці.

Отже, допустимими доказами неправильного зазначення у накладній маси вантажу, відправленого вантажовідправником залізницею до станції призначення для отримання вантажоодержувачем, в розумінні частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України, є належно складені працівниками залізниці комерційні акти за наслідком контрольного зважування вантажу, який було здано до перевезення залізницею.

Надаючи оцінку складеним залізницею комерційним актам, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ці акти відповідають вимогам законодавства і є допустимими доказами, які засвідчують матеріальну відповідальність ДП Артемсіль .

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем в підтвердження невірного зазначення відповідачем маси вантажу у спірних накладних, надано до справи належним чином оформлені комерційні акти №№ 350002/71, 350002/72 та 350002/73 від 09.08.2019, які підписані працівниками залізниці - комісією у складі трьох осіб (агентом комерційним - ОСОБА_1 , начальником станції ОСОБА_8 та приймальником потягів - ОСОБА_4 ).

Відповідно до п. 35.2 Додатку 1 до Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення комерційний акт підписується представниками перевізника і представником отримувача вантажу, якщо він брав участь у перевірці вантажу.

Згідно пункту 35.6 розділу VII Правил перевезення вантажів, які є додатком 1 до Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення, форма бланку комерційного акту наведена у додатку VII до даних правил, та який повинен підписуватись з боку перевізника 2-ма особами без зазначення їх посад.

Відповідно до п. 4.2. Службової інструкції до Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення Пояснення по заповненню комерційного акта у графі 18 комерційного акту проставляються підписи присутніх при перевезенні вантажу представників учасників перевезення, а також вказуються їх прізвище та ім`я. Ставиться відтиск календарного штемпеля перевізника, який склав комерційний акт.

Так, комісійне зважування вагонів проведено агентом комерційним ОСОБА_1 , у присутності начальника станції Здолбунів - Кияшко В.Г., ВОХР ОСОБА_3 , приймальник потягів ОСОБА_4 .

Начальник станції ОСОБА_9 являється підписантом, який не потребує пояснень.

Повноваження комерційного агента ОСОБА_1 та приймальника поїздів ОСОБА_4 на підписання комерційних актів №№ 350002/71, 350002/72 та 350002/73 від 09.08.2019, підтверджуються наявними у справі посадовими інструкціями осіб (том 1 аркуші 208-214).

Агент комерційний ОСОБА_1 є працівником станції, який особисто здійснював перевірку та діяв відповідно до ч.22 п.2.12 Розділу своєї посадової інструкції, а саме виконував завдання та обов`язки згідно п.2 Інструкції прийомоздавача вантажу , яка затверджена наказом Укрзалізниці №157-Ц від 02.04.2002 та п.4 зазначеної інструкції в частині підписання комерційних актів, як завідувач вантажного двору.

Приймальник поїздів ОСОБА_4 є працівником станції, який особисто здійснював перевірку та діяв відповідно до п.2.11.2 Розділу Робочої інструкції. Цією Інструкцією передбачено виконання даною особою обов`язків прийомоздавальника вантажу та багажу, прийняття участі в комісійній перевірці та контрольному зважуванні вагонів з комерційними несправностями, з ознаками незбереження вантажів, які перевозяться, підписання актів загальної форми та комерційних актів.

Надані позивачем копії посадової інструкції ОСОБА_1 , робочої інструкції ОСОБА_12 та копії наказів про прийняття на посаду і витяг із штатного розпису, прийняті судом першої інстанції до розгляду без жодних порушень норм процесуального права, зокрема норм статей 80 та 164 Господарського процесуального кодексу України, оскільки як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Донецької області у справі №905/2423/19 від 25.02.2020 судом призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, а підготовче засідання призначено на 18.03.2020, в той час як вказані докази направлені позивачем до суду ще у січні 2020 року.

Висновки суду першої інстанції про те, що вказані особи є повноважними на підписання згаданих актів відповідно до вимог Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення та пункту 10 Правил складання актів, колегія суддів також вважає обґрунтованими.

Натомість заперечення відповідача про те, що зазначені комерційні акти оформлені з порушенням вимог пункту 10 Правил складання актів, а тому не є належними та допустимими доказами у справі, оскільки не підписані в обов`язковому порядку двома працівниками залізниці, що обіймають керівні посади, є безпідставними та судом апеляційної інстанції відхиляються, з огляду на наступне.

Дійсно, приписи пункту 10 Правил складання актів на виконання статті 129 Статуту залізниць визначають про імперативність визначеного пунктом 10 цих Правил суб`єктного складу працівників залізниці, які є уповноваженими особами на підписання комерційних актів, однак, зазначена норма не виключає можливості залучення до складення комерційного акта й інших працівників залізниці, поряд з особами, підписи яких є обов`язковим реквізитами комерційного акта.

Така правова позиція викладена у Постановах Верховного Суду від 01.06.2018 у справі №910/3930/17 та від 18.06.2018 у справі №910/11397/17, від якої колегія суддів Східного апеляційного господарського суду не вважає за необхідне відступати.

За змістом частин 1, 3 статті 64 та частини 3 статті 65 Господарського кодексу України передбачено, що підприємство, як організаційна форма господарювання, може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо) та самостійно визначає свою організаційну структуру, чисельність працівників та штатний розпис. Керівництво підприємством здійснюється його керівником, який призначається (обирається) власником (власниками) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядову раду такого підприємства (у разі її утворення) та відповідно до статуту є посадовою особою цього підприємства з правом розподілу обов`язків між працівниками підприємства.

Отже, якщо в штаті структурного підрозділу залізниці не передбачено посади начальника вантажного району (завідувач вантажного двору, складу, контейнерного відділу, контейнерного майданчика, сортувальної платформи), то на підставі наказу начальника такого підрозділу залізниці чи відповідно до робочої (посадової) інструкції іншого працівника залізниці має бути уповноважено на підписання від імені залізниці комерційних актів для забезпечення вимоги щодо їх оформлення за підписом трьох осіб, перелік яких визначено пунктом 10 Правил складання актів.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у Постановах від 21.05.2018 у справі №916/2001/17 та від 23.06.2018 у справі №916/1993/17.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити, що за сукупності трьох підписів зазначених працівників залізниці комерційний акт буде вважатися таким, що складений згідно з вимогами пункту 10 Правил складання актів.

Таким чином, зазначеними Правилами визначено можливість залучення інших працівників залізниці до підписання комерційного акта для забезпечення наявності в цілому підписів трьох осіб на такому акті.

З огляду на встановлені судом першої інстанції обставини справи та їх оцінку, як таких, що є належними доказами в обґрунтування правопорушення, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог про стягнення неустойки та правильність застосування судом першої інстанції приписів пункту 10 Правил складання актів.

Посилання відповідача на пункт 10 Правил приймання вантажів до перевезення є безпідставним, оскільки як вбачається з матеріалів справи по станції Здолбунів не проводилось приймання вантажу до перевезення. Натомість по станції Здолбунів складено протокол зважування поїзда, який підтверджував факт зважування на шляху слідування поїзда, в складі якого знаходились спірні вагони, що надало правові підстави позивачу для складання актів загальної форми №1024, №8050,№1023, №8051, №1025, №8049, і в подальшому, проведення контрольного комісійного зважування.

Позивачем було виконано в повному обсязі вимоги суду першої інстанції і направлено на адресу суду зведений порівняльний протокол зважування поїзда та накладну №2431 (статичне зважування), а також в якості додатку до позовної заяви було додано витяг з книги контрольного зважування, що свідчить про належне фіксування позивачем усіх результатів зважування та надання на їх підтвердження до суду належних доказів.

Посилання відповідача на порушення Правил складання комерційних актів щодо відмітки у перевізному документі суперечать фактичним обставинам справи та наявним у справі доказами, а графи накладних заповнені відправником та перевізником у відповідності до Правил перевезень вантажів Додатку 1 до УМЗС.

Відповідач стверджує, що вантаж прибув на станцію призначення у м. Мандок, Угорщина та був одержаний отримувачем (фірма Salt_Europe Kft) з недостачею, що підтверджується листом № 14 від 28.10.2019 за підписом директора S + L IMPEX ДП "Артемсіль".

Втім, згідно наявної у справі довідки про передачу вагонів спірні вагони 23.08.2019 прослідували станцію Батьово і перетнули державний кордон із масою вантажу зазначеною у перевізних документах (69000 кг кожний вагон). Про це свідчать відмітки митниці та підписи представників станції Батьово залізниці України та станції Еперешке Залізниці Угорщини, а також відмітки митниці.

Частиною 27 Розділу V (Операції з вантажем на шляху слідування) Правил перевезень вантажів Додатку 1 до УМЗВС визначено дії перевізника при виявленні вагона, навантаженого понад вантажопідйомність або з перевищенням допущеного статистичного навантаження від колісної пари вагона на рельси. Зокрема, відповідно до п. 27.1 Розділу V Правил перевезень вантажів Додатку 1 до УМЗВС надлишок маси вантажу, що виявлено на залізниці країни відправлення, перевізник вивантажує і надає у відання відправника.

Відповідно до ч.3 п.4.12 спільного наказу Державної митної служби України та Міністерства транспорту України від 18.09.2008 лише вантажовідправник вживає заходи щодо усунення причин затримки такого товару (вантажу) або його повернення на станцію відправлення, про що інформує станцію. Оскільки, законодавець визначив пріоритет власника вантажу у розпорядженні цим же вантажем.

Відповідач, як відправник вантажу у спірних вагонах, на підставі листа №31/19-257 від 16.08.2019 розпорядився забрати зі станції Здолбунів надлишок вантажу.

Для вчинення таких дій відповідач 15.08.2019 видав довіреність за №27/10-01-94, якою уповноважив ОСОБА_10 отримати надлишок вантажу.

В матеріалах справи наявні акти загальної форми №№ 397, 399 та 401 від 19.08.2019, відповідно до яких надлишок вантажу був переданий представнику відправника (позивача) згідно листа № 31/19-257 від 16.08.2019.

Судом першої інстанції правомірно було не прийнято надані відповідачем в підтвердження прибуття на станцію призначення спірного вантажу з недостачею, оскільки залізничні накладні угорської залізниці, акт зважування вагонів на станції призначення, а також звіт вантажоодержувача щодо надходження спірних вагонів на станцію призначення, складені іноземною мовою і матеріали справи не містять офіційного перекладу цих документів українською мовою.

Згідно зі статтею 10 Конституції України Державною мовою в Україні є українська мова.

Відповідно частини першої статті 12 Закону України Про судоустрій та статус суддів судочинство і діловодство в судах України проводяться державною мовою.

У разі, коли письмові докази подаються до господарського суду іноземною мовою, додається їх засвідчений у встановленому порядку переклад українською мовою. Вірність перекладу документів юридичного характеру повинна бути нотаріально посвідчена в порядку статті 79 Закону України Про нотаріат .

Відповідно до статті 10 Господарського процесуального кодексу України господарське судочинство в судах здійснюється державною мовою. Суди забезпечують рівність прав учасників судового процесу за мовною ознакою.

Оскільки докази, що надані відповідачем до суду в підтвердження недостачі вантажу, викладені не державною мовою, в не посвідченому належним чином перекладі, тому вони є неналежними. Посилання суду першої інстанції на те, що суду було неможливим встановити зміст відповідних документів, є обґрунтованим.

В силу приписів частин першої та другої статті 24 Статуту залізниць України, вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ними у накладній.

За змістом пункту 3 § 3 статті 16 та § 2 статті 23 УМВЗС відправник сплачує перевізнику неустойку, якщо після укладення договору перевезення перевізник виявить неправильність, неточність або неповноту вказаних відправником в накладній даних і при цьому встановлює, що при завантаженні вантажу відправником було допущено перевантаження вагона поза його вантажопідйомність.

Неустойка стягується відповідно до приписів статті 31 Сплата провізних платежів і неустойок в п`ятикратному розмірі провізної плати за перевезення надлишку маси вантажу, що належить перевізнику, який виявив цей надлишок.

Відповідно до § 1 статті 31 УМВЗС, якщо угодою між учасниками перевезення не передбачено інше, сплата провізних платежів є обов`язком:

1) відправника, який бере участь у перевезенні вантажу, за винятком перевізника, який видає вантаж, за перевезення, яке їм здійснюється;

2) отримувача - перевізнику, який видає вантаж, за перевезення, яке їм здійснюється.

Згідно з § 5 статті 31 УМВЗС, провізні платежі та неустойки сплачуються перевізнику в порядку, передбаченому національним законодавством держави, в якій здійснюється оплата.

Згідно з п. 3 параграфа 3 ст. 16 УМВЗС відправник сплачує перевізнику неустойку, якщо після укладення договору перевезення перевізник виявляє неправильність, неточність чи неповноту зазначених відправником у накладній відомостей і заяв і при цьому встановлює, що при завантаженні вантажу відправником було допущено перевантаження вагону понад його вантажопідйомність.

Неустойка за пунктами 1, 2, 4, 5 цього параграфа стягується відповідно до приписів статті 31 Сплата провізних платежів і неустойок в п`ятикратному розмірі провізної плати, яка належить перевізнику, який виявив таке порушення.

Отже відповідна санкція не є договірною, а випливає із зазначених положень Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення від 01.11.1951, якими чітко визначено розмір штрафу, тому посилання відповідача на необґрунтованість заявленого позивачем розрахунку неустойки судом апеляційної інстанції відхиляються.

В даному випадку факт неправильного зазначення відповідачем в залізничних накладних №№ №50951045, 50950518, 50950500 відомостей про масу вантажу підтверджується комерційними актами №№350002/71, 350002/72, 350002/73 від 09.08.2019. Комерційні акти, підписані трьома повноважними особами з боку залізниці, є належними, допустимими та достовірними доказами невідповідності маси вантажу у спірних вагонах.

Доводи відповідача про невідповідність ваг, на яких позивачем проводилось зважування, вимогам, встановленим Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки , спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та встановленими судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду даної справи фактичними обставинами.

В матеріалах справи наявна копія технічного паспорту вагонних ваг станції Здолбунів Львівської залізниці заводський номер 29880 (присвоєний залізницею 052Е), з відміткою про те, що остання держповірка ваг здійснена 14.12.2018, огляд-перевірка 14.06.2019.

Додатково в спростування доводів скаржника позивачем надано до суду апеляційної інстанції нотаріально засвідчену копію даного паспорту.

Судом першої інстанції на підставі дослідження наявних у справі доказів було обґрунтовано встановлено, що ваги, на яких було здійснено перевірку маси вантажу на станції Здолбунів, були придатні для зважування та пройшли відповідну повірку. З урахуванням сукупності наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що позивачем дотримано вимоги Інструкції про порядок застосування засобів вагоновимірювальної техніки на залізничному транспорті України, що затверджено наказом Міністерства інфраструктури України 31.07.2012 № 442 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11.10.2012 за № 1716/22028.

Відповідно до ст. 13 Статуту залізниць України, для зважування вантажів, багажу і вантажобагажу (товаробагажу) використовуються вагонні, вантажні, елеваторні та інші ваги.

Відповідно до розділу 15 п. 15.27 Правил технічної експлуатації залізниць України, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 20.12.1996 № 411 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25.02.1997 за № 50/1854 забороняється ставити в поїзди вагони, що завантажені понад їх вантажопідйомність.

Наказом Міністерства інфраструктури України 31.07.2012 №442, зареєстрованому в Мінюсті України 11.10.2012 за №1716/22028, затверджено Інструкцію про порядок застосування засобів ваговимірювальної техніки на залізничному транспорті України (далі - Інструкція), розроблена відповідно до положень Законів України Про метрологію та метрологічну діяльність , Про залізничний транспорт .

Вимоги цієї Інструкції є обов`язковими для всіх юридичних і фізичних осіб на території України, діяльність яких пов`язана із застосуванням, розробленням, виготовленням, продажем, прокатом та обслуговуванням засобів ваговимірювальної техніки, призначених для визначення маси вантажів, які перевозяться залізничним транспортом України, і за результатами зважування на яких оформлюються перевізні документи (п.1.3 Інструкції).

Відповідно до п. 1.4 Інструкції, огляд-перевірка придатності засобу ваговимірювальної техніки (далі - ЗВВТ) для зважування вантажів - визначення стану та характеристик ЗВВТ, відновлення, у разі потреби, робочого стану ЗВВТ без заміни або зміни конструкції його елементів чи програмного забезпечення.

Відповідно до п. 5.6 Інструкції, під час експлуатації ЗВВТ виконуються такі види робіт з обслуговування: огляд-перевірка, профілактичне технічне обслуговування, ремонт, технічний огляд ЗВВТ, діагностичне обстеження вагонних ваг.

Під час огляду-перевірки ЗВВТ перевіряється відповідність їх технічного стану конструкторській документації і нормативним вимогам та визначається за допомогою еталонів, чи не перевищуються значення встановлених для ЗВВТ нормованих метрологічних характеристик: для статичних ЗВВТ - непостійність показів ненавантажених ЗВВТ, незалежність показів ЗВВТ від положення вантажу на вантажоприймальному пристрої, похибки навантажених ЗВВТ; для динамічних ЗВВТ - похибка ЗВВТ під час зважування вагонів у русі (п.5.7 Інструкції).

Згідно з п. 3.46 Інструкції не допускається заїзд рухомого складу на вагонні ваги, які не пройшли необхідного діагностичного обстеження, мають прострочені терміни повірки чи огляду-перевірки або мають видимі деформації, тріщини в опорних частинах важелів та в елементах фундаменту, стійок, балок (поздовжніх та поперечних).

Згідно з п. 3.47 Інструкції не допускається зважування вантажів, що перевозяться залізницями, на ЗВВТ, у яких: прострочені терміни повірки; пошкоджені відбитки повірочних тавр або місця їх нанесення; втрачений технічний паспорт ЗВВТ; в останніх записах в технічному паспорті про повірку, огляд-перевірку зроблені виправлення, не засвідчені підписом осіб, зазначених у пункті 2.5 розділу ІІ цієї Інструкції; прострочені терміни огляду-перевірки.

Отже, зважування на вагонних вагах є одним із передбачених Правилами способів визначення маси вантажу.

При цьому, саме зважування є найбільш точним способом визначення маси вантажу.

Отже, можливість визначення маси певних вантажів умовно не виключає можливість її визначення шляхом зважування. Вантажовідправник у такому разі має можливість обирати той чи інший спосіб визначення маси на власний розсуд. Разом з тим, залізниця, користуючись правом, передбаченим статтею 24 Статуту, під час перевірки на станціях не позбавлена права обрати для цього зручний для себе та більш точний спосіб.

У відповідності до пункту 1.1 Інструкції про взаємодію посадових осіб митних органів, що здійснюють митні процедури з товарами (вантажами), переміщуваними залізничними вантажними поїздами, і працівників залізниць України, затвердженої наказом Державної митної служби України Міністерства транспорту та зв`язку України № 1019/1143 від 18.09.2008 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 04.12.2008 за № 1157/15848 (далі - Інструкція), цю Інструкцію розроблено з метою узгодження дій посадових осіб митних органів, що здійснюють митні процедури з товарами (вантажами), переміщуваними залізничними вантажними поїздами, і працівників залізниць України, визначення їх прав, функціональних обов`язків і відповідальності.

Положенням пункту 2.16 Інструкції визначено, що працівники залізниць не мають права видавати товари (вантажі), що перебувають під митним контролем, виконувати з ними будь-які операції (навантаження, вивантаження, перевантаження, усунення пошкоджень упаковки, розпакування, упакування, перепакування або зміну ідентифікаційних знаків чи маркування, нанесених на упаковку) без дозволу митниці.

Таким чином, лише після отримання листа Рівненської митниці ДФС позивач мав право здійснити перевірку правильності навантаження вантажу у спірних вагонах.

За перевезення надлишку вантажу, виявленого у вагонах № 67388470, 68402973 та 67170233, позивачем здійснений розрахунок провізної плати у точній відповідності до Тарифного керівництва № 1 Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ним послуги, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв`язку України 26.03.2009 № 317 (зареєстр. в МЮ України 15.04.2009 р. за № 340/16356).

Провізна плата за перевезення вантажу в одному вагоні становить 12 578,00 грн, відтак неустойка у п`ятикратному її розмірі за пунктом 3 § 3 частини першої та частини третьої статті 16 Угоди становить 188 670,00 грн (12578,00 х 3 х 5 = 188670,00).

Враховуючи викладене, суд першої інстанцій дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача неустойки в сумі 188670,00 грн.

Матеріалами справи спростовуються доводи скаржника про неправомірність висновків суду першої інстанції щодо змісту зобов`язань та меж відповідальності відповідача і вмотивованості висновку про обґрунтованість заявленого позову.

Відповідно до статей 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються судом на скаржника у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Державного підприємства Артемсіль , Донецька область, Бахмутський район, місто Соледар на рішення Господарського суду Донецької області від 05.08.2020 у справі № 905/2423/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 05.08.2020 у справі № 905/2423/19 залишити без змін.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на Державне підприємство Артемсіль , Донецька область, Бахмутський район, місто Соледар.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, встановлених п.2 ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 19.10.2020.

Головуючий суддя С.В. Барбашова

Суддя О.А. Істоміна

Суддя Н.М. Пелипенко