Рішення

від 23.10.2020 по справі 420/4609/20

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/4609/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Цховребова М.Г., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю В.М. , про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю В.М. , в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 13.05.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-20-002205-а за кодом ДК 021:2015:50310000-1 Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів структурних підрозділів) за трьома лотами.

Ухвалою суду від 12.06.2020 року: відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

В судове засідання 15.10.2020 року учасники справи та/або їх представники не заявилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду. (т.2 а.с.79-81)

15.10.2020 року представником позивача до суду подано заяву, в якій останній просить продовжити розгляд справи без його участі в порядку письмового провадження. (т.2 а.с.86)

02.10.2020 року від представника відповідача до суду електронною поштою надійшло клопотання, в якому останній просить розглянути справу в порядку письмового провадження. (т.2 а.с.82)

13.10.2020 року від представника третьої особи до суду поштою надійшло клопотання, в якому останній просить засідання Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/4609/20, призначене на 15.10.2020 р., провести за відсутності представника ТОВ В.М. . (т.2 а.с.83)

Виходячи з наведеного, керуючись положеннями ч. 3 ст. 194, ч.ч. 1, 3, 9 ст. 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу у письмовому провадженні.

В судовому засіданні 17.09.2020 року представник позивача підтримав адміністративний позов, просив суд задовольнити його в повному обсязі з підстав, викладених в позовній заяві та додаткових поясненнях щодо окремих питань справи, із зазначенням таких обставин:

- 20.02.2020 Південним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Одеса) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-02-20-002202-а з предметом закупівлі Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки за кодом ДК 021:2015-50310000-1 та кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 09.03.2020 р., 00:00. 10.03.2020 відбулись відкриті торги із предметом закупівлі за трьома лотами - діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів структурних підрозділів в Одеській області (лот 1), в Миколаївській області (лот 2) та в Херсонській області (лот 3). Протоколом засідання Тендерного комітету ПМРУ МЮ м. Одеса від 26.03.2020 № 42 переможцем відкритих торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю В.М. та прийнято рішення про намір укласти договори за відповідними лотами. На підставі повідомлень ПМРУ МЮ м. Одеса про намір укласти договори, сформованих у системі державних закупівель 27.03.2020, між ПМРУ МЮ м. Одеса та ТОВ В.М. було укладено договори № 25/2020 від 14.04.2020 р. (лот 1), № 26/2020 від 14.04.2020 р. (лот 2) та №27/2020 від 14.04.2020 р. (лот 3) про надання послуг з діагностики копіювально-розмножувальної техніки, заправки та регенерації картриджів для структурних підрозділів ПМРУ МЮ м. Одеса в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях;

- 21.04.2020 Державною аудиторською службою України було опубліковано у системі державних закупівель України наказ від 17.04.2020 № 94 про проведення моніторингу (номер UA-М-2020-04-09-000029) з 21.04.2020 по 13.05.2020 закупівлі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) за кодом ДК 021:2015-50310000-1 Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів структурних підрозділів) за трьома лотами, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-02-20-002205-a. За результатами моніторингу 13.05.2020 відповідачем було опубліковано висновок про результати проведення моніторингу вказаної закупівлі, відповідно до змісту якого Держаудитслужба прийняла рішення про наявність порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020), а саме: не відхилення пропозицій та визначення переможцем закупівлі ТОВ В.М. по кожному з трьох лотів, та зобов`язано ПМРУ МЮ м. Одеса здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договорів відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення;

- стосовно встановленого у Висновку порушення позивачем пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) Держаудитслужбою зазначено наступне: За результатами моніторингу установлено, що відповідно до абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації Замовником установлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції, у разі якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), оригінала листа авторизації учасника (далі - лист авторизації), в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера, який повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі і назву предмету закупівлі. Поряд з цим, учасником ТОВ В.М. у складі тендерної пропозиції (лоти 1 - 3) не надано відповідний лист авторизації, чим не дотримано вимогу абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації. При цьому, щодо зазначеного листа авторизації надані лише роз`яснення на фірмовому бланку ТОВ В.М. за підписом генерального директора ТОВ В.М. Будаєва П.В. від 06.03.2020 № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2) та № 316-9/01-03 (лот 3), в яких зазначено наступне: ТОВ В.М. повідомляє, що є офіційним імпортером витратних матеріалів, запасних частин до офісної техніки (обладнання) та партнером виробників ОКІ, СЕТ, ТТІ, ІМЕХ, SGT, Kuroki, Handan Hanhuang на території України. Даним листом ТОВ В.М. гарантує легальне, сертифіковане постачання товару та надаємо у складі пропозиції сертифікат походження товару на витратні матеріали (тонери), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження. Водночас, при здійсненні моніторингу враховано, що на вимогу абзацу 5 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації ТОВ В.М. надано копії сертифікатів походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками. Проте, на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ В.М. (лот 1 - 3), як таку, що не відповідає умовам тендерної документації через не надання листа авторизації, що вимагався в абзаці 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації та на порушення частини першої статті 31 Закону не відмінив торги за лотами 1, 2. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договорів відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення . Дійсно відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла до 19.04.2020) було зазначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації;

- в абзаці 12 пункту 10 додатку 4 тендерної Документації ПМРУ МЮ м. Одеса було встановлено: В разі якщо Учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), необхідно додатково надати у складі своєї пропозиції оригінал листа авторизації Учасника, в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера. Даний лист повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі та назву предмету закупівлі . Тобто оригінал листа авторизації вимагався для надання в складі пропозиції того учасника, який не є виробником/імпортером тонеру як додатковий документ, що підтвердить авторизацію учасника офіційним виробником або офіційним імпортером. Вбачається, що учасником, який безпосередньо є виробником або офіційним імпортером буде надано будь-яке документальне підтвердження факту того, що він є виробником/імпортером. Лист авторизації в даному випадку буде документально беззмістовним через те, що суб`єкт видачі документу та суб`єкт отримання є однією юридичною особою;

- учасник ТОВ В.М . відповідно до вимог тендерної документації, надав в складі своїх тендерних пропозицій по кожному лоту листи за підписом генерального директора ТОВ В.М. Будаєва П.В. від 06.03.2020 № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2) та № 316-9/01-03 (лот 3), наступного змісту: ТОВ В.М. повідомляє, що є офіційним імпортером витратних матеріалів, запасних частин до офісної техніки (обладнання) та партнером виробників ОКІ, СЕТ, ТТІ, ІМЕХ, SGT, Kuroki, Handan Hanhuang на території України. Даним листом ТОВ В.М. гарантує легальне, сертифіковане постачання товару та надаємо у складі пропозиції сертифікат походження товару на витратні матеріали (тонери), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження. . На підтвердження того факту, що ТОВ В.М. . є офіційним імпортером витратних матеріалів, в складі тендерної пропозиції, на виконання абзацу 4 пункту 10 додатку 4 тендерної документації, були надані наступні документи щодо імпортованого з Китаю тонеру: сертифікат про походження НРК Сертифікат, № С197634122061044 про імпорт товару, постачальник HANDA HAGUANG OF TONER CO., LTD (Китай); сертифікат про походження НРК Серія, № ССРІТ000 2000056356, Сертифікат, № 19С1100А3413/00100 про імпорт товару з Китаю, постачальник BEIJING XINTRON OFFICE EQUIPMENT CO., LTD (Китай). В даних сертифікатах вказано, що ТОВ В.М. є імпортером тонеру. Отже, дане підприємство не повинно було надавати відповідно до абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації позивача оригінал листа авторизації Учасника, в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера, адже ТОВ В.М. безпосередньо є офіційним імпортером;

- тендерна пропозиція ТОВ В.М. відповідала вимогам тендерної документації та не могла бути відхилена на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі , як така, що не відповідає вимогам тендерної Документації;

- Держаудитслужбою не було враховано те, що ТОВ В.М. є безпосереднім імпортером та безпідставно визначено що …на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ В.М. (лот 1-3), як таку, що не відповідає умовам тендерної документації через ненадання листа авторизації, що вимагався в абзаці 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації та на порушення частини першої статті 31 Закону України не відмінив торги за лотами 1,2. ; протиправно зобов`язано здійснити заходи щодо розірвання договорів;

- керуючись частиною восьмою статті 71 ЗУ Про публічні закупівлі , ПМРУ МЮ м. Одеса було опубліковано у системі закупівель обґрунтоване заперечення щодо висновку із доказами до Висновку по закупівлі UA-2020-02-20-002205-a (лист за вих. № 05.3-05/4456 від 14.05.2020), та проханням переглянути Держаудитслужбою викладені зауваження і вимоги, викладені у Висновку. Також, у зазначеному запереченні повідомлено про неможливість виконання, зазначеного у Висновку зобов`язання щодо розірвання укладених договорів № 25/2020 від 14.04.2020 р., № 26/2020 від 14.04.2020 р. та № 27/2020 від 14.04.2020 р., оскільки відсутні правові підстави для звернення до ТОВ В.М. чи до суду для розірвання договору, у зв`язку з чим ПМРУ МЮ м. Одеса висловило прохання роз`яснити, яким чином протягом п`яти робочих днів з дати публікації Висновку можна усунути вказане у ньому порушення або виконати встановлене у Висновку зобов`язання з огляду на таке: строк дії договорів № 25/2020 від 14.04.2020 р. (лот 1), № 26/2020 від 14.04.2020 р. (лот 2) та № 27/2020 від 14.04.2020 р. (лот 3) до 31.12.2020 року (п. 10.1.); замовник має право дострокове розірвання договору лише у разі невиконання зобов`язань виконавцем (пп. 6.1.4. договору), при цьому ТОВ В.М. не порушує зобов`язання; відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України, ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Станом на 25.05.2020 жодної відповіді чи інформації з питань викладених у запереченні щодо висновку ПМРУ МЮ м. Одеса, Держаудитслужбою не надано;

- ПМРУ МЮ м. Одеса не мало підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ В.М. . та відповідно до умов договору, ст. 188 Господарського кодексу України, ст. 525 Цивільного кодексу України відсутні правові підстави для одностороннього дострокового розірвання зазначених договорів. Чинним законодавством, у тому числі, у сфері публічних закупівель, не передбачено такої підстави для розірвання договору як на підставі висновку Держаудитслужби;

- протиправні приписи Держаудитслужби про розірвання договорів, укладених із ТОВ В.М. , порушують права, свободи та інтереси ПМРУ МЮ м. Одеса по забезпеченню своїх матеріально-технічних потреб згідно проведеної процедури закупівлі задля убезпечення функціонування державного органу відповідно меті його діяльності, встановленої чинним законодавством;

- згідно протоколу № 54 засідання Тендерного комітету ПМРУ МЮ м. Одеса від 18.05.2020 № 54 ПМРУ МЮ м. Одеса вирішено оскаржити висновок Держаудитслужби щодо моніторингу закупівлі від 13.05.2020 до Одеського окружного адміністративного суду;

- у відзиві на позов відповідач не погоджується з позовом, вважаючи, що учасник закупівлі UA-2020-02-20-002205-а ТОВ В.М. не є імпортером товару, який пропонується на дані торги, а тому повинен бути відхилений позивачем, як такий, що не надав листа авторизації, а отже, на думку відповідача, даний учасник торгів не виконав вимоги абзацу 12 пункту 4 додатку 4 до тендерної Документації: У разі якщо Учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), оригінал листа авторизації Учасника (далі - лист авторизації), в якому буде зазначено, що Учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі та назву предмету закупівлі . Таким чином, відповідач вважає, що позивач повинен був керуватися пунктом 4 частиною першою статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції станом на день правовідносин) та відхилити тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Така правова позиція відповідача помилкова, з огляду на те, що тендерна документація, до якої у відповідача відсутні претензії, не містила вимоги до учасників надавати які-небудь документи про статус імпортера;

- ненадання ТОВ В.М. документів щодо статусу імпортера товару відповідно до ст. 30 Закону не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ В.М. та позивач не вчиняв порушення, яке помилково було встановлено в оскаржуваному висновку відповідача;

- в нотаріальному перекладі сертифікату походження № 19С1100А3413/00100 зазначено, що ТОВ В.М. є імпортером. У своїх поясненнях ТОВ В.М. також надає до суду відповідні засвідчені документи, які підтверджують, що воно є імпортером товару. ТОВ В.М. є імпортером та його тендерна пропозиція не підлягала відхиленню відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно зі змістом відзиву на позовну заяву, відповідач вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав:

- Держаудитслужба в межах визначених законодавством повноважень відповідно до статті 71 Закону № 922, статей 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , наказу Держаудитслужби від 17.04.2020 № 94 здійснила моніторинг закупівлі послуг з технічного обслуговування і ремонту офісної техніки (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-02-20-002205-a), проведеної позивачем. За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображене у висновку про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужби від 13.05.2020 № 387, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 71 Закону № 922;

- за результатами аналізу інформації та документів, оприлюднених в електронній системі закупівель, Держаудитслужба установила, що Управління у тендерній документації (абзац дванадцятий пункт 10 додатка 4 до тендерної документації) вимагає від учасників надати у складі своєї тендерної пропозиції у разі, якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), оригінал листа авторизації учасника, в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера. Цей лист має бути адресований замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі і назву предмета закупівлі. Проте учасник Товариство з обмеженою відповідальністю В.М. на порушення вказаних вимог не надав у складі тендерної пропозиції (лоти 1- 3) оригінал листа авторизації учасника, в якому зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера, адресований замовнику торгів та який містить ідентифікатор закупівлі та назву предмета закупівлі;

- щодо зазначеного листа авторизації надані лише роз`яснення на фірмовому бланку ТОВ В.М. за підписом генерального директора ТОВ В.М. Будаєва П.В. від 06.03.2020 № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2) та № 316-9/01-03 (лот 3), в яких зазначено таке: ТОВ В.М. повідомляє, що є офіційним імпортером витратних матеріалів, запасних частин до офісної техніки (обладнання) та партнером виробників ОКІ, СЕТ, ТТІ, ІМЕХ, SGT, Kuroki, Handan Hanhuang на території України. Даним листом ТОВ В.М. гарантує легальне, сертифіковане постачання товару та надаємо у складі пропозиції сертифікат походження товару на витратні матеріали (тонери), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження . Водночас під час моніторингу враховано, що на вимогу абзацу п`ятого пункту 10 додатка 4 до тендерної документації ТОВ В.М. надано копії сертифікатів про походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками;

- у перекладі сертифікатів про походження товару, які надані ТОВ В.М. у складі тендерної пропозиції, відсутнє визначення ТОВ В.М. як імпортера. Отже, у складі тендерної документації ТОВ В.М. не надано документів, які підтверджують його статус як імпортера;

- вимогами абзацу п`ятого пункту 10 додатка 4 до тендерної документації визначено, що учасник у складі пропозиції для підтвердження відповідності технічним вимогам замовника надає завірений уповноваженою особою сертифікат походження товару (із зазначенням реквізитів інвойсу в разі імпорту) на витратні матеріали (тонери), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження. Отже, сертифікати про походження товару ТОВ В.М. у складі тендерної пропозиції (лоти 1- 3) були надані виключно на виконання вимог абзацу п`ятого пункту 10 додатку 4 до тендерної документації, а не абзацу дванадцятого пункту 10 додатка 4 до тендерної документації ;

- на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922 позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ В.М. (лот 1 - 3) як таку, що не відповідає умовам тендерної документації через ненадання листа авторизації , що вимагався в абзаці дванадцятому пункту 10 додатка 4 до тендерної документації, та на порушення частини першої статті 31 Закону № 922 не відмінив торги за лотами 1, 2;

- щодо ненадання Держаудитслужбою відповіді чи інформації з питань, викладених у листі-запереченні позивача від 14.05.2020 № 05.3-05/4456. Позивач в електронній системі закупівель опублікував 14.05.2020 у розділі Звернення за роз`ясненнями щодо висновку лист Щодо висновку моніторингу закупівлі від 14.05.2020 № 05.3-05/4456. У зверненні викладено позицію Управління щодо незгоди з результатами моніторингу закупівлі, які викладені у висновку. При цьому строк, протягом якого Держаудитслужба має надати відповідь на звернення, Законом № 922 не визначено. З огляду на те, що Управління звернулося з позовною заявою до Одеського окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу від 25.05.2020 № 15-15/4696, яку опубліковано в електронній системі закупівель 27.05.2020, роз`яснення щодо змісту висновку та його зобов`язань, визначених у ньому, не надавалися;

- щодо відсутності підстав для розірвання договору зазначаємо, що зі змісту позовної заяви та матеріалів справи випливає, що позивач не вчиняв жодних спроб виконати висновок відповідача шляхом досудового врегулювання спору з ТОВ В.М. у порядку, визначеному господарським процесуальним законодавством.

Згідно зі змістом пояснень третьої особи щодо позову та відзиву, третя особа підтримує адміністративний позов та просить суд задовольнити його в повному обсязі, з таких підстав:

- ТОВ В.М. відповідно до Протоколу № 42 засідання Тендерного комітету Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 26 березня 2020 р. правомірно було визнано переможцем публічних торгів UA-2020-02-20-002205-а за кодом ДК 021:2015:50310000-1 Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів структурних підрозділів) за трьома лотами;

- третя особа не погоджується з оскаржуваним Висновком, оскільки Тендерна пропозиція ТОВ В.М. (лоти 1-3) була складена у повній відповідності до вимог Тендерної документації Торгів, що знаходиться у відкритому доступі на сайті Прозорро на сторінці Торгів за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-20-002205-a) та не містить жодних порушень, що вказані у оскаржуваному Висновку;

- абзацом 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації було установлено вимогу: В разі якщо Учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), необхідно додатково надати у складі своєї пропозиції оригінал листа авторизації Учасника, в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера. Даний лист повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі та назву предмету закупівлі . ТОВ В.М. є імпортером тонеру, а тому не повинно було надавати листа авторизації Учасника, в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера, про що повідомило у довідках Роз`яснення щодо листа авторизації від виробника/імпортера витратних матеріалів (тонеру) № 318-9/01-03 від 06.03.2020 року (лот 1), № 317-9/01-03 від 06.03.2020 року (лот 2), № 316-9/01-03 від 06.03.2020 року (лот 3), що подавалися у тендерних пропозиціях (лотів 1-3);

- ТОВ В.М. у складі тендерної пропозиції (лоти 1-3) також надало документи про імпорт тонеру з Китаю (копії додаються): сертифікат про походження НРК Сертифікат, № С197634122061044 про імпорт товару, постачальник HANDA HAGUANG OF TONER CO., LTD (Китай); сертифікат про походження НРК Серія, № ССРІТ000 2000056365, Сертифікат, № 19С1100А3413/00100 про імпорт товару з Китаю, постачальник BEIJING XINTRON OFFICE EQUIPMENT CO., LTD (Китай);

- для підтвердження того, що ТОВ В.М. є імпортером тонеру додатково надано: копію Контракту № ВМ 471-19 від 20.05.2019 р.; копію Контракту № ВМ507-19 від 15.05.2019 р. та Додаткової угоди №1 до Контракту № ВМ507-19 від 15.05.2019 р.; копію Митної декларації UA100120/2019/217069 від 05.12.2019 р.; копію Митної декларації UA100070/2020/412437 від 07.02.2020 р. Таким чином, ТОВ В.М. не повинно було надавати листа авторизації, в якому буде зазначено, що є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера, адже воно само є імпортером . Отже, тендерна пропозиція ТОВ В.М. (лоти 1-3) не містить порушення, яке безпідставно встановлено у Висновку відповідача та відсутні законодавчі підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ В.М. (лоти 1-3);

- оскільки, тендерна пропозиція ТОВ В.М. (лоти 1-3) повністю відповідали Тендерній документації, то відповідач протиправно вимагає розірвання укладених за результатами Торгів позивачем з ТОВ В.М. договорів № 25/2020 від 14.04.2020 року, № 26/2020 від 14.04.2020 року, № 27/2020 від 14.04.2020 року. Дані договори виконуються ТОВ В.М. без жодних порушень;

- чинне законодавство та умови Договорів не передбачають розірвання договору на вимогу відповідача, який не є стороною даного договору, а отже відповідна вимога відповідача, яка викладена у Висновку є протиправною, оскільки не відповідає вимогам: статті 19 Конституції України; ч. 1 статті 12 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні ;

- у відзиві відповідач зазначає, що при складанні оскаржуваного Висновку було враховано надані ТОВ В.М. : оригінали листів авторизації на фірмовому бланку ТОВ В.М. за підписом генерального директора ТОВ В.М. Будаєва П.В. від 06.03.2020 № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2), № 316-9/01-03 (лот 3), у яких ТОВ В.М. , зокрема, повідомило, що є офіційним імпортером витратних матеріалів, запасних частин до офісної техніки (обладнання); копії сертифікатів про походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками у яких в графі 2 (інформація про імпортера) зазначено ТОВ В.М. . Тендерною документацією не було передбачено вимогу про необхідність підтвердження учасником свого статусу імпортера. До відзиву не надано жодних доказів помилкового твердження відповідача у Висновку та відзиві про те, що ТОВ В.М. не є імпортером;

- до поданих ТОВ В.М. в суд пояснень щодо позовної заяви підприємство надало копії документів, якими підтвердило обставину того, що ТОВ В.М. є імпортером витратних матеріалів, які пропонувались на Торги. Таким чином, є неправомірним Висновок, у якому відповідачем надумано та безпідставно встановлено, що ТОВ В.М. не імпортер. ТОВ В.М. є імпортером тонеру, а тому не повинно було надавати листа авторизації, в якому буде зазначено, що є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера, адже воно само є імпортером. Отже, тендерна пропозиція ТОВ В.М. не містить порушення, яке безпідставно встановлено у Висновку відповідача та відсутні законодавчі підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ В.М. Тому, Висновок, у якому відповідач вимагає розірвання укладених договорів за результатом Торгів позивачем з ТОВ В.М. є протиправним, та позов підлягає задоволенню;

- подібна справа, де Товариство з обмеженою відповідальністю В.М. було залучене як третя особа, розглядалася Окружним адміністративним судом міста Києва, у зв`язку з чим по справі № 640/9628/20 постановлено Рішення від 25.06.2020 року, яким визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби № 300 від 16.04.2020 року щодо моніторингу закупівлі UA-2020-02-04-001770-с, згідно коду за ДК 021:2015:50310000-1 Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (відновлення та заправка картриджів, поточний ремонт комп`ютерної оргтехніки) (для структурних підрозділів Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) по м. Києву та Київській області), в частині зауважень недотримання вимоги п. 7 ч. 1 Додатку 3 до Тендерної документації, у порушені вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі , порушення ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі , також в частині зобов`язання Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) усунути порушення шляхом розірвання договору про надання послуг № 104-03/20-Т від 27.03.2020 року.

Заслухавши вступне слово представника позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши письмові пояснення, надані учасниками справи, а також докази в їх сукупності, суд встановив таке.

13.05.2020 року головним державним аудитором відділу перевірок закупівель суб`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави Управління перевірок закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України складено Висновок про результати моніторингу закупівлі № 387, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України 13.05.2020 року (т.2 а.с.12-14), у якому зазначено, зокрема, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ В.М. (лот 1-3) установлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

У змісті вказаного висновку зазначено, зокрема:

І. Вступна частина

1. Інформація про замовника.

Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), код юридичної особи в ЄДРПОУ 43315529, вул. Богдана Хмельницького, буд. 34, м. Одеса, 65007.

2. Інформація про предмет закупівлі.

Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (лоти 1 - 3) (код ДК 021:2015:50310000-1 - технічне обслуговування і ремонт офісної техніки), очікуваною вартістю 1 830 000,00 гривні.

3. Інформація про оприлюднення.

UA-2020-02-20-002205-а, 20 лютого 2020 року.

4. Застосована процедура закупівлі.

Відкриті торги.

5. Підстава здійснення моніторинг.

Дані автоматичних індикаторів ризиків (RISK-2-13).

6. Дата початку моніторингу.

21 квітня 2020 року.

ІІ. Констатуюча частина

1. Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі.

Дата закінчення моніторингу: 12 травня 2020 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (в редакції від 08.02.2020) (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договорів про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договорів умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (із змінами), затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 20.02.2020, реєстри отриманих тендерних пропозицій та протоколи розкриття тендерних пропозицій від 10.03.2020 (лоти 1 - 3), протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 16.03.2020 № 32, від 25.03.2020 № 37, від 26.03.2020 № 41-1, № 41-2, та № 42, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Коралл (далі -ТОВ Коралл ) (лот 1), товариства з обмеженою відповідальністю Діавестенд комплексні рішення (далі - ТОВ Діавестенд комплексні рішення (лоти 1 - 3), товариства з обмеженою відповідальністю Технологія друку (далі - ТОВ Технологія друку ) (лоти 1, 3), товариства з обмеженою відповідальністю В.М. (далі - TOB В.М. ) (лоти 1 - 3), повідомлення про намір укласти договір від 27.03.2020 (лоти 1 - 3), договори на обслуговування офісної техніки від 14.04.2020 № 25/2020 (лот 1), № 26/2020 (лот 2) та № 27/2020 (лот 3) (далі - договори).

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації Замовником установлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції, у разі якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), оригінала листа авторизації учасника (далі - лист авторизації), в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера, який повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі і назву предмету закупівлі.

Поряд з цим, учасником TOB В.М. у складі тендерної пропозиції (лоти 1 - 3) не надано відповідний лист авторизації, чим не дотримано вимогу абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації .

При цьому, щодо зазначеного листа авторизації надані лише роз`яснення на фірмовому бланку ТОВ В.М. за підписом генерального директора ТОВ В.М. Будаєва П.В. від 06.03.2020 № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2) та № 316-9/01-03 (лот 3), в яких зазначено наступне:

ТОВ В.М. повідомляє, що є офіційним імпортером витратних матеріалів, запасних частин до офісної техніки (обладнання) та партнером виробників OKI, СЕТ, ТТІ, IMEX, SGT, Kuroki, Handan Hanhuang на території України.

Даним листом ТОВ В.М. гарантує легальне, сертифіковане постачання товару та надаємо у складі пропозиції сертифікат походження товару на витратні матеріали (тонери), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження.

Водночас, при здійсненні моніторингу враховано, що на вимогу абзацу 5 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації ТОВ В.М. надано копії сертифікатів походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками.

Проте, на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ В.М. (лот 1 - 3), як таку, що не відповідає умовам тендерної документації через не надання листа авторизації, що вимагався в абзаці 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації та на порушення частини першої статті 31 Закону не відмінив торги за лотами 1, 2 .

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договорів відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеної у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з висновком відповідача від 13.05.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-20-002205-а за кодом ДК 021:2015:50310000-1 Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів структурних підрозділів) за трьома лотами, позивач оскаржив його в судовому порядку.

Судом також встановлено, що відповідно до Витягу від 14.05.2020 року з Тендерної документації на предмет закупівлі: Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки код ДК 021:2015-50310000-1 (Діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів), затвердженої рішенням Тендерного комітету від 20.02.2020 № 22 (т.1 а.с.33-34), а саме п. 10, у складі пропозиції Учасника для підтвердження відповідності технічним вимогам Замовника надає:

- абзац 5: завірений уповноваженою особою сертифікат походження товару (з зазначенням реквізитів інвойсу в разі імпорту) на витратні матеріали (тонер), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження;

- абзац 12: в разі якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), необхідно додатково надати у складі своєї пропозиції оригінал листа авторизації Учасника, в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера. Даний лист повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі та назву предмету закупівлі.

Третьою особою до суду разом з поясненнями на позовну заяву надано копії тендерної документації на предмет закупівлі: Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки код ДК 021:2015-50310000-1 (Діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів) (т.1 а.с.111-246), у якій наявні, зокрема:

- Роз`яснення щодо надання листа авторизації від виробника/імпортера витратних матеріалів (тонеру), вих. № 316-9/01-03, № 317-9/01-03 та № 318-9/01-03 від 06.03.2020 року, якими третя особа повідомила голові тендерного комітету Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), що третя особа є офіційним імпортером витратних матеріалів, запасних частин до офісної техніки (обладнання) та партнером виробників ОКІ, СЕТ, ТТІ, ІМЕХ, SGT, Kurokі, Handan Hanhuang на території України, та, що даними листами третя особа гарантує легальне, сертифіковане постачання товару та надає у складі пропозиції сертифікат походження товару на витратні матеріали (тонери), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження;

- Сертифікат про походження НРК № С197634122061044 на мові оригіналу та його переклад з англійської мови на українську мову;

- Сертифікат про походження НРК серія № ССРІТ000 2000056365, Сертифікат № 19С1100А3413/00100 на мові оригіналу та його переклад з англійської мови на українську мову.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються вимоги, позивачем суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.16-32):

- протоколу № 42 засідання Тендерного комітету Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 26 березня 2020 року;

- повідомлень про намір укласти договори;

- договору № 25/2020 на обслуговування офісної техніки від 14 квітня 2020 року;

- специфікації до договору № 25/2020 від 14.04.2020 року;

- договору № 26/2020 на обслуговування офісної техніки від 14 квітня 2020 року;

- специфікації до договору № 26/2020 від 14.04.2020 року;

- договору № 27/2020 на обслуговування офісної техніки від 14 квітня 2020 року;

- додатку до договору.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення та на виконання ухвали суду, відповідачем суду також надано копії, зокрема (т.2 а.с.8-11):

- наказу відповідача від 17.04.2020 року № 94 Про початок моніторингу закупівлі ;

- Переліку процедур закупівель, як додатку до наказу Державної аудиторської служби України 17.04.2020 № 94.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В частині 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до абз. 1, 2 ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частиною 1 статті 78 КАС України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Спірні правовідносини врегульовано законодавством (чинним та у редакції станом на момент виникнення відповідних правовідносин ): Митним кодексом України від 13.03.2012 року № 4495-VI (далі - МК України); законами України: Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII); Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 МК України документами, що підтверджують країну походження товару, є сертифікат про походження товару, засвідчена декларація про походження товару, декларація про походження товару, сертифікат про регіональне найменування товару.

Згідно з ч. 2 ст. 43 МК України країна походження товару заявляється (декларується) митному органу шляхом зазначення назви країни походження товару та відомостей про документи, що підтверджують походження товару, у митній декларації.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 МК України сертифікат про походження товару - це документ, який однозначно свідчить про країну походження товару і виданий компетентним органом даної країни або країни вивезення, якщо у країні вивезення сертифікат видається на підставі сертифіката, виданого компетентним органом у країні походження товару.

На підставі вищенаведених вимог законодавства, які регулюють спірні правовідносини, та встановлених судом обставин, а саме:

13.05.2020 року головним державним аудитором відділу перевірок закупівель суб`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави Управління перевірок закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України складено Висновок про результати моніторингу закупівлі № 387, затверджений заступником Голови Державної аудиторської служби України 13.05.2020 року, у якому зазначено, зокрема, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ В.М. (лот 1-3) установлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

У змісті вказаного висновку зазначено, зокрема:

ІІ. Констатуюча частина

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації Замовником установлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції, у разі якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру) , оригінала листа авторизації учасника (далі - лист авторизації), в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера, який повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі і назву предмету закупівлі .

Поряд з цим, учасником TOB В.М. у складі тендерної пропозиції (лоти 1 - 3) не надано відповідний лист авторизації , чим не дотримано вимогу абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації .

При цьому, щодо зазначеного листа авторизації надані лише роз`яснення на фірмовому бланку ТОВ В.М. за підписом генерального директора ТОВ В.М. Будаєва П.В. від 06.03.2020 № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2) та № 316-9/01-03 (лот 3) , в яких зазначено наступне:

ТОВ В.М. повідомляє, що є офіційним імпортером витратних матеріалів , запасних частин до офісної техніки (обладнання) та партнером виробників OKI, СЕТ, ТТІ, IMEX, SGT, Kuroki, Handan Hanhuang на території України .

Даним листом ТОВ В.М. гарантує легальне, сертифіковане постачання товару та надаємо у складі пропозиції сертифікат походження товару на витратні матеріали (тонери), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження.

Водночас, при здійсненні моніторингу враховано, що на вимогу абзацу 5 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації ТОВ В.М. надано копії сертифікатів походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками .

Проте, на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ В.М. (лот 1 - 3), як таку, що не відповідає умовам тендерної документації через не надання листа авторизації, що вимагався в абзаці 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації та на порушення частини першої статті 31 Закону не відмінив торги за лотами 1, 2 .

Судом також встановлено, що відповідно до Витягу від 14.05.2020 року з Тендерної документації на предмет закупівлі: Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки код ДК 021:2015-50310000-1 (Діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів), затвердженої рішенням Тендерного комітету від 20.02.2020 № 22, а саме п. 10, у складі пропозиції Учасника для підтвердження відповідності технічним вимогам Замовника надає:

- абзац 5: завірений уповноваженою особою сертифікат походження товару (з зазначенням реквізитів інвойсу в разі імпорту) на витратні матеріали (тонер), що будуть використані для виконання робіт, виданий уповноваженою установою виробнику тонеру, відповідно до законодавства країни походження;

- абзац 12: в разі якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру) , необхідно додатково надати у складі своєї пропозиції оригінал листа авторизації Учасника , в якому буде зазначено, що учасник є авторизованим партнером або офіційним представником виробника/імпортера. Даний лист повинен бути адресований Замовнику торгів та містити ідентифікатор закупівлі та назву предмету закупівлі.

Згідно зі змістом заяв по суті справи, учасниками справи визнаються фактичні обставини справи встановлені у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.05.2020 року № 387, зокрема:

- обставини щодо надання третьою особою до тендерної документації:

o копій сертифікатів походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками, та

o роз`яснень щодо надання листа авторизації від виробника/імпортера витратних матеріалів (тонеру) від 06.03.2020 № 318-9/01-03 (лот 1), № 317-9/01-03 (лот 2) та № 316-9/01-03 (лот 3), наданих голові тендерного комітету Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса);

- третя особа є імпортером відповідних витратних матеріалів (тонеру).

З урахуванням наданих учасниками справи документів, наявних в матеріалах справи, у суду не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Тому, згідно з ч. 1 ст. 78 КАС України, зазначені обставини, не підлягають доказуванню.

Отже, спірність позицій учасників справи в даному випадку полягає у виборі і застосуванні норми права до встановлених у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.05.2020 року № 387 обставин, а саме, по суті, щодо можливості/неможливості врахування наданих третьою особою до тендерної документації в одному примірнику копій сертифікатів походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками, як таких, що надані на виконання вимог як абзацу 5, так і абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації.

Так, відповідно до вищенаведеного змісту абзацу 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації:

- необхідність додатково надати у складі своєї пропозиції оригінал листа авторизації Учасника виникає лише та виключно в разі, якщо учасник не є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру) .

Як встановлено судом вище, третя особа є імпортером відповідних витратних матеріалів (тонеру), відповідно, необхідності додаткового надання нею у складі своєї пропозиції оригіналу листа авторизації Учасника згідно з абзацем 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації - в даному випадку у третьої особи, як Учасника, немає ;

- жодних вимог щодо надання учасником, який є виробником/імпортером витратних матеріалів (тонеру), будь-яких документів, в тому числі копій сертифікатів походження товару (тонеру), що використовуватимуться для виконання робіт, виданих його виробниками, - абзац 12 пункту 10 додатку 4 до тендерної документації не містить .

Жодних інших обґрунтувань-підстав (фактичних і юридичних) щодо правомірності оскарженого висновку, ні у самому висновку, ні відповідачем у заявах по суті справи, з дотриманням вимог абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України, не зазначено.

Отже, позиція відповідача зі спірних питань - є необґрунтованою, недоведеною та безпідставною, такою, що не відповідає фактичним обставинам справи та положенням законодавства, яке регулює спірні правовідносини .

Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо обґрунтування правомірності оскарженого висновку, з дотриманням вимог абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідачем суду не наведено та не надано.

При цьому слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 р.).

Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 р.), відповідно

суд дійшов висновків, що:

- на виконання вимог ч. 1 ст. 77 КАС України позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

При цьому, суд звертає увагу позивача на те, що позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 13.05.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-20-002205-а за кодом ДК 021:2015:50310000-1 Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки (діагностика копіювально-розмножувальної техніки, заправка та регенерація картриджів структурних підрозділів) за трьома лотами.

Проте, як вбачається з вищенаведеного змісту наданого відповідачем Висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.05.2020 року № 387, він стосується не лише ТОВ В.М. , тому суд дійшов висновку, що

- Висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.05.2020 року № 387, в частині моніторингу тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю В.М. (лоти 1-3), складено відповідачем: не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для складенні висновку; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований цей висновок, тому він є протиправним та підлягає скасуванню у відповідній частині.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень , що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог . При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до п.п. 7, 8, 9 ч. 1 ст. 4 КАС України, у цьому Кодексі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства , в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг;

позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду;

відповідач - суб`єкт владних повноважень , а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Враховуючи характер спірних правовідносин, позивач - Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса), як замовник певного предмету закупівлі, у даній справі :

- не є суб`єктом владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду,

- не є суб`єктом владних повноважень при здійсненні ним публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг ,

- відповідно, є особою, на захист прав та інтересів якої подано позов до адміністративного суду та не є суб`єктом владних повноважень у цій справі у розумінні КАС України .

Позивачем до позовної заяви щодо сплати судового збору додані платіжні доручення № 2360 від 22 травня 2020 року на суму 2102,00 грн., яка є належною за подання цього позову. (т.1 а.с.8)

Виходячи з вищенаведених підстав для задоволення позовних вимог в частині позовних вимог, які, по суті, задоволено повністю, пропорційна сума судового збору, яка підлягає стягненню з Державної аудиторської служби України за рахунок її бюджетних асигнувань на користь позивача складає 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

Відповідно до ч. 4 ст. 243 КАС України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно з п. 3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України (в редакції, чинній до 17.07.2020 року) під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), зокрема, процесуальні строки щодо розгляду адміністративної справи продовжуються на строк дії такого карантину.

Згідно з п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) від 18.06.2020 року № 731-ІХ, який набрав чинності 17.07.2020 року, зокрема, процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 77, 78, 139, 194, 205, 241-246, 250, 255, 295, Прикінцевими та Перехідними положеннями КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (місцезнаходження: вул. Богдана Хмельницького, 34, м. Одеса, 65028; ідентифікаційний код юридичної особи: 43315529) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070; ідентифікаційний код юридичної особи: 40165856), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю В.М. (місцезнаходження: вул. Івана Мазепи, 4/6, м. Київ, 01010; ідентифікаційний код юридичної особи: 24095427), про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 13.05.2020 року № 387, в частині моніторингу тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю В.М. (лоти 1-3).

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Державної аудиторської служби України за рахунок її бюджетних асигнувань на користь Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) судовий збір в сумі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи до або через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.Г. Цховребова

.