Постанова

від 12.10.2020 по справі 912/2156/19

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2020 Справа № 912/2156/19

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

за участю представників:

від позивача: - Майнард Н.О., адвокат, ордер серії КР №144966 від 09.01.2020;

- Вінницький В.В., комерційний директор, довіреність №33 від 20.07.2020

від відповідача: Пастушенко А.М., голова комісії з припинення, наказ №39-ОД від 29.05.2020

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 21.11.2019 у справі №912/2156/19 (суддя Макаренко Т.В.; рішення ухвалене о 17:11год. у місті Кропивницький, повне рішення складено 28.11.2019)

за позовом Приватного підприємства "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд", м.Кропивницький

до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Кропивницький

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Промбезпека", м.Кропивницький, Кіровоградська область

про визнання недійсним і скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), в якому просило:

- визнати недійсним і скасувати рішення Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 травня 2019 року №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 в частині щодо Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", як такого, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4";

- скасувати штрафні санкції накладені таким рішенням на Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" за порушення, вказане в оскарженому рішенні, у вигляді штрафу у розмірі 68000,00 грн.;

- судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а рішення Кіровоградського обласного територіального Антимонопольного комітету України ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені виключно припущення Відділення про схожість в зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру, тому вказане рішення, на думку позивача, є протиправним та підлягає визнанню недійсним згідно пункту 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 21.11.2019 у справі №912/2156/19 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Означене рішення вмотивоване тим, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування рішення органів Антимонопольного комітету України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач - ПП "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Кіровоградської області від 21.11.2019 у справі №912/2156/19 скасувати та ухвалити нове рішення по суті позовних вимог, задовольнивши позов у повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач вважає, що судом першої інстанції допущено суттєві порушення норм процесуального права, неповністю встановлено та невірно оцінено фактичні обставини справи, що призвело до необґрунтованості та незаконності оскаржуваного рішення.

Позивач зазначає, що судом першої інстанції порушено вимоги процесуального законодавства в частині належної підготовки справи до судового розгляду та порядок дослідження та оцінки доказів, що призвело до ускладнення позивачу в доступі до правосуддя, реалізації принципів змагальності судового процесу тощо.

Також позивач вказує, що поєднання в органі Антимонопольного комітету України функцій розслідування справи та прийняття рішення за його результатами несумісне з поняттям "незалежний та безсторонній судовий або адміністративний орган", гарантованим статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Як вказує позивач суд також не зміг компенсувати цього недоліку і не забезпечив ефективного судового контролю за оскаржуваним рішенням Антимонопольного комітету України.

Як вказує позивач під час оскарження цього рішення суд уникнув надання оцінки тривалій, необґрунтованій та незрозумілій затримці на протязі 5 років з боку органів Антимонопольного комітету України розслідування справи №15-ВДР/07-16, поклавши на позивача увесь тягар доказування, документування та власного захисту, чим також були порушені права позивача в площині пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Натомість, як вказує позивач, весь обсяг доведення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ґрунтується на припущеннях і загальних фразах, які відповідач не в змозі підтвердити будь-якими доказами, крім зовнішньої схожості документів, які готувала одна особа - ОСОБА_1 . При цьому позивач зауважує, що весь обсяг технічної тендерної документації, яка складається з 534 аркушів, готувалась спеціалістами ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" самостійно і не має схожості в оформлені, крім довідки про відсутність звіту про рух грошових коштів за 2012 рік, що обумовлено вимогами Документації з конкурсних торгів.

Щодо дат та часу формування та видачі Довідок, на отримання яких були направлені вказані заяви, то на ці питання жодним чином не міг впливати і не впливав жоден із учасників торгів, як і особа, яка подавала заявки на їх видачу, таким чином ставити це в якості доказів доведення узгоджених (спільних) дій взагалі нелогічно. Аналіз матеріалів торгів, у яких ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" приймало участь у 2013 році і які є у відкритому доступі на сайті Закупівлі свідчить про те, що ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" і ТОВ "Промбезпека" з багатьма іншими претендентами неодноразово брали участь у тендерах і конкурсні пропозиції надавали в останній день, що не враховано Антимонопольним комітетом України. Така практика подачі документації зберігається і в даний час у системі PROZZORO (у матеріалах справи містяться скріншоти, протоколи розкриття торгів тощо). Позивач зазначає, що на час проведення процедури закупівлі у 2013 році тендерна документація надавалась Замовнику у 2-х запечатаних пакетах: у першому - комерційна пропозиція і всі витяги, довідки, у другому - розрахунки цін, кошториси, затрати, технічна документація. Таким чином, крім витягів та довідок державних установ, які за визначенням відповідача оформлював ОСОБА_1 і які містилися у першому пакеті, ОСОБА_1 не міг знати зміст усіх документів першого пакету, зміст і порядок формування цін у другому пакеті, в якому містився сам розрахунок ціни, а отже ніяким чином не міг повідомлювати (інформувати) нікому іншому (погоджувати) такі ціни та розрахунки. Щодо посилань Антимонопольного комітету України на схожість в оформлені документів позивач наголошує на тому, що певна універсальність і схожість документів пояснюється однаковістю підходів до змісту і порядку формування листів у порядку загального діловодства. Вказує, що підготовкою тендерної документації на торги, що відбулися 22.10.2013 в повному обсязі займався тодішній директор позивача - ОСОБА_2 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , тому на запит відповідача 07.10.2016 (через три роки після проведення торгів) не було кому повідомити про участь ОСОБА_1 в підготовці окремих листів про отримання довідок, оскільки ці листи на підприємстві не збереглися через завершення терміну зберігання та переїзд бухгалтерії підприємства до іншого офісного приміщення.

Позивач наголошує на тому, що ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека" є непов`язаними між собою особами, є окремими самостійними суб`єктами господарювання, які не ведуть спільну фінансово-господарську діяльність, мають різних керівників та різних засновників (учасників), неодноразово і тривалий час приймали участь у інших торгах в різних регіонах України, що ніколи не викликало жодних заперечень Антимонопольного комітету України. Вказує, що позичку, на яку посилається відповідач повернуто достроково до участі у торгах.

Щодо схожості у часі подання конкурсних пропозицій це пояснюється самою практикою провадження конкурсів.

Сплата забезпечення пропозицій в один день взагалі не може будь-яким чином свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій, тим більше вплинути на наявність конкуренції у торгах.

Послідовність видачі документів державними, іншими органами і установами могла бути зумовлена саме тим, що їх отримувала одна особа ( ОСОБА_1 ), а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб`єктів господарювання.

Крім того, позивач вказує, що судом був прийнятий до матеріалів справи, але залишився недослідженим та без надання відповідної оцінки доказ - заява свідка ОСОБА_1 , яка містить чіткі та недвозначні твердження особи, яка особисто і безпосередньо здійснювала формування заяв на отримання витягів і довідок з державних реєстрів та отримувала їх. Так у своїй заяві ОСОБА_1 повідомив, що він не перебував у трудових відносинах із жодним з означених підприємств, не отримував будь-яких спільних вказівок від керівників цих підприємств і не узгоджував свої дії в частині змісту складання заяв та дат отримання відповідей із будь-яким із керівників, оскільки робив це у зручний для себе час і спосіб. Про факт укладення договору про надання інформаційно-консультаційних послуг та одночасного подання заяв та отримання Довідок від державних органів він не повідомляв керівникам ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", оскільки не вважав це за необхідне і доцільне, а згідно укладених договорів зобов`язався не розголошувати конфіденційні відомості третім особам.

За таких обставин позивач вважає, що відповідачем не доведено існування інших, узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Тому, як вважає позивач, через неналежне дослідження судом першої інстанції всього комплексу доказів, порушення норм процесуального права, ухвалене судом рішення є незаконним.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) у відзиві на апеляційну скаргу вказує, що вважає скаргу безпідставною та необґрунтованою, тому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення господарського суду залишити без змін.

Відповідач вважає, що враховуючи основні завдання та засади господарського судочинства судом було вжито всіх належних заходів з метою реалізації позивачем своїх процесуальних прав та обов`язків, зокрема дотримано порядок дослідження і оцінки доказів зібраних Антимонопольним комітетом України у ході розслідування справи №15-ВДР/07-16 та поданих позивачем в ході судового розгляду.

Відповідач вказує, що чинним законодавством України про захист економічної конкуренції не визначено строків розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відтак доводи позивача щодо порушення таких строків є безпідставними і необґрунтованими.

Відповідач вказує, що ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" не ознайомлювалось із матеріалами та не надало відповідь на Подання з попередніми висновками у справі №15-ВДР/07-16 з метою надання обґрунтованих заперечень на спростування позиції відповідача.

Відповідач вказує, що встановлені ним та наведені у оспорюваному рішенні факти дають підстави стверджувати про те, що ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", які повинні добросовісно конкурувати між собою відповідно до вимог статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", під час участі у процедурі закупівлі та підготовці пропозицій конкурсних торгів діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

Відповідач наголошує, що схожість в оформленні довіреностей та запитів на отримання довідок свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та спільну підготовку цих осіб до участі у торгах. При умові дотримання позивачем та ТОВ "Промбезпека" принципу конкурентної боротьби, документи, подані у складі тендерних пропозицій, мали б відрізнятися, у тому числі і за змістом, не містили б в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожний документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, суб`єктивні підходи до їх підготовки, ідентичність в оформленні документів могла виникнути лише при умові, що позивач та ТОВ "Промбезпека" спільно (узгоджено) готували свої тендерні пропозиції, які були надані для участі у торгах.

Відповідач вказує, що у ході розгляду справи №15-ВДР/07-16 ні позивач, ні ТОВ "Промбезпека" не надали будь-яких договорів, які були укладені між позивачем та ОСОБА_1 , а також між ТОВ "Промбезпека" та ОСОБА_1 . Таким чином, відповідач не мав змоги перевірити зміст договорів про надання послуг для участі в процедурі закупівлі.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 21.11.2019 у справі №912/2156/19.

В судових засіданнях представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги, а представник відповідача заперечував на її задоволення з підстав, зазначених у відзиві.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини і визначені відповідно до них правовідносини

На виконання доручення Антимонопольного комітету України від 27.04.2016 №6-01/3364 Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проведено дослідження на предмет наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" (далі - ТОВ "Промбезпека") та Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (далі - ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд") під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4".

Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення АМКУ від 12.07.2016 №15-рп/к розпочато розгляд справи №15-ВДР/07-16 за ознаками вчинення ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4", які проводив 22.10.2013 Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення відповідно до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 №2289-VІ.

Вказане розпорядження Антимонопольного комітету України від 12.07.2016 №15-рп/к про початок розгляду справи №15-ВДР/07-16 позивачем не оскаржувалось.

За результатами розгляду зазначеної справи рішенням адміністративної колегії №61/6-р/к від 28.05.2019 (а.с.20-33 т.1) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" і Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статі 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4".

За вказане порушення на ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Спірне рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

1. Одночасним поданням пропозицій конкурсних торгів.

Так, строк подання пропозицій конкурсних торгів у процедурі закупівлі є періодом з 26.08.2013 (дата оприлюднення оголошення про проведення процедур закупівлі) по 22.10.2013, тобто на подання пропозицій надавалось 57 днів. Згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 22.10.2013, пропозиції були надані особисто 22.10.2013 о 08:50 год. ТОВ "Промбезпека" та о 09:00 год. ПП "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд".

2. Спільною підготовкою відповідача та 3-ї особи до Процедури закупівель, що підтверджується синхронністю дій; поданням у складі пропозицій конкурсних торгів документів, які були отримані однією особою, схожістю в оформленні документів, пов`язаних з підготовкою (отриманням) документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів.

Так, у складі пропозицій конкурсних торгів, наданих учасниками торгів, містяться документи, які були отриманні (оформленні) ними одночасно. Зокрема, Управління листом від 21.10.2016 №07/01-13/685 надало копії запитів ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" на отримання інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, довіреностей на осіб, уповноважених отримувати довідки, згідно з якими зазначені довідки для ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" отримував ОСОБА_1 на підставі довіреностей, виданих керівниками підприємств. При цьому, ОСОБА_1 був залучений, як фізична особа, яка не перебувала в трудових відносинах з ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", а довіреності мають ідентичний термін дії - до 31.12.2013 та текст, крім ПІБ керівника, його посади та назви суб`єкта господарювання. Крім того, ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" звертались до ДПІ із запитами на отримання довідок про відсутність заборгованості по податках перед бюджетом (лист ТОВ "Промбезпека" від 15.10.2013 №28 та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" від 15.10.2013 №31), текст яких є ідентичним. При цьому, тексти запитів містить однакові помилки, а саме: після слова "року", яке знаходиться не в кінці речення стоїть крапка.

Крім того, у пропозиціях конкурсних торгів містяться довідки про те, що учасники конкурсних торгів не готують звіт про рух коштів, текст яких є ідентичним, при тому, що відповідно до документації конкурсних торгів форма таких довідок мала бути довільною.

3. Наявністю господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків.

Так, листом Акціонерного товариства "Правекс банк" від 29.08.2018 №4948/0865, наданим на вимогу Відділення про надання інформації від 14.08.2018 №02-12/945, були надані виписки стосовно операцій за період з 01.01.2013 по 01.01.2014 за рахунками ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", відкритими в АТ "Правекс Банк". Тобто, ще до оприлюднення Замовником оголошення про проведення процедури закупівлі (26.08.2013) та під час підготовки пропозицій конкурсних торгів (з 26.08.2013 по 22.10.2013) між ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" існували тісні господарські відносини. Надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

Позивач зі своєї сторони вважає таке Рішення відповідача є незаконним, тому просить:

- визнати його недійсним і скасувати в частині щодо Приватного підприємства "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" як такого, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4";

- скасувати штрафні санкції накладені таким рішенням на Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" за порушення, вказане в оскаржувальному рішенні, про накладення на Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" штрафу у розмірі 68000,00 грн. з покладанням на відповідача судових витрат.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Згідно з частиною другою статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною першою статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі (замовники) отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають умов реалізації товару чи послуг на ринку, чи іншим чином не обмежують конкурентне змагання.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Оскільки за твердженням позивача рішення №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 на його адресу не надходило, що підтверджується копією журналу вхідної кореспонденції (а.с.74-76 т.1). Про його існування підприємству стало відомо 16.07.2019 із змісту публікації газети Верховної Ради України "Голос України" за номером 132 (7138) від 16.07.2019 та тільки 18.07.2019 на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України з`явився текст рішення, судом першої інстанції правильно встановлено, що ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" звернулось до господарського суду з даним позовом в межах строку, визначеного частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Вирішуючи між сторонами спір у цій справі суд першої інстанції виходив із таких позицій сторін щодо спірних обставин.

Позиція позивача:

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови. Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У Рішенні Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відсутні беззаперечні докази неправомірного або узгодженого формування ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та іншими суб`єктами господарювання спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" в період з 2011-2013 років неодноразово приймало участь і вигравало аналогічні торги, в яких приймало участь і ТОВ "Промбезпека", що підтверджується копіями звітів про результати проведення процедури відкритих і двоступеневих торгів (а.с.81-125 т.1), а ОСОБА_1 було доручено збір документів для участі у відкритих торгах, зокрема у Торгах, які є предметом даного спору, що підтверджується Договором надання послуг від 03.07.2013, який укладений між Позивачем та ОСОБА_1 (а.с.73 т.1). Крім того, в матеріалах справи наявна відповідь ОСОБА_1 від 02.08.2019 на адвокатський запит №37/07 від 30.07.2019, відповідно до якого останній повідомляє, що в період з 01.07.2013 до 31.12.2013 ним, як фізичною особою, на підставі договорів про надання послуг та виданих підприємствами довіреностей, надавались інформаційні послуги щодо супроводження процедури закупівлі, процедури відкритих торгів, підготовки документів для участі в тендері у вигляді отримання довідок з державних реєстрів та установ з метою формування пакету документів для участі у тендері чи процедурі відкритих торгів наступним юридичним особам: Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека", Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека - АПС", Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветград автодор", Приватне підприємство "Компанія Будпромсервіс Плюс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградцентрбуд", Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Транспгазбуд" (а.с.139 т.1).

Відповідно до звіту про результати проведення процедури відкритих торгів №141 від 30.11.2015 свої пропозиції подали: ТОВ "Промбезпека" із ціною пропозиції - 5805433,20 грн. з ПДВ та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" із ціною пропозиції - 5877519,60 грн. з ПДВ. Крім того, на інших торгах, що відбулися із тим самим Замовником - Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, 25.09.2013 крім вищезазначених учасників приймав участь і третій - ПП "Висотник-2" (об`єкт - с. Дигів Володимир-Волинського району Волинської області - додаток №12).

Таким чином на дату подання тендерної документацій жоден із учасників не міг прогнозувати склад, зміст пропозицій і регіон з якого подасть заявку на участь інший учасник Торгів.

ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека" не пов`язані між собою, є окремими самостійними суб`єктами господарювання. Більш того, спільну фінансово-господарську діяльність товариства не ведуть (позичку на яку посилається Територіальне відділення Антимонопольного комітету України повернуто достроково до участі у торгах), мають різних керівників та різних засновників (учасників), неодноразово і тривалий час приймали участь у інших Торгах в різних регіонах України, що ніколи не викликало жодних заперечень у АМКУ України.

При підготовці пакету документів для пропозиції конкурсних торгів по закупівлі робіт: "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна 4" ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" керувалось "Документацією конкурсних торгів" наданою замовником. Дана документація містить вимоги до складу пропозиції конкурсних торгів, які підтверджують відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі.

Обсяг пропозиції конкурсних торгів, які позивач готував самостійно, складає більше 300 сторінок і не має схожості в оформленні, крім довідки про відсутність звіту про рух грошових коштів за 2012 рік, що обумовлено вимогами "Документації з конкурсних торгів". Згідно "Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 "Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва", затвердженого наказом Мінфіна України від 25 лютого 2000 №39 ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" не звітує про рух грошових коштів.

Зокрема, схожість в оформленні ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека" звіту про рух грошових коштів - тільки один аркуш (пункт 59 Рішення) у складі конкурсних пропозицій, які загалом містять більше 300 аркушів, зумовлені іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: використанням поширених у мережі Інтернет типових форм відповідної документації (звіту); використанням однієї форми, рекомендованої Замовником та підготовки документів особою, що надавала послуги із оформлення документації тощо.

Тому цей єдиний факт приведений як доказ схожості в оформленні документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів і не відхилений замовником, ніяк не вплинув на хід і процедуру конкурсних торгів.

Щодо схожості у часі подання конкурсних пропозицій (пп. 4.1 Рішення), позивач пояснює поширеною практикою проведення конкурсів. Так, незадовго до завершення терміну подання конкурсних пропозицій, "Змінами документації конкурсних торгів" прийнятими 25.09.2013, замовником продовжено термін подання конкурсних пропозицій до 22.10.2013, які також було опубліковано на загальнонаціональному порталі "Державні закупівлі". Оскільки така практика є розповсюдженою, учасники Торгів воліють подавати документацію як можна ближче до дати і часу проведення Торгів (краще у той самий день), аби у випадку зміни Замовником умов, переліку документів тощо мати додатковий час і можливість провести відповідні уточнення до документації, розрахунків, заяв. ПП ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" завжди подавало і подає, як і багато інших суб`єктів подання, інформацію в останній день.

Сплата забезпечення пропозицій в один день, взагалі не може будь-яким чином свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій, тим більш вплинути на наявність конкуренції у Торгах.

Послідовність видачі документів державними, іншими органами та установами могла бути зумовлена саме тим, що їх отримувала одна особа ( ОСОБА_1 ), а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб`єктів господарювання. Одержання довідок в державних органах та банківських установах однією і тією ж особою не обов`язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека" в процесі підготовки документації, оскільки Рішенням АМКУ не встановлено, щоб згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих підприємств.

За таких обставин, на думку позивача, відповідачем не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

До того ж, сама нібито узгодженість дій між суб`єктами господарювання, не дає підстав вважати такі дії саме антиконкурентними.

Таким чином, на переконання позивача, накладення стягнення на ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд", який навіть не переміг на вказаних торгах, на підставі викладених у оспорюваному Рішенні адміністративної колегії Кіровоградського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 травня 2019 року №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 висновків є в цілому безпідставним, оскільки це рішення, жодним чином не спростовує наявність інших факторів схожості у діях суб`єктів господарювання, окрім узгоджених антиконкурентних дій.

Позиція відповідача:

Сукупність досліджених у Рішенні Територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 травня 2019 року №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 обставин свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4".

На спростування доводів позивача щодо порушення відповідачем строку направлення Рішення про існування якого позивачу стало відомо лише 16.07.2019, відповідач зазначає, що Відділенням на адресу позивача 28.05.2019 було направлено копію витягу з Рішення, проте, конверт з вкладенням було повернуто відділенням поштового зв`язку з причини закінчення терміну зберігання. У зв`язку з неможливістю вручення позивачу рішення, відповідач на підставі статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", було розміщено інформацію про прийняте рішення в газеті Верховної Ради України "Голос України" за номером 132 (7138) від 16.07.2019. Отже, рішення вважається врученим ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" 26.07.2019.

Щодо невірного обрахування штрафних санкцій, відповідач зазначає, що відповідно до абзацу другого статті 52 закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення передбачене пунктом 1 статті 50 Закону, органи Антимонопольного комітету України накладають штраф на суб`єктів господарювання у розмірі десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкту господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Згідно з інформації Головного управління Державної фіскальної служби України у Кіровоградській області, дохід позивача за 2018 рік становив 18273900 грн. При цьому, Відділенням було накладено на позивача штраф у розмірі 68000 грн.

На спростування доводів позивача про участь в період 2011-2013 років в інших торгах, в яких приймало участь і ТОВ "Промбезпека", відповідач зазначає, що предметом розгляду даної справи є антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі ТОВ "Промбезпека" і ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РРТ за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4", а не будь-які інші торги, на які посилається позивач.

Доводи позивача, що у конкурсних торгах, які є предметом спору було подано пропозиції та допущено до оцінювання, крім позивача ще і ТОВ "Промбезпека", що унеможливлює висновки про відсутність конкурсу або обмеження конкурентного середовища, відповідач спростовує наступним.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 №2289-VI замовник відміняє торги в разі, зокрема, подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій.

Щодо схожості в оформленні документів відповідач у відзиві зазначає, що крім звіту про рух коштів у складі конкурсних пропозицій позивач та ТОВ "Промбезпека" надали довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які були отриманні однією особою на підставі довіреностей, виданих керівниками ТОВ "Промбезпека" і ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд". При цьому довіреності мають ідентичний термін дії - до 31.12.2013 та текст.

Крім того, ТОВ "Промбезпека" і ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" звертались до Кіровоградської об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області із запитом на отримання довідок про відсутність заборгованості по податках перед бюджетом 15.10.2013, текст яких є ідентичним.

Отже, зазначена схожість в оформленні та змісту документів, поданих у складі конкурсних пропозицій позивачем та ТОВ "Промбезпека" не може бути пояснена використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, а свідчить про те, що позивач та ТОВ "Промбезпека" узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі.

Крім того, у відзиві відповідач зазначає, що строк подання пропозицій конкурсних торгів у Процедурі закупівлі є періодом з 26.08.2013 по 22.10.2013. Згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 22.10.2013 пропозиції були надані особисто 22.10.2013 о 08:50 ТОВ "Промбезпека" та о 09:00 год. позивачем.

У ході розгляду справи №15-ВДР/07-16 ні позивач, ні ТОВ "Промбезпека" не надали будь-яких договорів, які були укладенні з ОСОБА_1 , таким чином відповідач не мав змоги перевірити зміст договорів.

Частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За частиною другою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Дослідивши оспорюване позивачем Рішення відповідача №61/6-р/к від 28.05.2019 у справі №15-ВДР/07-16, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем було всебічно досліджено докази у справі № 15-ВДР/07-16, встановлено та доведено узгоджену поведінку позивача та ТОВ "Промбезпека" під час проведення Процедури закупівлі, які, замінили ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. І така координація економічної поведінки позивача та ТОВ "Промбезпека" призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Процедури закупівлі.

Вказане підтверджується:

- одночасним поданням пропозицій конкурсних торгів;

- одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;

- схожістю в оформленні документів;

- отриманням документів для відповідача однією особою;

- наявністю ділових та господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків.

Відтак, прийнявши до уваги, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, господарський суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову позивача.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції

Щодо процедури розгляду справи судом першої інстанції

За твердженням позивача дії суду під час прийняття позовної заяви, відкриття провадження у справі - свідчать про системні процесуальні порушення, допущені судом першої інстанції під час розгляду справи, що ускладнили позивачу доступ до правосуддя, призвели до плутанини у процесуальних строках, порушення порядку ведення судового процесу, встановленого Господарським процесуальним кодексом України та до безпідставного затягування розгляду справи.

В Україні відповідно до статті 8 Конституції України визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Положеннями статті 129 Конституції України визначено, що основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Стаття 13 Господарського процесуального кодексу України у свою чергу гарантує те, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Конкуренція двох принципів змагальності та дотримання розумних строків розгляду справи повинна вирішуватися шляхом пошуку справедливого балансу між сутнісними та часовими вимогами для суду забезпечити справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Базовим у цьому аспекті є підхід, згідно з яким бажання зекономити час і прискорити провадження не обґрунтовує невиконання такого фундаментального принципу, як право на змагальні провадження. При цьому, за необхідності отримати належні докази суд має відкласти розгляд справи, оскільки сторонам повинна бути надана можливість повідомити про будь-які докази, необхідні для успіху їх справи.

Колегія суддів враховує, що відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частиною першою статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: "Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення".

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, невід`ємними частинами права на суд необхідно розглядати, зокрема, такі вимоги, як змагальність процесу (Екбатані проти Швеції (Ekbatani v. Sweden), заява №10563/83, п. 24-33) та право на ефективну участь (T. проти Сполученого Королівства (T. v. the United Kingdom), заява №24724/94, п.83-89).

Таким чином, принцип змагальності спільно з принципом рівності є одним з основних елементів поняття "право на справедливий суд", що гарантоване Конвенцією.

Отже, суд зобов`язаний забезпечити дійсно змагальний процес, створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав та виконання покладених на них процесуальних обов`язків, оскільки протилежне матиме наслідком порушення гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Дослідивши аргументи позивача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів встановила, що ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 12.08.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №912/2156/19 за правилами загального позовного провадження, а також залучено до участі у справі на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека".

Відповідно до частини другої статті 50 Господарського процесуального кодексу України якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Між тим Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" припинило свою діяльність як юридична особа з 16.10.2018 за судовим рішенням про припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом, що підтверджено витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 27.09.2019 (а.с.50-53 т.3), про що зазначав позивач у позовній заяві та відповідач у відзиві на позов.

За наведеного вище колегія суддів погоджується з аргументом позивача щодо відсутності правових підстав для залучення до участі у справі у якості третьої особи ТОВ "Промбезпека", яке припинило свою господарську діяльність як юридична особа, оскільки така особа не може набувати процесуальних прав і обов`язків у цій справі.

Також з матеріалів справи убачається, що ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2019 з посиланням на недотримання позивачем приписів пункту 2 частини 3 статті 162 та пункту 8 частини 3 статті 162 Господарського процесуального кодексу України було залишено без руху позовну заяву ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та встановлено позивачу строк для усунення недоліків (а.с.21 т.3).

Відповідно до частини одинадцятої статті 172 Господарського процесуального кодексу України суддя, встановивши, після відкриття провадження у справі, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 162, 164, 172 цього Кодексу, постановляє ухвалу не пізніше наступного дня, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, який не може перевищувати п`яти днів з дня вручення позивачу ухвали.

28.08.2019 Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано до суду клопотання про залишення позовної заяви без розгляду від 23.08.2019 №61-02/1210. В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що позивачем не було виконано вимоги ухвали суду від 29.07.2019 та не усунено недоліки позовної заяви. Так, позивачем повідомлено суд про наявність у нього оригіналів письмових доказів, копії яких додано до позовної заяви. Проте, за твердженням відповідача, останнє не відповідає дійсності, так як в додатках до позовної заяви від 08.08.2019 позивач додав копію рішення №61/1-р/к у справі №15-ВДР/07-16, оригінал якого у нього відсутній, оскільки конверт з даним рішенням було повернуто на адресу відповідача. Крім того, про неотримання рішення позивач підтверджує і в позовних заявах від 23.07.2019 та 08.08.2019.

Крім того, у позовній заяві від 08.08.2019 позивач, як усунення недоліку на виконання вимог ухвали від 29.07.2019, зазначив ідентифікаційний код 00032767, який належить не відповідачу, а іншій юридичній особі - Антимонопольному комітету України.

Відповідно до пункту 2 частини третьої статті 162 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити, зокрема, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України), а також реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України (якщо такі відомості відомі позивачу).

Згідно з пунктом 8 частини третьої статті 162 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви.

Враховуючи зазначене, колегія судів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем не дотримано приписів пункту 2 частини 3 статті 162 та пункту 8 частини 3 статті 162 Господарського процесуального кодексу України. Тому у суду першої інстанції й були підстави, для залишення позовної заяви Приватного підприємства "ВТ-Кіровоград-Трансгазбуд" без руху.

09.09.2019 позивачем подано до суду відповідь на відзив, а 16.09.2019 - заяву про усунення недоліків позовної заяви, відповідно до якої останнім надано уточнену позовну заяву та зазначено ідентифікаційний код відповідача та відомості щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до позовної заяви. Таким чином, позивач виправив недоліки своєї позовної заяви.

За встановлених вище обставин колегія суддів вважає правильними дії суду першої інстанції щодо залишення без руху позовної заяви позивача у зв`язку із встановленням обставин, які свідчили про недотримання позивачем вимог статті 162 Господарського процесуального кодексу України.

Оцінюючи вплив таких процесуальних дій місцевого господарського суду на результати вирішення цієї справи колегія суддів погоджується з аргументом позивача, що наслідком таких дій суду першої інстанції могло стати збільшення тривалості судового розгляду.

Разом із цим колегія суддів не знайшла в матеріалах справи підтверджень того, що зазначені процесуальні дії суду першої інстанції суттєво ускладнили позивачу доступ до правосуддя чи мали наслідком порушення процесуальних прав позивача, наслідком чого могло бути ухвалення неправильного судового рішення по суті спору.

Щодо аргументу позивача про порушення судом першої інстанції порядку дослідження та оцінки доказів, зокрема не врахування як доказу заяви свідка.

За твердженням позивача судом першої інстанції в порушення положень статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України, якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, було надано безпідставну перевагу поясненням відповідача перед письмовим доказом - заявою свідка, ігнорування змісту якої не було обґрунтовано в ухваленому судом рішенні. Це зробило оскаржуване судове рішення таким, що не підтверджене доказами (пункт 2 частини першої статті 237, стаття 91 Господарського процесуального кодексу України), а побудовано виключно на позиції відповідача у справі та посиланнях на судову практику, висловлену у постановах Верховного Суду.

Колегією суддів встановлено з матеріалів справи, що на підтвердження своїх позовних вимог позивач посилався як на доказ на пояснення ОСОБА_1 , що були надані у відповіді на адвокатський запит від 02.08.2019 (а.с.139 т.1) та на заяву свідка ОСОБА_1 у справі №912/2156/19, яку нотаріально засвідчено Приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Кіровоградської області Ваврентович В. І., що була подана суду в порядку норм статей 87, 88 Господарського процесуального кодексу України (а.с.18-20 т.3).

За змістом заяви ОСОБА_1 , як свідка, повідомлено господарському суд, зокрема, що:

- йому особисто відомі обставини подання та отримання документів щодо двох підприємств в органах визначених законодавством, які приймали участь у торгах на закупівлю робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РТР за адресою: Сумська область. М. Ромни, вул. Дудіна, 4", які проводив 22.10.2013 Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (ідентифікаційний код юридичної особи 0190043, адреса: м. Київ, вул. Дорогожицька, 10), що відбулися 22.10.2013, оскільки він сам займався оформленням заяв на видачу довідок та отримував 4 довідки щодо ТОВ "Промбезпека" (ЄДРПОУ 33708816) та 3 довідки ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (ЄДРПОУ 32791306) у Державній податковій службі та Головному управлінні юстиції у Кіровоградській області;

- набір тексту та роздрукування заяв на видачу довідок він проводив самостійно на власному комп`ютері на власний розсуд, оскільки типова форма відсутня. Відносив та подавав заяви одночасно, як і отримував відповіді, оскільки термін на їх виготовлення разом складає близько 5-ти днів, тож він намагався це зробити як можна швидше;

- він не перебував у трудових відносинах із жодним із вищезазначених підприємств, як не перебуває і зараз. Він не отримував будь-яких спільних вказівок від керівників цих підприємств, він не узгоджував свої дії в частині змісту складання заяв та дат отримання відповідей із будь-яким із керівників, оскільки робив це у зручний для себе час і спосіб;

- від ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (ЄДРПОУ 32791306) договір із ним укладав його директор ОСОБА_2 з яким, він задовго до того був знайомий особисто. ОСОБА_2 він передав отримані ним довідки. Він же і оплачував йому роботу готівковими коштами. На скільки йому відомо ОСОБА_2 помер у 2014 році;

- ТОВ "Промбезпека" (ЄДРПОУ 33708816) він неодноразово до цього допомагав оформлювати дозвільну документацію. Договір послуг із ним укладав директор підприємства ОСОБА_3 , якому він передавав отримані ним довідки, він же оплачував його роботу готівковими коштами;

- про факт укладення договору із ним на надання інформаційно-консультаційних послуг та одночасного подання заяв та отримання Довідок від державних органів він жодному із замовників не повідомляв, оскільки вважав це за необхідне і доцільне, крім того, згідно домовленостей між ним та кожним із замовником, він зобов`язався не розголошувати конфіденційні відомості третім особам; - за період з 22.10.2013 до часу складання цієї заяви до нього не зверталися із будь-якими усними чи письмовими запитами щодо вищевказаних підприємств представники Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, отже будь-яких пояснень, інформації чи документів вказаному державному органу він не надавав, хоча копії договорів по більшості замовників у нього збереглися;

- підтверджує, що у відповідь на Адвокатський запит ОСОБА_4 від 30.07.2019 повідомив листом від 02.08.2019, що в період із 01.07.2013 до 31.12.2013, ним як фізичною особою, на підставі договорів про надання послуг та виданих підприємствами довіреностей, надавались інформаційні послуги щодо супроводження процедури закупівлі, процедури відкритих торгів, підготовки документів для участі в тендері у вигляді отримання довідок із державних реєстрів та установ з метою формування пакету документів Замовником для участі у тендері чи процедурі відкритих торгів наступним юридичним особам:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека" (ЄДРПОУ 33708816)

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека-АПС" (ЄДРПОУ 36023279)

3. Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградавтодор" (ЄДРПОУ 38095083)

4. Приватне підприємство "Компанія Будпромсервіс Плюс" (ЄДРПОУ 34977706)

5. Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградцентрбуд" (ЄДРПОУ 38095119)

6. Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (ЄДРПОУ 32791306).

Як зазначено у описовій частині оскаржуваного судового рішення, в судовому засіданні 13.11.2019, 21.11.2019 господарським судом досліджені докази у справі; оглянуто оригінали матеріалів справи №15-ВДР/07-16; оголошено нотаріально засвідчену заяву свідка ОСОБА_5 , подану в порядку норм статей 87, 88 Господарського процесуального кодексу України.

Суд першої інстанції зазначив в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, що в обґрунтування своїх позовних вимог позивач вказував, зокрема, про те, що в матеріалах справи наявна відповідь ОСОБА_1 від 02.08.2019 на адвокатський запис №37/07 від 30.07.2019. відповідно до якої останній повідомляє, що в період з 01.07.2013 по 31.12.2013 ним, як фізичною особою, на підставі договорів про надання послуг та виданих підприємствами довіреностей, надавались інформаційні послуги щодо супроводження процедури закупівлі, процедури відкритих торгів, підготовки документів для участі в тендері у вигляді отриманих довідок з державних реєстрів та установ з метою формування пакету документів для участі у тендері чи процедурі відкритих торгів наступними юридичним особам: Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека", Товариство з обмеженою відповідальністю "Промбезпека - АПС", Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветград автодор", Приватне підприємство "Компанія Будпромсервіс Плюс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Єлисаветградцентрбуд", Приватне підприємство "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" (а.с.139 т.1).

При цьому суд першої інстанції відзначив в тексті оскаржуваного рішення, що позицією відповідача зі своєї сторони є посилання на ту обставину, що у ході розгляду справи №15-ВДР/07-16 ні позивач, ні ТОВ "Промбезпека" не надали будь-яких договорів, які були укладені з ОСОБА_1 , таким чином відповідач не мав змоги перевірити зміст договорів.

Відтак судом першої інстанції було відзначено безпосередньо в ухваленому судовому рішенні, що в матеріалах справи наявна заява свідка ОСОБА_1 щодо обставин його співпраці з ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека".

Колегія суддів убачає з мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення, що відхиляючи доводи позивача суд першої інстанції серед інших висновків відзначив, що схожість в оформлені документів та одночасне подання конкурсних пропозицій та отримання документів однією особою - ОСОБА_1 за відповідними договорами спростовуються доводами відповідача, що в ході розгляду справи №5-ВДР/07-16 ні позивач, ні ТОВ "Промбезпека" не надали будь-яких договорів, які були укладені з ОСОБА_1 , таким чином відповідач не мав змоги перевірити зміст договорів при розгляді справи та ухваленні оспорюваного рішення.

З огляду на наведене вище колегія суддів відхиляє аргумент позивача, що судом першої інстанції не наведено в оскаржуваному рішенні оцінки наданим сторонами доказам, а саме заяві свідка ОСОБА_1 та мотиву для відхилення судом цього доказу.

Щодо оцінки судом апеляційної інстанції заяви свідка ОСОБА_1 , як доказу в цій справі.

Колегія суддів виходить із того, що позивач, звертаючись із позовом до відповідача надав заяву свідка ОСОБА_1 , як доказ на підтвердження обставин, які він вважав суттєвими для правильного вирішення цього спору.

Показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи (частина перша статті 87 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною другою статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частина перша статті 76 Господарського процесуального кодексу України визначає, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Колегія суддів убачає зі спірних обставин, які наведені сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень, з`ясування причин схожості в оформленні документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, є дійсно суттєвим, оскільки може вплинути на встановлення сутності взаємних відносин, які виникли між ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" до моменту проведення конкурсних торгів.

Разом із цим є важливим також з`ясування чому такі докази не були надані позивачем відповідачу в ході розгляду справи №5-ВДР/07-16.

З матеріалів цієї справи судом встановлено, що також знайшло відображення у оспорюваному рішенні Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2019 №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16, що Головою Відділення була надіслана позивачу вимога про надання інформації від 09.08.2016 №01-23/863. а листом від 02.04.2019 №61-02/523 на адресу позивача було направлено копію витягу з Подання з попередніми висновками у справі №15-ВДР/07-16 від 02.04.2019 №61-03/8П, однак 06.05.2019 конверт, в якому міститься копія витягу з Подання, було повернуто Відділенню Кіровоградською дирекцією Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" (м. Кропівницький) у зв`язку з неврученням його ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" з причини закінчення терміну зберігання.

28.05.2019 адміністративною колегією Відділення проведено слухання у справі за участю представників Відділення. Представник ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" на засідання адміністративної колегії Відділення не з`явився. На Подання про попередні висновки у справі ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" не надало Відділенню своїх міркувань, пропозицій або заперечень.

Також інформація щодо попередніх висновків у справі №15-ВДР/07-16 07.05.2019 була розміщена на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України.

Не ознайомлення ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" із матеріалами справи №15-ВДР/07-16 та не надання відповіді на подання Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з попередніми висновками у справі №15-ВДР/07-16 було розцінено відповідачем як поведінка, яка не сприяла дослідженню, та здійснення затягування строків у зв`язку із неотриманням поштової кореспонденції від Відділення.

Таким чином, оспорюване рішення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2019 №61/6-р/к у справі №15-ВДР/07-16 було ухвалено з урахуванням тих обставин, які були встановлені, та на підставі тих доказів, які були отримані позивачем, у ході справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

28.05.2019 відповідачем на адресу позивача було надіслано копію витягу з оспорюваного Рішення, що підтверджується фіскальним чеком ПН215600426655 від 28.05.2019 та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу №250066684620 тощо.

Як зазначено позивачем у тексті позовної заяви, відповідачем було порушено строки направлення оспорюваного Рішення, про існування якого позивачу стало відомо лише 16.07.2019 і саме з цієї дати має обраховуватись двомісячний строк на його оскарження. При цьому будь-яких обставин, які пояснюють причини не отримання ПП 2ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" копії витягу з Подання з попередніми висновками у справі №15-ВДР/07-16 від 02.04.2019 №61-03/8П, позивачем у позовній заяві не наведено.

Заява позивача про усунення недоліків позовної заяви також не містить посилань на обставини, які перешкодили позивачу прийняти участь в слуханні справи №15-ВДР/07-16 та відповідно подати органу Антимонопольного комітету України докази, які б пояснювали причини схожості в оформленні документів, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд".

Колегія суддів не погоджується з аргументами відповідача про те, що з огляду на положення статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" судом не можуть досліджуватися та оцінюватися додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення конкурентного законодавства та прийматися нові докази, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Так частина перша статті 59 "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що підставою для зміни, скасування чи видання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є, зокрема, неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Відтак, розглядаючи справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, орган Антимонопольного комітету України зобов`язаний повно з`ясувати обставини, які мають значення для справи, а існування таких обставин має бути доведено відповідними доказами.

Разом із цим норми зазначеного Закону покладають на осіб, відносно яких орган Антимонопольного комітету України проводить розгляд справи з приводу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, обов`язок своєчасно на запит цього державного органу надавати інформацію щодо обставин, які підлягають встановленню, та відповідні докази, надати свої пояснення та заперечення щодо попередніх висновків у справі, що розслідується відносно таких осіб.

За встановлених вище обставин колегія суддів погоджується з судом першої інстанції в тому висновку, що повідомлені свідком ОСОБА_1 обставини його взаємовідносин із ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" під час підготовки та оформлення документів, поданих у складі пропозицій цих осіб до конкурсних торгів, не можуть бути враховані судом через те, що такі обставини не були повідомлені відповідачу в ході розгляду справи №15-ВДР/07-16 до прийняття ним оспорюваного Рішення, з причин, які колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає неповажними, оскільки відповідачем було вжито усіх передбачених чинним законодавством заходів для отримання від позивача інформації та відповідних доказів щодо його участі в означених торгах, проте позивач таких відомостей не надав.

До того ж, колегія суддів, дослідивши зміст пояснень свідка ОСОБА_1 , вважає, що вони не впливають на правильність оцінки тих обставин, які визнані відповідачем такими, що свідчать про вчинення позивачем та ТОВ "Промбезпека" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РТР за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Дудіна, 4" з наступних мотивів.

Стаття 86 Господарського процесуального кодексу України визначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За статтею 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегія суддів враховує, що Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях наголошує на необхідності застосування принципу балансу вірогідностей задля оцінки обставин у справі.

Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 (заява №59166/12) Дж.К та Інші проти Швеції Європейський суд з прав людини наголошує, що "У країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції в оцінці наданих суду доказів та здійснених судом висновків щодо обставин справи, які мають значення для вирішення цього спору.

Як зазначалося вище, позивач у цій справі наполягає на тому, що наданий ним доказ - письмова заява свідка ОСОБА_1 , яка не була врахована судом першої інстанції, спростовує висновки відповідача в ухваленому ним оспорюваному Рішенні щодо встановлення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Промбезпека" та ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд".

Колегією суддів встановлено, що з позицій сторін щодо оцінки фактів, які покладено в основу висновків та оспрюваного рішення відповідача убачається, що позивач не спростував правильності встановлення відповідачем означених вище фактів схожості в оформлені окремих документів, які входили до складу конкурсних пропозицій ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека".

Зі своєї сторони позивач лише надає докази, які пояснюють причини таких співпадінь. Так основною причиною співпадінь за твердженням позивача є підготовка частини документів, які входили до тендерної документації як ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та і ТОВ "Промбезпека", є те, що їх підготовкою займалась одна й та сама особа - ОСОБА_1 , який не був найманим працівником у цих підприємствах, але якому було доручено підготовку необхідної для конкурсу документації. При цьому, за твердженням позивача, ОСОБА_1 не був поінформований про суть пропозицій цих учасників. Такі обставини на думку позивача спростовують висновки відповідача про наявність в діях позивача та ТОВ "Промбезпека" антиконкурентних узгоджених дій.

Розглянувши наведені вище аргументи позивача, колегія суддів погоджується з позивачем у тому, що ця особа ( ОСОБА_1 ) дійсно могла не приймати безпосередньої участі в узгодженні антиконкурентних дій означених учасників торгів, чи будь-яким чином впливати на формування цінових пропозицій будь-кого з цих учасників, оскільки не є керівною особою чи учасником цих підприємства та товариства.

Між тим, як вважає колегія суддів, сам факт того, що керівники обох претендентів на участь у торгах свідомо довірили одній особі підготовку частини документів, необхідних для подання пропозицій учасників торгів, які при цьому мають бути потенційними конкурентами, свідчить про зворотне, а саме про те, що між цими особами існувала певна узгодженість в їх діях, так як жодна із цих осіб не мала сумнівів, що ОСОБА_1 не буде використаний через його обізнаність щодо певних обставин та складу конкурсної пропозиції конкурентом задля створення перешкод у визначенні переможця торгів.

Тому колегія суддів погоджується з відповідачем, що виявлені ним схожість в окремих документах, які входили до складу конкурсних пропозицій позивача та ТОВ "Промбезпека", та певна синхронність дій цих осіб, окремі з яких учинялись безпосередньо ОСОБА_1 , є підтвердженням їх спільної підготовки до участі у вказаному конкурсі, чого не повинно бути у разі дійсної конкуренції між цими особами щодо предмету торгів.

На думку колегії суддів наведені позивачем приклади інших конкурсів, в яких неодноразово приймали участь ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека", де також мала місце синхронність певних дій цих осіб та залучення для підготовки пропозицій конкурсних торгів ОСОБА_1 також не може свідчити про відсутність антиконкурентних узгоджених дій, а навпаки підтверджує неодноразові факти узгодження між вказаними особами своїх дій під час участі у процедурах закупівель робіт.

При цьому приймання участі у таких торгах окрім ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ПП "Промбезпека" інших осіб або проведення торгів тільки за участі цих двох осіб не має значення для правильності оцінки дій, які були учинені поміж собою саме ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека" на предмет їх узгодженості.

Встановлений відповідачем та не спростований позивачем факт існування поміж ПП "ВТ Кіровоград-Трансгазбуд" та ТОВ "Промбезпека" господарських відносин у вигляді взаємних розрахунків за договором безвідсоткової фінансової допомоги, на переконання колегії суддів є додатковим підтвердженням можливості існування між цими особами спільних економічних інтересів навіть попри те, що означений договір був виконаний його сторонами до моменту проведення означених торгів, а наявність таких господарських стосунків була правильно визначена відповідачем як певна єдність економічних інтересів цих осіб та підтвердження відсутності конкуренції між ними.

Таким чином, відповідачем достовірно була встановлена сукупність обставин, які є достатніми для встановлення самого факту погодження між позивачем та ТОВ "Промбезпека" конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а саме вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів тендерів) під час їх участі у процедурі закупівлі робіт "Будівництво радіотелевізійної передавальної станції Сумської філії Концерну РТР за адресою: Сумська область. М. Ромни, вул. Дудіна, 4", які проводив Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення, що відбулися 22.10.2013,

І в такому випадку законодавець не вимагає встановлення органами Антимонопольного комітету України настання негативних наслідків від такої поведінки та дослідження питання чи правомірно Замовником (Концерном радіомовлення, радіозв`язку та телебачення) було визначено переможця торгів.

Сам факт узгодженої поведінки усуває змагальність між учасниками торгів та стосується спотворення його результатів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Тому означені дії позивача відповідно до положень пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" правильно кваліфіковано відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до цього порушення відповідач й ухвалив правомірне рішення про накладення на позивача штраф у розмірі 68000,00 грн.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який зауважив, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності та встановлені у рішенні відповідача обставини, свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку , що Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оспорюваному Рішенні після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки позивачем та ТОВ "Промбезпека", яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті Рішення №15-ВДР/07-16 від 28.05.2019, місцевий господарський суд дійшов до вмотивованого та правильного висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Щодо аргументу позивача про незабезпечення судом ефективного судового контролю за органом Антимонопольного комітету України.

Колегія суддів погоджується з позивачем, що за чинним законодавством України, яке регулює діяльність органів Антимонопольного комітету України функції розслідування справи та прийняття рішення за його результатами поєднані в одному органі, тому саме на органи судової влади наразі покладено функцію ефективного судового контролю шляхом впровадження процедури оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України в судовому порядку.

Переглядаючи цю справу в апеляційному порядку, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції належно, відповідно до положень процесуального законодавства, яке регулює розгляд справ в господарських судах, виконав покладену на нього функцію судового контролю, а саме виходячи із встановлених обставин цієї справи, дійшов правомірного висновку, що позивачем на наведено тих обставин та не надано доказів для підтвердження підстав, які відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", надають суду право для визнання недійсним та скасування оспорюваного рішення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до частин 1-5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про задоволення позовних вимог. Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Частина перша статті 123 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України у судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 21.11.2019 у справі №912/2156/19 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Приватне підприємство "ВТ "Кіровоград-Трансгазбуд".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 28.10.2020.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя Л.П. Широбокова