Вирок

від 29.10.2020 по справі 344/974/18

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 344/974/18

Провадження № 11-кп/4808/312/20

Категорія

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач Повзло

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18.05.2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, остання судимість 01.03.2017 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох місяців арешту,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187 КК України, та на підставіч.1ст.70КК Українишляхом поглинанняменш суворогопокарання більшсуворим остаточнопризначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст.72 КК України, у строк покарання, час перебування під вартою з 14.12.2017 року по день набранням вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

- прокурор не оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину, особі обвинуваченого, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, пом`якшуючим та обтяжуючим вину обставинам, внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки засуджений ОСОБА_6 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив злочин, то згідно приписів ст. 71 КК України, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто остаточне покарання належить призначати як із застосування ст. 70 КК України, так й ст. 71 КК України. Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції належним чином не врахував особу ОСОБА_6 , який будучи раніше неодноразово судимим і маючи не зняті та не погашені судимості, повторно вчинив шахрайство, грабіж, крадіжку чужого майна, розбій та незаконно придбав, зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу, що у сукупності свідчить про його стійку злочинну спрямованість, а тому призначене судом покарання вважає несправедливим. Просить увалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 наступне покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; в строк покарання ОСОБА_6 зарахувати покарання, відбуте ним повністю за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01.03.2017 року у виді 3-х місяців арешту; за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 187 КК України 6 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань 7 років позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині покарання, внаслідок його суворості та невідповідності ступеню тяжкості скоєних ним злочинів та даним про його особу, оскільки він щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав свою вину, сприяв слідству і суду у встановлені істини по справі, добровільно відшкодував всю майнову шкоду та частково моральну, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, його молодого віку, наявності на його утриманні дядька ОСОБА_9 , неповнолітньої сестри 2004 року народження та бабусі 1955 року народження, а також з урахуванням важкого матеріального становища їх родини, просить призначити йому біль м`яке покарання;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання, внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішення фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в описовій частині обвинувального вироку обставини нападу з метою заволодіння чужим майном, що мали місце 11.12.2017 року не зовсім відповідають фактичним обставинам справи, оскільки потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні вказала, що нападник, в якому вона впізнала ОСОБА_6 , пред`явив їй вимогу словами: «Каса, каса», тобто про передачу йому золотих виробів та сигарет мова не йшла, оскільки сигарети ОСОБА_6 дістав сам, підстрибнувши до полички стелажа, де вони знаходились, грошові кошти забрав з шухляди, де вони знаходились, і пішов з магазину. Апелянт також вважає, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання є надто суворим, оскільки останній щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав вину у інкримінованих йому протиправних діяннях, активно сприяв у розкритті злочинів, висловив жаль з приводу вчинених ним протиправних діянь, дав належну критичну оцінку своїй протиправній поведінці, в значній мірі відшкодував потерпілій ОСОБА_10 завдані збитки, про що свідчить розписка потерпілої. Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_11 є зовсім молодим чоловіком без достатнього життєвого досвіду, є єдиним працездатним чоловіком в їх родині, на його утриманні перебуває неповнолітня сестра, 2004 року народження та бабуся похилого віку, 1955 року народження.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно; відкрите викрадення чужого майна (грабежі), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно; незаконне придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу; напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Злочини вчинено за наступних обставин:

28.01.2017 року, близько 00 год. 25 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , побачив біля входу в житловий під`їзд № 4 вказаного будинку свого знайомого ОСОБА_12 , в якого під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив його мобільний телефон. На прохання ОСОБА_6 потерпілий добровільно передав йому власний мобільний телефон марки «Samsung GT-C 3322і», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-24/17 від 14.02.2016 становить 748,00 грн., в якому знаходився флеш-носій інформації mikrosd 2 GB марки «Кінгстон», вартість якої згідно висновку експерта № 4.3-24/17 від 14.02.2016 становить 80,40 грн.

Після цього ОСОБА_6 , зловживаючи довірою ОСОБА_12 , діючи повторно та умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою протиправного заволодіння чужим майном, тримаючи вказаний мобільний телефон марки «Samsung GT-C 3322і» в руках та не маючи на меті його повертати, під приводом здійснення телефонного дзвінка, покинувши поле зору потерпілого, із місця вчинення злочину втік. В подальшому ОСОБА_6 вказаним мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 828,40 грн.

Крім того, 29.08.2016 року, близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходився на території «Івано-Франківського навчально-реабілітаційного центру», що по вул. Г. Хоткевича, 52/А в м. Івано-Франківську, де побачив потерпілого ОСОБА_13 , який ідучи прямував до дому, після чого в нього виник умисел на незаконне заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_6 , в ході словесного конфлікту почав наносити потерпілому ОСОБА_13 , удари руками та ногами від яких він упав на землю, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді : рани в потиличній ділянці зліва, садна в скроневій ділянці зліва, садна та синця в ділянці грудної клітки справа, синця в ділянці лівого плеча, які згідно висновку експерта № 713/535-Д від 21.12.2016 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, розстібнувши замок сумочки, яка знаходилася на плечі ОСОБА_13 , який в той час лежав на землі, відкрито викрав з неї мобільний телефон марки «HUAWЕІ Y541 U02, ІМЕІ № 1 : НОМЕР_3 , ІМЕІ № 2 : НОМЕР_4 , вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-237/16 від 09.09.2016 року становить 1995,00 грн.

Після вчинення злочину, ОСОБА_6 місце події покинув, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 , матеріальних збитків на суму 1995,00 грн.

Крім того, 10 листопада 2017 року, близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у закладі «Державної лотереї МСЛ», що розташований по вул. Грюнвальдська, 23а у м. Івано-Франківську, зустрів раніше знайому ОСОБА_14 , з якою у нього зав`язалася розмова. В ході спілкування ОСОБА_6 побачив у ОСОБА_14 мобільний телефон, після чого у нього виник протиправний умисел спрямований на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій неправомірний намір, ОСОБА_6 , з метою отримання доступу до мобільного телефону ОСОБА_14 , користуючись довірливими відносинами, які між ними склалися, попросив надати йому мобільний телефон, повідомивши неправдиву інформацію, щодо необхідності здійснення термінового телефонного дзвінка. На дане прохання, потерпіла ОСОБА_14 , довіряючи ОСОБА_6 , будучи переконаною, що її майно, після здійснення телефонного дзвінка, їй буде повернуто, передала останньому мобільний телефон марки «Samsung - J5108ZMU1AP/1», золотого кольору, ІМЕІ НОМЕР_5 , вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-351/17 від 26.12.2017 року становить 3 338 грн.

Після чого, ОСОБА_6 , тримаючи мобільний телефон марки «Samsung - J5108ZMU1AP/1» у руках, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою незаконно збагачення, відійшов в сторону від ОСОБА_14 , після чого, доводячи свій протиправний умисел до кінця, відкрито привласнив вказаний мобільний телефон покинувши місце вчинення злочину. Надалі, ОСОБА_6 розпорядився викраденим на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_14 спричинено майнову шкоду на суму 3 338 грн.

Крім того, в період часу з 21 год. 40 хв. 18.09.2017 року до 11 год. 19.09.2017 року, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою власного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення кафе «Підкова», що знаходиться по вул. Г.Хоткевича, 48, корпус 3, у м. Івано-Франківську.

В подальшому, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні кафе «Підкова», реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, повторно, таємно викрав із приміщення наступні речі: - грошові кошти в сумі 540 грн.; - вино «Телавурі», об`ємом 0,75 л. у кількості 4 шт., вартістю 87,54 грн. кожне, на загальну суму 350,16 грн.; -шампанське «Asti», об`ємом 0,75 л. у кількості 1 шт., вартістю 66,5 грн.; - коньяк «Айк 5 років», об`ємом 0,5 л. у кількості 1 шт., вартістю 129,64 грн.; - коньяк «Закарпатський 4*», об`ємом 0,5 л. в кількості 4 шт., вартістю 94,20 грн. кожен, на загальну суму 376,80 грн.; - горілка настоянка «Зубровка», об`ємом 0,5 л. в кількості 2 шт., вартістю 105,62 грн. кожна, на загальну суму 211,24 грн.; - сік «Sandora», об`ємом 1 л. в кількості 4 шт., вартістю 20,59 грн. кожен, на загальну суму 82,36 грн.; - чіпси «Lays», вагою 30 г., в кількості 6 шт., вартістю 5,94 грн. кожна, на загальну суму 35,64 грн.; - кава «Експрессо», вагою 1 кг., в кількості 1 шт. вартістю 199,90 грн.; - власна продукція пельмені, вагою 5 кг. вартістю 260,75 грн.; - власна продукція вареники, вагою 5 кг., вартістю 166,75 грн.

Заволодівши вказаними речами, ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинув та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій, вчинених ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_15 спричинено майнову шкоду на загальну суму 2 419,74 грн.

Крім цього, 19.09.2017 року, близько 12 год., ОСОБА_6 , прийшовши до приміщення ПТ «Ломбард «Довіра» Сапіжак Я.Я. і компанія», що знаходиться за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Г. Хоткевича, 65А, з метою викупу закладеного ним майна, побачив, що двері ломбарду зачинені та у приміщенні нікого не має, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відважування металопластикового вікна для прийому товару, проник до приміщенняПТ «Ломбард «Довіра» ОСОБА_16 і компанія».

Після цього, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного ломбарду, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, таємно викрав із каси грошові кошти в сумі 6 626 грн.

Заволодівши грошовими коштами, ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинув та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій, вчинених ОСОБА_6 , ПТ «Ломбард «Довіра» Сапіжак Я.Я. і компанія» спричинено майнову шкоду на суму 6 626 грн.

Окрім того, ОСОБА_6 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав сім металевих предметів схожих на патрони.

Не маючи наміру здати придбане в правоохоронні органи, ОСОБА_6 , незаконно зберігав вказані патрони без передбаченого законом дозволу по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

16 листопада 2017 року працівниками поліції в процесі обшуку житла та приналежних підсобних приміщень по АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , у кімнаті №1 та №2 вилучено сім металевих предметів, ззовні схожих на патрони.

Згідно висновку експерта №1.2-773/17 від 01.12.2017 року, вилучені у квартирі АДРЕСА_3 сім металевих предметів є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, а саме револьверними патронами до 3-х лінійного револьверу система «Наган», зразка 1895/1910 рр., калібру 7,62-мм.

Крім цього, ОСОБА_6 , при невстановлених слідством обставинах, придбав предмет, зовні схожий на пістолет, який носив при собі.

11 грудня 2017 року, близько 17 год. 35 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 81, що по вул. Деповській у м. Івано-Франківську, побачив, що на цокольному поверсі знаходиться приміщення магазину «Продукти», яким, для здійснення підприємницької діяльності, на правах оренди користується ОСОБА_10 , яка на той час перебувала одна в магазині як продавець.

Враховуючи вказані обставини, у ОСОБА_6 , який мав при собі предмет, ззовні схожий на пістолет, виник раптовий протиправний умисел на незаконне проникнення у приміщення вказаного магазину та вчинення нападу на продавця, з метою заволодіння чужим майном.

Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_6 , прикривши верхню частину обличчя капюшоном від куртки, проник через незамкнені двері у приміщення магазину «Продукти» та утримуючи у руці предмет, зовні схожий на пістолет, швидкою ходою направився до продавця, яка знаходилась за прилавком.

Після чого, ОСОБА_6 , знаходячись безпосередньо біля прилавку, демонструючи предмет, зовні схожий на пістолет, з метою подолання волі потерпілої до спротиву, погрожуючи в такий спосіб насильством, небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_10 , пред`явив останній вимогу передачі йому грошових коштів із каси, золотих виробів та сигарет.

В свою чергу, потерпіла ОСОБА_10 , сприймаючи погрози ОСОБА_6 як реальні та небезпечні для власного життя та здоров`я, не стала чинити йому опору, після чого відкрила шухляду за прилавком, в якій знаходились грошові кошти та відійшла в сторону.

В подальшому, ОСОБА_6 , відкрито заволодів належним майном потерпілої, а саме: -грошовими коштами в сумі 4449,95 грн.; - сигаретами марки «РarliamentAguaBlue» в кількості 2 пачок, вартістю 27,29 грн. кожна, на загальну суму 54,58 грн.; - сигаретами марки «РarliamentSilverBlue» в кількості 3 пачок, вартістю 27,29 грн. кожна, на загальну суму 81,87 грн.

Заволодівши майном, ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинув та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій, вчинених ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на загальну суму 4586,40 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив прийняти новий вирок внаслідок порушення судом першої інстанції вимог закону під час призначення покарання та призначити більш суворіше покарання обвинуваченому, а саме 7 років позбавлення волі;

- обвинувачений та його захисник, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вимоги поданих ними апеляційних скарг просили задовольнити, вирок суду змінити, - пом`якшити покарання обвинуваченому. Фактичні обставини справи, що встановлені судом першої інстанції не оспорювали.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відмовити, виходячи з наступних підстав.

З вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідуванням кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187 КК України, погодився з кваліфікацією вчинених ним діянь, а інші учасники судового провадження не висловили жодних заперечень щодо встановлених обставин та в частині необхідності дослідження доказів у повному обсязі, тобто поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, що дало прав суду визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, та провести судовий розгляд відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як зазначено в постанові Великої палати Верховного Суду від 27.02.2018 (справа №756/5578/15-к), національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК, установлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися й дослідження яких суд визнав недоцільним.

Тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку судового рішення з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, в яких під час розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що в описовій частині обвинувального вироку обставини нападу з метою заволодіння чужим майном, що мали місце 11.12.2017 року не зовсім відповідають фактичним обставинам справи, оскільки потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні вказала, що нападник, в якому вона впізнала ОСОБА_6 , пред`явив їй вимогу словами: «Каса, каса», тобто про передачу йому золотих виробів та сигарет мова не йшла, оскільки сигарети ОСОБА_6 дістав сам, підстрибнувши до полички стелажа, де вони знаходились, грошові кошти забрав з шухляди, де вони знаходились, і пішов з магазину.

Проте, наведене вище, не впливає на юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, й на думку колегії суддів, це не є істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, під час апеляційного розгляду фактичні обставини справи, стороною захисту не оспорювались.

Вбачається, що апелянти не оспорюють доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187 КК України.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скаргах апелянти висловили свою незгоду в часті призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 .

На думку колегії суддів, викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час складання покарань - є такими, що заслуговують на увагу.

Так, правила складання покарань визначено в положеннях статті 70 та статті 71 Кримінального кодексу України.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд, призначаючи покарання за другим вироком, може як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим за строк покарання, визначений за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного зановий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Мотивуючи такий висновок, колегія суддів зазначає, що системний аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що процес призначення покарання проходить такі стадії:

?призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

?визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 13 ст. 70 КК України);

?призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України);

?призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

?визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 13 ст. 70 КК України);

?призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України).

З огляду на законодавчі приписи, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, рішення суду підлягає скасуванню.

Як вбачається з матеріалів провадження, 01.03.2017 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 3-х місяців арешту, які відбув 28.04.2017 року (а.п. 10-12 т. 6).

Як прокурор правильно зазначив в апеляційній скарзі, що оскаржуваним вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18.05.2020 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за два епізоди злочинів ( а саме від: 29.08.2016 року та 28.01.2017 року) вчинені ним до постановлення Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області вироку від 01.03.2017 року, та ряд епізодів злочинної діяльності (а саме від: 10.11.2017 року, 18.09.2017 року, 19.09.2017 року, 06.11.2017 року, 11.12.2017 року), - після постановлення Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області вироку від 01.03.2017 року.

Заслуговують на увагу й доводи прокурора про те, що покарання за злочини за ч. 2 ст. 186 КК України (епізод пограбування ОСОБА_13 ) та за ч. 2 ст. 190 КК України (епізод щодо шахрайських дій відносно ОСОБА_12 ), вчинені ОСОБА_6 відповідно 29.08.2016 року та 28.01.2017 року, тобто до постановлення Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області вироку від 01.03.2017 року, необхідно було призначати суду першої інстанції з урахуванням правил ч. 4 ст. 70 КК України, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Покарання за кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_6 : 10.11.2017 року з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 186 КК України (пограбування потерпілої ОСОБА_14 ); 19.09.2017 року з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України (крадіжка в приміщенні кафе «Підкова»); 19.09.2017 року з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України (крадіжка з ломбарду «Довіра» Сапіжак Я.Я. і компанія»); 06.11.2017 року з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 263 КК України; 11.12.2017 року з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 187 КК України (розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 ), - тобто після постановлення Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області вироку від 01.03.2017 року, необхідно було призначити суду першої інстанції за правилами ст. 71 КК України.

Між тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , належним чином не дотримався правил складання покарань. Визначених ст.ст. 70, 71 КК України, та призначив покарання з порушеннями вказаних вище приписів закону, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження.

Крім того, колегія суддів частково погоджується й з доводами прокурора в тій частині, що суд першої інстанції при обрані обвинуваченому ОСОБА_6 розміру покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, їх кількість, особу винного та призначив покарання ОСОБА_6 , яке є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині обраного судом першої інстанції виду та міри покарання ОСОБА_6 , та постановлення в цій частині нового вироку, колегія суддів виходить із того, що одним із проявів верховенства права, що закріплений уст. 8 КК України, є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливістьодна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Ця позиція суду ґрунтується, в тому числі, на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року №15-рп/2004 у справі №1-33/2004.

При цьому, колегія суддів враховує також й принцип індивідуалізації покарання, виходячи із форми вини, мотив і мета, способу, стадія вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції покарання, в частині застосування ст.ст. 70 та 71 КК України є невмотивованим.

Пунктом п. 4 ч. 1ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 420 КПК Українинеобхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

У ст. 17 Закону від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Під час апеляційного провадження, за ініціативою суду, повторно досліджені данні про особу обвинуваченого, що містяться в матеріалах провадження (а.п.1-15 т. 6) та наданою стороною захисту свідоцтво про смерть дядька обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_9 .

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів врахувала його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочинів та після їх вчинення, відомості, що його характеризуються, його минуле (зокрема, наявність судимостей), склад сім`ї (наявність на утриманні осіб), а також його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного призначення покарання, колегія суддів всебічно дослідила й матеріали справи щодо наявності або відсутності таких обставин.

Так, обираючи вид та міру покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, добровільне часткове відшкодування шкоди.

Обставин, що обтяжує покарання, згідно зі ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

На переконання колегії суддів, обставини, що встановлені під час апеляційного розгляду, зокрема, поведінка ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів різних категорій,кількість епізодів вчинених ним кримінальних правопорушень, вартість викраденого, та періодичність вчинених ним діянь, свідчать про стійку злочинну спрямованість ОСОБА_6 , та небажання останнього ставати на шлях виправлення і перевиховання.

В той же час, запропонований прокурором розмір остаточного покарання у виді 7 років позбавлення волі, на переконання колегії суддів, є невмотивованим.

На думку колегії суддів, ефективність покарання залежить не лише від його суворості, а й від спроможності виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, що прямо передбачено положеннями ст.ст.50,65 КК України, та повинно відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

З урахуванням наведених вище відомостей, колегія суддів доходить висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в ізоляції від суспільства, а тому щодо ОСОБА_6 належить обрати покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій відповідних статей, що є справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, та таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання є також необхідним, справедливим, та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 , а також попередження вчинення нових злочинів.

Покарання призначається колегією суддів з врахуванням правил складання покарань, а саме спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 в частині пом`якшення покарання, то вони не є слушними, виходячи з наведеного вище.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що ОСОБА_6 є особою молодого віку, єдиним годувальником сім`ї, який має намір та обов`язок доглядати за родичами, самі по собі не є підставами для пом`якшення йому покарання.

Інші доводи сторони захисту, в чатині того, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав вину у інкримінованих йому протиправних діяннях, активно сприяв у розкритті злочинів, висловив жаль з приводу вчинених ним протиправних діянь, дав належну критичну оцінку своїй протиправній поведінці, в значній мірі відшкодував потерпілій ОСОБА_10 завдані збитки, про що свідчить розписка потерпілої, були враховані під час обрання виду та міри покарання.

Крім того, колегія суддів наголошує, що годувальник, - це особа, на утриманні якої перебувають непрацездатні членисім`ї, тобто ті, хто є чи був на повному утриманні годувальника або одержують від нього допомогу, яка є для них постійним і основним джерелом існування.

В той же час, як вбачається з матеріалів провадження, й цей факт не спростовується стороною захисту, обвинувачений ОСОБА_6 не працює, тобто фактично він не має заходів для існування, та на переконання колегії суддів, ОСОБА_6 , фактично, намагався забезпечити свої матеріальні потреби за рахунок вчинення злочинів, а тому доводи обвинуваченого та захисника про те, що ОСОБА_6 є єдиним годувальником родини, не є слушними.

Отже, переконливих доводів щодо необхідності призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, стороною захисту, не наведено.

Критерієм, який також враховує колегія суддів при обранні остаточного покарання ОСОБА_6 , є суспільна небезпечність вчинюваних ОСОБА_6 злочинів, оскільки Конституція України та закони України покликані охороняти не лише конкретного громадянина, а й суспільство в цілому.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника не підлягає до задоволення, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, - скасувати за м`якістю, з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 374, 376, 405, 407, 409, 413, 414, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18.05.2020 року про обвинувачення ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити відносно ОСОБА_6 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187 КК України, та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 190 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі троком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В строк покарання ОСОБА_6 зарахувати покарання, відбуте ним повністю за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01.03.2017 року у виді 3-х (трьох) місяців арешту.

-за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 263 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 187 КК України 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточного призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань 6 (шість) років 2 (два) місяці позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4