Постанова

від 03.11.2020 по справі 200/10040/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року справа № 200/10040/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Компанієць І.Д.., Ястребової Л.В., секретар судового засідання - Харечко О.П., за участю представника позивача - адвоката Землянського Ю.В., представника відповідача - адвоката Звонарьова В.В., третьої особи - ОСОБА_1 , розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року (повний текст складено 30 жовтня 2020 року в м. Слов`янськ Донецької області) у справі № 200/10040/20-а (головуючий суддя в 1 інстанції Дмитрієв В.С., судді: Куденков К.О., Чекменьов Г.А.) за позовом кандидата на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області ОСОБА_2 до Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: кандидат на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області ОСОБА_1 , про визнання протиправними та скасування постанов Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 29 від 27.10.2020, № 31 від 28.10.2020, зобов`язання Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області повторно прийняти рішення,-

В С Т А Н О В И В:

28 жовтня 2020 року о 23 годині 25 хвилин до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява кандидата на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області ОСОБА_2 (далі - позивач) до Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області (далі - відповідач, ТВК) про визнання протиправними та скасування постанов відповідача № 29 від 27.10.2020, № 31 від 28.10.2020; зобов`язання відповідача повторно прийняти рішення про визнання особи обраною Нікольським селищним головою Маріупольського району Донецької області на підставі протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№ 140196, 140197, 140198, 140199, 140200, 140201, 140202, 140204, 140205, 140214, 140215, 140216, 140218 з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області, а також протоколу про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 140203 з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області, здійснений Нікольською селищною територіальною виборчою комісією Маріупольського району Донецької області.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що відповідачем прийняте рішення про врахування відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №140218. Однак, в подальшому ТВК вирішила перевірити виборчу документацію ДВК №140218 та встановлено факт відсутності списку виборців після передачі виборчої документації ДВК №140218. 27 жовтня 2020 року постановою відповідача № 29 визнано виборчі бюлетені на виборчий дільниці № 140218 недійсними. Позивач вказував на те, що визнання бюлетенів недійсними може відбуватися лише під час підрахунку голосів та визначення результатів виборів може відбуватися лише на підставі протоколів, визначених ч. 2 ст. 254 Виборчого кодексу і цей перелік є вичерпним. Постанови та будь яка інша документація ТВК не може бути підставою для визначення результатів виборів.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у справі № 200/10040/20-а адміністративний позов було задоволено частково, внаслідок чого: визнано протиправним та скасовано постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 29 від 27 жовтня 2020 року; визнано протиправним та скасовано постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 31 від 28 жовтня 2020 року; визнано протиправним та скасовано постанову (уточнюючу) Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 29 від 28 жовтня 2020 року; зобов`язано Нікольську селищну територіальну виборчу комісію Маріупольського району Донецької області встановити результати виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області від 25 жовтня 2020 року з урахуванням результатів волевиявлення на виборчій дільниці № 140218; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено; стягнуто з Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області на користь Державного бюджету України судовий збір в розмірі 1681,60 грн.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просили скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обгрунтування скарги було зазначено, що відповідно до положень ст. 39 Виборчого кодексу України (далі - ВК) для підготовки та проведення голосування на виборах орган ведення Державного реєстру виборців для кожної звичайної виборчої дільниці, утвореної на території, на яку поширюються його повноваження, складає на основі відомостей Державного реєстру виборців попередні списки виборців. До попереднього списку виборців на виборчій дільниці включаються громадяни України, яким виповнилося або на день голосування на виборах виповниться 18 років і які мають право голосу на відповідних виборах та відносяться до цієї виборчої дільниці згідно з відомостями Державного реєстру виборців. Виборець може бути включений до списку виборців тільки на одній виборчій дільниці. У разі включення виборця, якому тимчасово змінено місце голосування, до попереднього списку виборців у графі Примітки навпроти його прізвища робиться відмітка про це. Попередні списки виборців складаються за формою, встановленою Центральною виборчою комісією з дотриманням вимог частин п`ятої і шостої цієї статті. Попередній список виборців має наскрізну нумерацію виборців та наскрізну нумерацію аркушів. Відомості про виборців у списку виборців на звичайній виборчій дільниці зазначаються так, щоб виборці з однаковою виборчою адресою були розміщені поруч. У попередньому списку виборців зазначаються такі відомості про виборця: 1) прізвище, власне ім`я (усі власні імена) та по батькові (за наявності); 2) дата народження; 3) виборча адреса (без зазначення поштового індексу і країни проживання чи перебування); 4) відмітка про постійну нездатність пересуватися самостійно (за наявності підстав) - у графі Примітки .

Попередній список виборців для звичайної виборчої дільниці виготовляється на паперовому носії в одному примірнику, кожний аркуш якого засвідчується підписом керівника органу ведення Державного реєстру виборців і скріплюється печаткою цього органу.

Суд першої інстанції не надав оцінку тим обставинам, що вказаний список є первинним документом, на підставі якого ДВК здійснює отримання бюлетенів для проведення виборів, має можливість перевірити включення або не включення фізичної особи до списку виборців на дільниці, отже запобігти порушенням в ході виборчого процесу, яке унеможливить волевиявлення громадян.

Вказаний документ виготовляється в єдиному екземплярі для кожної виборчої комісії, тому його втрата є підставою для неврахування результатів виборів.

Посилання суду першої інстанції на те, що за наявності контрольних талонів до бюлетенів, відповідач мав можливість за їх допомогою, отримавши повторно список виборців, врахувати результати виборів, є неправильним.

Розділ VI Списки виборців Книги Першої ВК не містить в собі норми, яка б надавала можливість виборчим комісіям повторно отримати список виборців з Державного реєстру виборців, судом першої інстанції вказана обставина ніяким чином не була досліджена та оцінки їй в рішенні не надано.

Також суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що визнання відповідачем недійсними бюлетенів на виборчій дільниці № 140218 порушує право виборців цієї дільниці на волевиявлення.

Судом першої інстанції вказаний висновок обґрунтовано тим, що ВК містить в собі вичерпний перелік підстав для визнання голосування на виборчій дільниці недійсним.

З таким висновком суду першої інстанції апелянт не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 252 ВК дільнична виборча комісія може визнати голосування на виборчій дільниці недійсним у разі встановлення нею порушень вимог цього Кодексу, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, лише за таких обставин, зокрема випадків незаконного голосування (заповнення, опускання виборчого бюлетеня до виборчої скриньки за виборця іншою особою, крім випадків, передбачених частинами п`ятою, десятою статті 248 цього Кодексу; голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз) у кількості, що перевищує 5 відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих

У разі виявлення обставин, зазначених у частині першій цієї статті, у кожному випадку дільнична виборча комісія складає відповідний акт, який підписується всіма присутніми членами дільничної виборчої комісії та засвідчується печаткою виборчої комісії. Такий акт (акти) є підставою для розгляду дільничною виборчою комісією питання про визнання голосування на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів у відповідному виборчому окрузі недійсним.

Аналізуючи вказану норму, можна побачити, що вона за своєю конструкцією не є імперативною та не обмежує повноваження дільничної виборчої комісії для захисту справедливого волевиявлення громадян.

Якщо звернути увагу на п. 1 ч. 1 ст. 252 ВК України, в ньому наразі містяться такі випадки, як голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз.

Для запобігання вказаним порушенням в ДВК № 140218 було надано списки виборців, після втрати яких відповідач був позбавлений можливості запобігти вказаним порушенням волевиявлення на дільниці. Зарахування результатів виборів за відсутності можливості захистити волевиявлення громадян було не припустимим, однак суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, оцінку в рішенні ним не надав, застосувавши вказану норму всупереч її правовій природі.

Виконуючи свої повноваження, відповідач здійснив розгляд скарги, яка надійшла від кандидата на посаду Нікольського селищного голови ОСОБА_1 , в якій було зазначено про відсутність в прийнятих ДВК № 140218 попереднього та уточненого списків виборців, а також витягу зі списку виборців.

Так, вказані документи згідно акту про перевірку виборчої документації ДВК № 140218 були наявні, тому дільнична комісія розпочала свою роботу.

Положеннями ВК не врегульовано за допомогою норм імперативної дії вирішення питання про дії виборчих комісій в випадку втрати списків виборців під час або після проведення голосування.

Ухвалюючи постанову № 29 відповідач виходив з наступного.

Відповідно до п. 29 ч. 1 ст. 250 ВК України недійсними вважаються виборчі бюлетені у випадку, якщо з інших причин неможливо установити зміст волевиявлення виборця.

Отже, вказана норма введена до ВК на випадок виникнення порушень, вирішення яких не врегульовано положеннями Кодексу. Встановивши, що списки виборців було втрачено під час виборчого процесу, відповідач прийняв рішення на підставі вище зазначеної норми, не маючи можливості встановити зміст волевиявлення громадян.

Приймаючи уточнену постанову № 29 від 28 жовтня 2020 року відповідач виходив з того, що складання документів з позначкою Уточнений передбачено ВК України.

Постанова за своєю сутністю не спотворює та не змінює первинну постанову від 27 жовтня 2020 року, є документом, який лише відображає кількісні показники бюлетенів.

Оцінка суду першої інстанції в рішенні про те, що такі дії вказують на непослідовність членів ТВК, є необґрунтованими, оскільки саме ухвалення вказаної уточненої постанови свідчить про послідовність дій відповідача для захисту волевиявлення громадян.

Судом першої інстанції також не надано оцінку наданому в його розпорядження витягу з ЄРДР від 28.10.2020 року.

З вказаного витягу вбачається, що 28.10.2020 року органом досудового розслідування за № 12020050640000262 до ЄРДР внесені відомості за заявою голови Нікольської ТВК ОСОБА_3 про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 158-3 КК України.

Факт внесення вказаних відомостей до ЄРДР та початок досудового розслідування кримінального правопорушення за фактом можливого викрадення списку виборців чи учасників референдуму або протоколу про підрахунок голосів виборців не був належним чином відображений в рішенні суду, правова оцінка не надана, хоча вказана обставина є надважливою для об`єктивної оцінки дій відповідача, який хоча і був обмежений через відсутність прямої процедури, однак наявними в нього законними засобами захищав права виборців на вільне волевиявлення.

Вказані обставини вказують також на порушення судом норм процесуального права.

Вихід за межі позовних вимог має бути судом належним чином обґрунтований, скасовуючи уточнену постанову від 28 жовтня 2020 року, суд першої інстанції використав загальні фрази, не надаючи правову оцінку вказаній постанові, лише зазначивши, що вона є похідною, а тому має бути скасована. Також судом першої інстанції не надано оцінку діям ДВК № 140218 з метою запобігання порушення виборчого права, які не врегульовано внаслідок прогалин у ВК України, суд першої інстанції, процитувавши положення ВК України, зробив висновок про можливість порушення виборчих прав в зв`язку із відсутністю механізму їх захисту.

В судовому засіданні представник відповідача та третя особа підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення та рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін та третьої особи у справі, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_2 є кандидатом на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області, що підтверджується копією посвідчення № 4, виданого Нікольською селищною територіальною виборчою комісією Маріупольського району Донецької області 25 вересня 2020 року.

Відповідно до акта приймання-передачі виборчої документації від 26 жовтня 2020 року представники ТВК прийняли на зберігання від ДВК № 140218 виборчу документацію, зокрема: невикористані виборчі бюлетені, контрольні талони, списки виборців, виборчі бюлетені, які не підлягають врахуванню, контрольні листи, недійсні виборчі бюлетені.

Як вбачається із протоколу засідання відповідача від 25 жовтня 2020 року № 19 комісією прийнято рішення про врахування відомостей протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 140218.

27 жовтня 2020 року від кандидата на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області ОСОБА_1 (третьої особи) надійшла скарга до відповідача про те, що актом перевірки виборчої документації ДВК № 140218 встановлений факт відсутності виборчої документації, а саме: відсутні списки виборців. Просив визнати недійсними бюлетені на ДВК № 140218.

Актом відповідача про перевірку виборчої документації ДВК № 140218 від 27 жовтня 2020 року встановлено, що в упаковках з виборчою документацією дільничної виборчої комісії № 140218 уточнений список виборців відсутній. Уточнений список виборців містив 1219 виборців, попередній список 1227 виборця.

Постановою Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області від 27 жовтня 2020 року № 29 визнано виборчі бюлетені на виборчій дільниці № 140218 недійсними відповідно до ст. 250 п. 29 ч. 1д Виборчого кодексу України.

В подальшому відповідачем прийнята постанова (уточнююча) від 28 жовтня 2020 року № 29 у 18 год. 00 хв., якою визнано виборчі бюлетені на виборчій дільниці № 140218 (с. Тополине) в кількості 5048 (що становить 100% бюлетенів на вказаній дільниці), з яких 2582 бюлетенів на районну раду, 1233 бюлетені на селищну раду, 1233 бюлетені на селищного голову, недійсними.

Також цією постановою визнано голосування з виборів Нікольського селищного голови та виборів Нікольської селищної ради на виборчій дільниці № 140128 недійсними.

Постановою Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області від 28 жовтня 2020 року № 31, яка прийнята о 10 год. 00 хв., визнано обраним Нікольським селищним головою кандидата, який за результатами голосування виборців отримав найбільшу з іншими кандидатами кількість голосів виборців, а саме - ОСОБА_1 .

Відповідно до частини 4 статті 254 ВК при прийнятті документів дільничної виборчої комісії територіальна виборча комісія перевіряє комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. При цьому кожний член комісії має право оглянути кожний пакет з документами.

Частиною 5 статті 254 ВК передбачено, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень: 1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці; 2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою Уточнений ; 3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.

У відповідності до частини 12 статті 254 ВК України повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів здійснюється територіальною виборчою комісією після розгляду і прийняття протоколів та інших документів від усіх дільничних виборчих комісій. У повторному підрахунку територіальною виборчою комісією голосів виборців на виборчій дільниці мають право брати участь усі члени цієї дільничної виборчої комісії і можуть бути присутніми кандидати в депутати, кандидати на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довірені особи, уповноважені особи організацій партій, офіційні спостерігачі на відповідних місцевих виборах.

Повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів здійснюється членами територіальної виборчої комісії в порядку, визначеному Центральною виборчою комісією з урахуванням положень статті 250 цього Кодексу.

За правилами п. п. д п. 2 ч. 29 ст. 250 ВК недійсними вважаються виборчі бюлетені якщо: з інших причин неможливо установити зміст волевиявлення виборця.

Частиною 2 ст. 255 ВК встановлено, що територіальна виборча комісія після прийняття і розгляду протоколів (у тому числі з позначкою Уточнений ) дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях на підставі цих протоколів, а в разі повторного підрахунку голосів виборців - протоколів територіальної виборчої комісії про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці не пізніш як на дев`ятий день з дня голосування (а у разі проведення повторного голосування - не пізніше як на третій день з дня повторного голосування) встановлює та заносить до протоколу про підсумки голосування по кожному виборчому округу з відповідних місцевих виборів такі відомості: 1) кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничними виборчими комісіями; 2) кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничними виборчими комісіями; 3) кількість виборців, включених до списків виборців на виборчих дільницях; 4) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені; 5) кількість виборців, внесених до витягів із списку виборців для голосування за місцем перебування на виборчих дільницях; 6) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені у приміщенні для голосування; 7) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені за місцем перебування; 8) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні у приміщенні для голосування; 9) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні за місцем перебування; 10) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні; 11) кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню, виявлених на виборчих дільницях; 12) кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними; 13) відсоток загальної кількості виборчих бюлетенів, визнаних недійсними, у відношенні до загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні.

За приписами ч. 15 ст. 254 ВК територіальна виборча комісія може прийняти рішення про визнання голосування на виборчій дільниці недійсним лише у разі виявлення при повторному підрахунку голосів виборців на відповідній виборчій дільниці обставин, зазначених у частині першій статті 252 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 252 ВК України дільнична виборча комісія може визнати голосування на виборчій дільниці недійсним у разі встановлення нею порушень вимог цього Кодексу, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, лише за таких обставин: 1) випадків незаконного голосування (заповнення, опускання виборчого бюлетеня до виборчої скриньки за виборця іншою особою, крім випадків, передбачених частинами п`ятою, десятою статті 248 цього Кодексу; голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз) у кількості, що перевищує 5 відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів; 2) знищення або пошкодження виборчої скриньки (скриньок), що унеможливлює встановлення змісту виборчих бюлетенів, якщо кількість цих бюлетенів перевищує 5 відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів; 3) виявлення у виборчих скриньках виборчих бюлетенів у кількості, що перевищує більше ніж на 10 відсотків кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів.

Аналізуючи вищенаведені норми ВК України колегія суддів дійшла висновку, що відсутність списків виборів не може бути підставою для визнання недійсними бюлетенів на дільничній виборчій дільниці чи визнання недійсним голосування на виборчій дільниці.

Визнання відповідачем недійсними бюлетенів на дільничній виборчій дільниці № 140218 порушує право виборців цієї дільниці на волевиявлення під час голосування.

Представник відповідача не заперечує, що територіальною виборчою комісією були отримані списки виборців від ДВК № 140218, однак в подальшому були втрачені в приміщенні ТВК. Також представник відповідача підтвердив наявність у Нікольської селищної територіальної виборчої комісії протоколу про підрахунок голосів виборців, виборчих бюлетенів та контрольних талонів отриманих від ДВК № 140218.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції що у разі недостатності наявної виборчої документації вказаної дільниці, попередній та уточнений список виборців члени Нікольської селищної територіальної виборчої комісії могли отримати від територіального органу ведення Державного реєстру виборців.

Також колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо посилання на вимоги ч.1 ст.252 ВК як підставу для визнання голосування на ВД № 140218 недійсним, оскільки відповідач при прийнятті спірної постанови № 29 не зазначав дану норму Кодексу, як підставу для визнання голосування недійсним.

Натомість відповідач при прийнятті спірних постанов №29 від 27.10.2020 та №29 (уточненої) від 28.10.2020 посилався на ч. 15 ст. 254 та п. п. д п. 2 ч. 29 ст. 250 ВК, що є протиправним, оскільки прийняття рішення ТВК про визнання голосування на ВД № 140218 недійсним з цих підстав можливе лише при проведенні повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

Відповідач не скористався своїми повноваженнями, передбаченими ч.9,12 ст. 254 ВК, та не провів повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ст.252 ВК стосується повноважень ДВК, яка не є стороною в межах спірних правовідносин.

За таких обставин, постанова Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 29 від 27 жовтня 2020 року є необґрунтованою та такою, що прийнята всупереч діючого виборчого законодавства.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що постанова (уточнююча) від 28 жовтня 2020 року № 29 за своєю сутністю не спотворює та не змінює первинну постанову від 27 жовтня 2020 року, є документом, який лише відображає кількісні показники бюлетенів, колегія суддів вважає їх неприйнятними з огляду на наступне.

Постановою відповідача № 29 від 27.10.2020 визнано виборчі бюлетені на ВД № 140218 недійсними.

Натомість постановою (уточнююча) від 28 жовтня 2020 року № 29, крім визнання виборчих бюлетенів недійсними, також визнано голосування на даній виборчий дільниці недійсним.

Тому колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо скасування уточнюючої постанови, оскільки дана постанова не є тотожною постанові № 29 від 27.10.2020.

Тому з метою повного захисту прав позивача, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано вийшов за межі позовних вимог та визнав постанову (уточнюючу) від 28 жовтня 2020 року № 29 протиправною та скасував її.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо неврахування судом першої інстанції витягу з ЄРДР № 12020050640000262 від 28.10.2020 року суд зазначає. Що цей витяг підтверджує фактичні обставини, встановлені судом (порушення виборчого законодавства (Акт відповідача про перевірку виборчої документації ДВК № 140218 від 27 жовтня 2020 року) та не впливає на правильність висновків суду першої інстанції.

Разом з тим, постанова Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 31 від 28 жовтня 2020 року також підлягає скасуванню, оскільки прийнята внаслідок постанови № 29 від 27 жовтня 2020 року.

При цьому, відповідно до протоколу засідання Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області від 25 жовтня 2020 року № 19 комісією прийнято рішення про визнання голосування з виборів Нікольського селищного голови та виборів депутатів Нікольської селищної ради на виборчій дільниці № 140218 недійсними.

Причини вказаних розбіжності між спірною постановою та протоколом засідання комісії представник відповідача у судовому засіданні не зміг пояснити.

Щодо позовних вимог про зобов`язання Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області повторно прийняти рішення про визнання особи обраною Нікольським селищним головою Маріупольського району Донецької області на підставі протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№ 140196, 140197, 140198, 140199, 140200, 140201, 140202, 140204, 140205, 140214, 140215, 140216, 140218 з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області, а також протоколу про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 140203 з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області, здійснений Нікольською селищною територіальною виборчою комісією Маріупольського району Донецької області, колегія суддів зазначає наступне.

Обираючи ефективний спосіб відновлення порушеного права позивача, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню шляхом зобов`язання Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області встановити результати виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області від 25 жовтня 2020 року з урахуванням результатів волевиявлення на виборчій дільниці № 140218.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Щодо розподілу судових витрат.

Під час подання апеляційної скарги заявником апеляційної скарги судовий збір не сплачено.

Відповідно до ч. 9 ст. 273 КАС України суд приймає позовну заяву щодо рішення, дії чи бездіяльності виборчої комісії, комісії з референдуму або члена відповідної комісії до розгляду незалежно від сплати судового збору. У разі несплати судового збору на момент вирішення справи суд одночасно вирішує питання про стягнення судового збору відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, з огляду на положення ч. 9 ст. 273 та ч. 1 ст. 139 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь Державного бюджету України.

Керуючись статтями 23, 33, 271, 272, 273, 278, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у справі № 200/10040/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у справі № 200/10040/20-а - залишити без змін.

Стягнути на користь Державного бюджету України (отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106; код отримувача: 37993783; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA908999980313111256000026001; код класифікації доходів бюджету: 22030106) з Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області (місцезнаходження: вул. Свободи, 87, смт. Нікольське, Нікольський р-н, Донецької обл., 87000, код ЄДРПОУ 43790839) судовий збір у розмірі 2 522 (дві тисячі п`ятсот двадцять дві) грн. 40 копійок.

Повне судове рішення складено 03 листопада 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з моменту її проголошення та відповідно до вимог ч. 3 ст. 272 КАС України оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя А.В. Гайдар

Судді І.Д. Компанієць

Л.В. Ястребова