Рішення

від 06.10.2020 по справі 910/6437/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.10.2020Справа № 910/6437/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Гулевець О.В. за участю секретаря судового засідання Капішон В.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "КОРНЕТ ХОЛДИНГ"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Хілл Корпорейшн-Юкрейн"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-3 - Товариство з обмеженою відповідальністю "МІРОЛ"

третю особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-4 - Товариство з обмеженою відповідальністю "АРАЗ ОІЛ"

про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за участю представників:

від позивача: Молічева Ю.К.

від відповідача: Пегза К.К.

від третьої особи 1: Гаврик А.В.

від третьої особи 2: не з`явився

від третьої особи 3: не з`явився

від третьої особи 4: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю ТОРУМ звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця про визнання незаконним та скасування рішень та зобов`язання вчинити дії.

Господарський суд м. Києва ухвалою від 12.05.2020 прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 10.06.2020.

13.05.2020 через загальний відділ діловодства суду надійшла заява про забезпечення позову.

15.05.2020 до Господарського суду м. Києва надійшли заперечення на заяву про забезпечення позову, в якій відповідач заперечує проти задоволення заяви про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 15.05.2020 суд повернув заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" про забезпечення позову.

21.05.2020 через загальний відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 25.05.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" задоволено частково, вжито заходи забезпечення позову у справі №910/6437/20 .

27.05.2020 до Господарського суду м. Києва надійшло клопотання Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про скасування заходів забезпечення позову.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 28.05.2020 прийняв клопотання Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про скасування заходів забезпечення позову до розгляду, призначив розгляд клопотання про скасування заходів забезпечення позову на 01.06.2020.

01.06.2020 через канцелярію суду надійшли письмові заперечення від позивача, з яких вбачається, що останній заперечує проти скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою від 25.05.2020 у справі №910/6437/20.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 01.06.2020 задовольнив клопотання Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" та скасував заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 у справі №910/6437/20.

04.06.2020 через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, що копії технічних умов наданих позивачем містили численні пропуски інформації та не мали всіх сторінок. Отже, відповідач вважає, що тендерна пропозиція ТОВ Торум не відповідає умовам п. 3.7 тендерної документації та додатку № 1 до тендерної документації, оскільки пакет документів учасником надано не в повному обсязі. Також, відповідач заперечив проти позову в частині інших заявлених позивачем вимог.

10.06.2020 через канцелярію суду від третьої особи -3 надійшли письмові пояснення по справі, з яких вбачається, що ТОВ Мірол підтримав доводи та позовні вимоги ТОВ Торум частково, а саме в частині визнання незаконними та скасування рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій від 24.04.2020 по процедурам закупівлі за номерами: UA-2019-12-19-000033-b, UA-2019-12-19-000033-a в частині відхилення пропозиції та недопущення до аукціону ТОВ Мірол та визнання її такою, що не відповідає вимогам тендерної документації; в частині допущення до аукціону пропозицій ТОВ Науково-виробниче підприємство Хілл Корпорейшн-Юкрейн та визнання її такою, що відповідає умовам тендерної документації; а також зобов`язання Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця прийняти рішення, якими відхилити тендерні пропозиції ТОВ Науково-виробниче підприємство Хілл Корпорейшн-Юкрейн по спірних процедурам закупівлі.

У підготовчому засіданні 10.06.2020 суд відклав розгляд справи на 07.07.2020, про що постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 03.07.2020 призначено підготовче засідання по справі №910/6437/20 на 28.07.2020 у зв`язку із перебуванням 07.07.2020 судді Гулевець О.В. у відпустці.

28.07.2020 у судовому засіданні представник позивача заявив клопотання про відкладення підготовчого засідання, суд задовольнив клопотання представника позивача та оголосив про відкладення підготовчого засідання на 19.08.2020.

19.08.2020 через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

В судовому засіданні 19.08.2020, враховуючи відсутність клопотань та повідомлень учасників судового процесу про намір вчинити дії, строк вчинення яких обмежений підготовчим провадженням, відсутність інших клопотань, заяв від сторін, судом закрито підготовче провадження та призначено справу №910/6437/20 до судового розгляду по суті на 15.09.2020, про що постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання.

10.09.2020 через відділ діловодства суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи по суті.

15.09.2020 у судовому засіданні суд задовольнив клопотання відповідача та оголосив про відкладення розгляду справи по суті на 06.10.2020.

Представник позивача в судовому засіданні 06.10.2020 надав пояснення по суті позовних вимог та просив суд задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.10.2020 надав пояснення по суті заперечень на позов, проти позову заперечив.

Представник третьої особи-1 в судовому засіданні 06.10.2020 надав пояснення по суті спору.

Представники третіх осіб 2-4 у судове засіданні не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи по суті були повідомлені ухвалою суду від 15.09.2020.

Згідно із ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

В судовому засіданні 06.10.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

На офіційному порталі про публічні закупівлі України Prozorro 19.12.2019 філією Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця (надалі - відповідач) було оприлюднено оголошення про проведення процедур відкритих торгів на предмет закупівлі: 09210000-4 - Мастильні засоби (оливи та мастильні матеріали), ідентифікатори в електронній системі закупівель № UA-2019-12-19-000033-b та № UA-2019-12-19-000033-a.

Тендерні пропозиції були подані ТОВ Торум (надалі - позивач), ТОВ Корнет Холдинг (надалі - третя особа-1), ТОВ НВП Хілл Корпорейшн-Юкрейн (надалі - третя особа-2), ТОВ Мірол (надалі - третя особа-3), ТОВ Араз Оіл (надалі - третя особа-4), ТОВ Август Пром , ТОВ КСМ-ТРЕЙД .

За результатом розгляду філією Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця тендерних пропозицій, що надійшли від учасників для участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю 09210000-4 - Мастильні засоби (оливи та мастильні матеріали) за ідентифікаторами № UA-2019-12-19-000033-b та № UA-2019-12-19-000033-а були прийняті рішення тендерного комітету філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця , оформлені протоколами від 24.04.2020 та вирішено, зокрема, що пропозиція ТОВ Торум підлягає відхиленню через не відповідність вимогам тендерної документації та умовам тендерної документації, зокрема технічним та якісним вимогам до предмету закупівлі, а також зазначено: учасник пропонує до постачання, зокрема, оливу гідравлічну ПРОТЕК ГТ-50, яка, згідно з даними на товар, виготовляється за технічними умовами ТУ У 19.2-37838186- 005:2012 зі змінами №1. Відповідно до пункту 2.1 вимог до технічних та якісних характеристик предмету закупівлі (додаток №1 до тендерної документації), якщо продукція виготовляється за ТУ, необхідно надати повну скановану копію ТУ на виготовлення даної продукції. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав копію зазначених технічних умов, яка не містить всіх сторінок, зокрема, відсутні окремі сторінки з розділу Технічні вимоги , чим не виконав умови тендерної документації.

Рішеннями тендерного комітету філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця , оформленими протоколами від 24.04.2020, вирішено відхилити пропозицію ТОВ Мірол , оскільки не відповідає вимогам тендерної документації та умовам тендерної документації, зокрема технічним та якісним вимогам до предмету закупівлі. При цьому, вказано, що учасник пропонує до постачання, зокрема, оливу для гідравлічних передач тепловозів ГТ-50А, яка, згідно з даними на товар, виготовляється за технічними умовами ТУ У 24.6-30802090-029:2005 зі змінами №1 та №2. Відповідно до пункту 2.1 вимог до технічних та якісних характеристик предмету закупівлі (додаток №1 до тендерної документації), якщо продукція виготовляється за ТУ, необхідно надати повну скановану копію ТУ на виготовлення даної продукції. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав копію зазначених технічних умов, яка не містить зміни №1 та №2, чим не виконав умови тендерної документації.

Пропозицію ТОВ Араз Оіл відхилено через не відповідність вимогам тендерної документації, зокрема учасник у складі тендерної пропозиції надав забезпечення у вигляді банківської гарантії, яка посилається не на останню редакцію тендерних документацій та строки дії банківської гарантії не відповідають умовам тендерної документації.

Також, рішеннями тендерного комітету філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця , оформленими протоколами від 24.04.2020, за ідентифікаторами № UA-2019-12-19-000033-b та № UA-2019-12-19-000033-а, вирішено допустити до аукціону пропозиції ТОВ НВП Хілл Корпорейшн-Юкрейн та ТОВ Корнет Холдинг .

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що замовником закупівель № UA-2019-12-19-000033-b та № UA-2019-12-19-000033-а (відповідачем) прийнято неправомірні рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та включення до протоколів лише по одній підставі для відхилення пропозицій третіх осіб 3 та 4, а також неправомірно допустив до аукціону пропозиції третіх осіб 1 та 2, які не відповідають вимогам тендерних документацій.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що відповідач вибірково застосував умови при розгляді пропозицій учасників, а в іншому випадку не застосував такі ж умови до окремих учасників, а тому такі дії відповідача порушують принципи Закону України Про публічні закупівлі та права позивача щодо участі у вказаних публічних закупівлях.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як встановлено судом, 19.12.2019 на офіційному порталі про публічні закупівлі України Prozorro філією Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця було оприлюднено оголошення про проведення процедур відкритих торгів на предмет закупівлі: 09210000-4 - Мастильні засоби (оливи та мастильні матеріали), ідентифікатори в електронній системі закупівель № UA-2019-12-19-000033-b та № UA-2019-12-19-000033-a.

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В пункті 5.3. розділу І Тендерної документації (надалі - Тендерна документація) визначено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником, у разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

- наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону;

- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У відповідності до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатом розгляду філією Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця тендерних пропозицій, що надійшли від учасників, в тому числі позивача, вирішено, що пропозиція ТОВ Торум підлягає відхиленню на підставі не відповідності вимогам тендерної документації та умовам тендерної документації, зокрема технічним та якісним вимогам до предмету закупівлі, а також зазначено: учасник пропонує до постачання, зокрема, оливу гідравлічну ПРОТЕК ГТ-50, яка, згідно з даними на товар, виготовляється за технічними умовами ТУ У 19.2-37838186- 005:2012 зі змінами №1. Відповідно до пункту 2.1 вимог до технічних та якісних характеристик предмету закупівлі (додаток №1 до тендерної документації), якщо продукція виготовляється за ТУ, необхідно надати повну скановану копію ТУ на виготовлення даної продукції. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав копію зазначених технічних умов, яка не містить всіх сторінок, зокрема, відсутні окремі сторінки з розділу Технічні вимоги , чим не виконав умови тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації встановлені ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, у відповідності до п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 22 вказаного Закону, тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до пункту 3.1. розділу І Тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).

Відповідно до пункту 3.2. розділу І Тендерної документації тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити, документи, що визначені, зокрема, додатком 2, п. 3.7 цієї тендерної документації та іншими додатками та вимогами тендерної документації.

Додаток №2 Тендерної документації містить перелік документів, що надаються учасником/переможцем на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника відповідно до ст.ст. 16,17 Закону.

Відповідно до п. 3.7 Тендерної документації учасник надає документи на предмет закупівлі згідно з вимогами, визначеними у Додатку №1.

Додаток №1 Тендерної документації містить вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 2.1 додатку 1 Тендерної документації якщо продукція виготовляється за ТУ, або технічним завданням необхідно надати повну скановану копію ТУ (або ТЗ) на виготовлення продукції.

Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати скановану копію листа-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ), завіреного підписом та печаткою (за наявності) виробника про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ) виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником.

Для ТУ (ТЗ) на продукцію залізничного призначення даний документ повинен бути узгоджений в установленому порядку з АТ Укрзалізниця , як із основним споживачем, згідно з вимогами п. 5.1, п. 5.2 ГОСТ 2.114-95.

ТУ повинні бути розроблені та оформлені відповідно до вимог ГОСТ 2.114-95, а ТЗ відповідно до ДСТУ 3974-2000.

ТУ на продукцію залізничного призначення, затверджені до 10.02.2015 року, повинні обов`язково мати відмітку про реєстрацію в органах Держстандарту.

Скановані копії ТУ (ТЗ), а також зміни до них, що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником.

ТОВ Торум в складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі було надано Технічні умови ТУ У 19.2-37838186-005:2012 від 24.04.2012 та зміна № 1 ТУ У 19.2-37838186-005:2012 від 21.09.2017.

Однак, у наданій тендерній пропозиції ТОВ Торум , а саме в Технічних умовах ТУ У 19.2-37838186-005:2012 від 24.04.2012 відсутні сторінки: 12, 13 та 16-19, а також в змінах №1 ТУ У 19.2-37838186-005:2012 від 21.09.2017 відсутні сторінки: 4, 6, 7, 10-17, 19.

Окрім того, матеріали справи не містять жодних уточнень, пояснень щодо відсутності або причин вилучення зазначених вище сторінок у Технічних умовах та їх змін.

Відповідно до протоколу тендерного комітету від 24.04.2020 підставою відхилення пропозиції позивача тендерним комітетом було зокрема зазначено, що учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав копію зазначених технічних умов, яка не містить всіх сторінок, зокрема, відсутні окремі сторінки з розділу Технічні вимоги , чим не виконав умови тендерної документації.

Відповідач заперечуючи проти вказаних вимог зазначив, що позивач надав не у повному обсязі тендерну пропозицію, а саме Технічні умови та зміни до них.

З урахуванням наведеного, відсутність у складі тендерної пропозиції позивача у повному обсязі Технічних умов ТУ У 19.2-37838186-005:2012 від 24.04.2012 та змін № 1 ТУ У 19.2-37838186-005:2012 від 21.09.2017 свідчить про порушення позивачем вимог тендерної документації в частині надання документів, що підтверджують вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі, як це визначено п. 2.1. Додатку №1 Тендерної документації, у зв`язку із чим, відхилення тендерної пропозиції із зазначеної підстави тендерним комітетом є обґрунтованою.

Доводи позивача, що останнім надано у повному обсязі технічні умови на Оливу гідравлічну ПРОТЕК ГТ-50 ТУ, інші таблиці не відносяться до вказаної продукції, а також лист про погодження відповідачем вказаних технічних умов, судом відхиляються, оскільки п. 2.1 додатку 1 Тендерної документації чітко визначено про обов`язок надати повну скановану копію ТУ (або ТЗ) на виготовлення продукції.

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків тендерного комітету філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця щодо невідповідності тендерної пропозиції позивача вимогам Тендерної документації, а саме технічним та якісним вимогам до предмета закупівлі, та правомірність відхилення пропозиції позивача на підставі ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі .

Позивачем належними та достатніми доказами не спростовано висновків тендерного комітету щодо наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі .

Одночасно, слід зазначити, що ст.18 Закону України Про публічні закупівлі передбачено порядок оскарження процедур закупівлі.

Частиною 9 ст.18 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі , рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

З наданих матеріалів справи вбачається, що позивачем було подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до якої скаржник повідомив про порушення замовником - АТ Укрзалізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва порядку проведення процедури закупівлі за лотом № UA-2019-12-19-000033-b.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №9886-р/пк-пз від 20.05.2020 відмовлено ТОВ Торум у задоволенні поданої скарги.

У рішенні №9886-р/пк-пз від 20.05.2020 з розгляду скарги позивача про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлено про наявність у складі пропозиції скаржника документів, зокрема, документ від 20.03.2020 б/н "Дані на товар", відповідно до якого учасник пропонує оливу гідравлічну ПРОТЕК ГТ-50, яка відповідає ТУ У 19.2-37838186-005:2012 від 24.04.2012, окремі сторінки ТУ У 19.2-37838186-005:2012 та зміна № 1 ТУ У 19.2-37838186- 005:2012.

Також, у рішенні №9886-р/пк-пз від 20.05.2020 зазначено, що оскільки скаржником не надано Технічних умов в повному обсязі, пропозиція ТОВ Торум не відповідала умовам документації та правомірно відхилена замовником з наведених підстав, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Враховуючи встановлені вище обставини, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, суд прийшов до висновку про необґрунтованість заявленої позивачем вимоги про визнання незаконними та скасувати рішення Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій від 24.04.2020 за процедурами закупівлі № UА-2019-12-19-000033-а та № UА-2019-12-19-000033-b в частині недопущення до аукціону тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю ТОРУМ .

Суд також відмовляє у задоволенні позовної вимоги ТОВ Торум про зобов`язання Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця прийняти рішення якими: допустити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю ТОРУМ до аукціону за процедурами закупівлі № UА-2019-12-19-000033-а та № UА-2019-12-19-000033-b, яка є похідною вимогою, з підстав відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання незаконними та скасувати рішень Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва , оформлені протоколами від 24.04.2020.

Щодо вимог ТОВ Торум про визнання незаконними та скасування рішення Тендерного комітету філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця оформлені протоколами від 24.04.2020 в частині допуску до аукціону тендерних пропозицій ТОВ КОРНЕТ ХОЛДІНГ та ТОВ НВП Хілл Корпорейшн-Юкрейн ; про зобов`язання Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва внести зміни в рішення оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій від 24.04.2020 за процедурами закупівлі № UА-2019-12-19-000033-а та № UА-2019-12-19-000033-b в частині доповнення рішення про невідповідність тендерних пропозицій ТОВ МІРОЛ та ТОВ АРA3 ОІЛ умовам тендерної документації, зазначивши про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ МІРОІЛ п. 2.4. Тендерної документації та п. 2 Додатку № 2 Тендерної документації, а про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ АРA3 ОІЛ п. 2.1. Додатку №1 Тендерної документації, п.п. 1.7. Розділу № 1 Тендерної документації, п. 5.1 Додатку № 1 Тендерної документації, п. 3.1. Додатку № 1 Тендерної документацій, п. 4 Додатку № 1 Тендерної документації, суд зазначає наступне.

За змістом ст.ст. 4, 5 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Враховуючи вищевикладене, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, чи охоронюваного законом інтересу, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, способи захисту за своїм призначенням можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. При цьому, метою застосування певного способу захисту є усунення невизначеності у взаємовідносинах суб`єктів, створення необхідних умов для реалізації права й запобігання дій зі сторони третіх осіб, які перешкоджають його здійсненню. Аналогічну позицію викладено у листі Верховного Суду України від 01.04.2014 р. Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України .

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб`єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з`ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально-правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права, суд приймає рішення про відмову у позові. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Так, право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства, закріплено статтею 15 Цивільного кодексу України.

Право на захист виникає з певних підстав, якими виступають порушення цивільного права, його невизнання чи оспорювання.

Зміст конституційного права особи на звернення до суду за захистом своїх прав визначений статтею 16 Цивільного кодексу України.

Порушення права чи охоронюваного законом інтересу повинне мати об`єктивний характер і виражатися в позбавленні або зменшенні обсягу певних благ особи, права чи інтереси якої порушено, певних благ, які вона мала до порушення або справедливо очікувала набути у майбутньому.

Однак, виходячи з правового характеру спірних правовідносин, задоволення позовних вимог ТОВ Торум в частині визнання незаконними та скасування рішення Тендерного комітету філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця оформлені протоколами від 24.04.2020 в частині допуску до аукціону тендерних пропозицій ТОВ КОРНЕТ ХОЛДІНГ та ТОВ НВП Хілл Корпорейшн-Юкрейн , зобов`язання відповідача внести зміни в спірні рішення та доповнити їх щодо невідповідності тендерних пропозицій ТОВ МІРОЛ та ТОВ АРA3 ОІЛ умовам тендерної документації, не призвело б до відновлення прав та інтересів позивача, як учасника процедури закупівлі, та не є гарантією допуску позивача до аукціону.

Дослідивши в сукупності наявні в матеріалах справи документи, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту порушення його прав чи інтересів з боку відповідача в частині допуску до аукціону тендерних пропозицій ТОВ КОРНЕТ ХОЛДІНГ та ТОВ НВП Хілл Корпорейшн-Юкрейн , а також відхилення тендерних пропозицій ТОВ МІРОЛ та ТОВ АРA3 ОІЛ .

Сам по собі факт того, що відповідач не вказав всіх підстав відхилення пропозиції третіх осіб ТОВ МІРОЛ та ТОВ АРA3 ОІЛ , а також прийняв рішення про відповідність пропозицій ТОВ КОРНЕТ ХОЛДІНГ та ТОВ НВП Хілл Корпорейшн-Юкрейн Тендерній документації, не призводить до порушення прав позивача.

Окрім того, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ Торум про зобов`язання Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця прийняти рішення яким відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю КОРНЕТ ХОЛДІНГ та Товариства з обмеженою відповідальністю Хілл Корпорейшн-Юкрейн , визнавши їх такими, що не відповідають умовам Тендерної документації, з підстав не доведеності позивачем обставин про порушення його прав чи інтересів з боку відповідача та відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання незаконними та скасування рішення Тендерного комітету філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця оформлені протоколами від 24.04.2020 в частині допуску до аукціону тендерних пропозицій ТОВ КОРНЕТ ХОЛДІНГ та ТОВ НВП Хілл Корпорейшн-Юкрейн .

Підсумовуючи вище викладене, суд звертає увагу, що частиною 3 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (чинний станом на час виникнення правовідносин), визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель встановлено форму протоколу розгляду тендерних пропозицій

1. Найменування замовника.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника.

3. Місцезнаходження замовник.

4. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

5. Перелік тендерних пропозицій.

6. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника.

7.Результат розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

8. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, дослідивши зміст спірних протоколів розгляду тендерних пропозицій від 24.04.2020, судом встановлено про наявність повної інформації, яка визначена у Наказі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , а тому суд дійшов висновку, що позивачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження не відповідності спірних протоколів встановленій формі, а також не доведено суду неправомірності дій відповідача, порушення ним норм чинного законодавства.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Враховуючи встановлені вище обставини, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, суд прийшов до висновку про необґрунтованість заявлених позивачем вимог про визнання незаконними та скасування рішень Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця та зобов`язання Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця прийняти рішення, яким відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю КОРНЕТ ХОЛДІНГ та Товариства з обмеженою відповідальністю Хілл Корпорейшн-Юкрейн , визнавши їх такими, що не відповідають умовам Тендерної документації, а також про зобов`язання Тендерного комітету Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва внести зміни в рішення оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій від 24.04.2020 за процедурами закупівлі № UА-2019-12-19-000033-а та № UА-2019-12-19-000033-b в частині доповнення рішення про невідповідність тендерних пропозицій ТОВ МІРОЛ та ТОВ АРA3 ОІЛ умовам тендерної документації, зазначивши про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ МІРОІЛ п. 2.4. Тендерної документації та п. 2 Додатку № 2 Тендерної документації, та про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ АРA3 ОІЛ п. 2.1. Додатку №1 Тендерної документації, п.п. 1.7. Розділу № 1 Тендерної документації, п. 5.1 Додатку № 1 Тендерної документації, п. 3.1. Додатку № 1 Тендерної документацій, п. 4 Додатку № 1 Тендерної документації.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю ТОРУМ до Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця про визнання незаконним та скасування рішень та зобов`язання вчинити дії.

Судові витрати за розгляд справи відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено у порядку і строк, встановлені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано: 19.10.2020.

Суддя О.В. Гулевець