Окрема думка

від 27.10.2020 по справі 552/1943/20

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 552/1943/20 Номер провадження 22-ц/814/1610/20Головуючий у 1-й інстанції Самсонова О.А. Доповідач ап. інст. Пікуль В. П.

ОКРЕМА ДУМКА

27 жовтня 2020 року м. Полтава

судді судової палати з розгляду цивільних справ Полтавського апеляційного суду Пікуля В.П. стосовно розгляду справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 23 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю Полтавахіммаш про стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відшкодування моральної шкоди .

Відповідно до змісту частини 3 статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) Полтавахіммаш про стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відшкодування моральної шкоди, посилаючись на те, що загальними зборами учасників ТОВ Полтавахіммаш 31 січня 2017 року його було призначено на посаду генерального директора ТОВ Полтавахіммаш з 01 лютого 2017 року. У подальшому між сторонами укладено контракт, яким встановлено позивачу розмір посадового окладу, в сумі, шо еквівалентна 16800 доларів США.

Після закінчення дії контракту (31 січня 2020 року) він продовжував працювати, трудові відносини фактично продовжувались, оскільки новий керівник не був призначений.

Вважає, що фактично трудові відносини між сторонами припинені з 11 лютого 2020 року, при цьому в порушення вимог чинного законодавства відповідачем не проведено його повного розрахунку при звільненні та не видано трудову книжку.

Крім того, станом на момент подачі позову, ТОВ Полтавахіммаш не виплатило йому заборгованість по заробітній платі за період з 01 листопада 2019 року по 11 лютого 2020 року, а також компенсацію за частину невикористаної відпустки за 12 календарних днів.

Просив стягнути з відповідача заробітну плату в розмірі 1337800,74 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 1111172,25 грн. та моральну шкоду у розмірі 140000 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Ухвалою Київського районного суду м. Полтави від 23 липня 2020 року клопотання представника відповідача адвоката Майбороди О.С. задоволено.

Призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) попередивши їх про відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

На розгляд експертів поставлено питання:

1. Чи була у ТОВ Полтавахіммаш економічна можливість (економічні підстави з урахуванням фінансових результатів підприємства) нараховувати та виплачувати заробітну плату ОСОБА_1 за період займання ним посади генерального директора ТОВ Полтавахіммаш з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року на загальну суму 19647245,59 грн.?

2. Чи відповідав ринковим умовам, що були характерні для міста Полтава, розмір зарплати ОСОБА_1 з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року та встановлення ОСОБА_1 заробітної платні за період займання ним посади генерального директора ТОВ Полтавахіммаш на загальну суму 19647245,59 грн.? Відповідь на дане питання надати з урахуванням відсутності у ТОВ Полтавахіммаш з 01 лютого 2017 року і по даний час трудового договору (контракту) з Генеральним директором ТОВ Полтавахіммаш від 01 лютого 2017 року.

3. Чи підтверджується документально наявність у підприємства ТОВ Полтавахіммаш заборгованості з виплати заробітної плати ОСОБА_1 станом на час подання позову 07 травня 2020 року та станом на момент призначення експертизи? Якщо так, то в якій сумі? Відповідь на дане питання надати з урахуванням відсутності у ТОВ Полтавахіммаш з 01 лютого 2017 року і по даний час трудового договору (контракту) з Генеральним директором ТОВ Полтавахіммаш від 01 лютого 2017 року.

4. Чи були законні підстави для нарахування та виплати грошових коштів ОСОБА_1 в листопаді 2019 року в сумі 2515902,49 грн., що дорівнює п`яти розмірам зарплат, по факту досягнення ним пенсійного віку (без виходу на пенсію) 02 вересня 2019 року? Відповідь на дане питання надати з урахуванням відсутності у ТОВ Полтавахіммаш з 01 лютого 2017 року і по даний час трудового договору (контракту) з Генеральним директором ТОВ Полтавахіммаш від 01 лютого 2017 року.

5. Яке призначення (вид платежу) отриманої ОСОБА_1 в листопаді 2019 року в сумі 2515902,49 грн. виплати, що дорівнює п`яти розмірам зарплат, відповідно до первинних документів ТОВ Полтавахіммаш ?

6. В чому полягали причини збитковості ТОВ Полтавахіммаш у період з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року з огляду на фінансові результати ТОВ Полтавахіммаш ?

7. Чи міг факт нарахування та виплати грошових коштів ОСОБА_1 у заявленому ним розмірі впливати на фінансові результати ТОВ Полтавахіммаш та робити його негативним?

8. Чи отримували учасники ТОВ Полтавахіммаш прибуток, який?

9. Чи спричинив ОСОБА_1 своїми діями із самостійного нарахування та виплати собі грошових коштів у якості зарплати у заявленому ним розмірі появу ознак банкрутства (неплатоспроможності) ТОВ Полтавахіммаш ?

10. Чи були ознаки банкрутства (неплатоспроможності) ТОВ Полтавахіммаш у період знаходження ОСОБА_1 на посаді генерального директора у період з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року?

11. Чи була надмірно виплачена ОСОБА_1 заробітна плата (відпускні) за період його роботи в ТОВ Полтавахіммаш , якщо так, то в якому розмірі:

- при розрахунку основної відпустки тривалістю 40 календарних днів та за умови наявності трудового контракту ?

- при розрахунку основної відпустки тривалістю 24 календарних днів та при відсутності трудового контракту ?

- відповідно до штатного розпису, що діяв до призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора товариства, на момент призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора товариства та після звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора товариства?

В розпорядження експертів надано матеріали цивільної справи.

Витрати, пов`язані з проведенням експертизи, покладено на відповідача ТОВ Полтавахіммаш .

На час проведення експертизи провадження у справі зупинено.

Короткий зміст постанови Полтавського апеляційного суду від 27 жовтня 2020 року

Постановою Полтавського апеляційного суду від 27 жовтня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 23 липня 2020 року змінено.

Клопотання представника відповідача - адвоката Майбороди О.С. задоволено частково.

Призначено по справі судово-економічну експертизу, проведення якої дорученоекспертам Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Бокаріуса, попередивши експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

На розгляд експертів поставлено наступні питання:

Чи підтверджується документально наявність у підприємства ТОВ Полтавахіммаш заборгованість з виплати заробітної плати ОСОБА_1 станом на подання позову 07 травня 2020 року ?

Якщо так, то в якій сумі і які її складові, при цьому визначивши його середній заробіток на час звільнення?

В іншій частині ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 23 липня 2020 року скасовано.

В задоволенні клопотання представника відповідача - адвоката Майбороди О.С. в іншій частині відмовлено.

В розпорядження експертів надано матеріали цивільної справи.

Витрати пов`язані з проведенням експертизи покладено на ТОВ Полтавахіммаш .

На час проведення експертизи провадження у справі зупинено.

Дане рішення обґрунтовано тим, що питання 1, 2, 4-11 визначені судом першої інстанції стосуються фінансово - організаційної роботи підприємства, як суб`єкта господарювання, та не відносяться до предмету спору.

Жодного обговорення сторонами експерта або експертної установи у судовому засіданні в місцевому суді не відбувалось. Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання відповідача, призначив саме запропоновану ним експертну установу, що свідчить про порушення принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом.

ЗМІСТ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

Позиція щодо меж призначення експертизи

Частина 2 статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно пункту 3 вказаної частини, є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин 1-3 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Одним з елементів верховенства права є дотримання прав людини, зокрема права сторони спору на представлення її позиції та права на справедливий судовий розгляд (пункти 41 і 60 Доповіді Верховенство права , схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 року).

Згідно з частиною 1 статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Як вбачається з матеріалів справи в тому числі заяви про призначення експертизи сторона відповідача будує позицію захисту на спірності вимог ОСОБА_1 з економічної точки зору. Зазначає, що трудовий договір ТОВ Полтавахіммаш з позивачем не укладав. Заборгованість зі сплати заробітної плати та щодо невикористаної щорічної відпуски відсутня. Позивач не мав законних підстав на нарахування та сплату собі протягом цього періоду заробітної плати у зазначеному ним розмірі.

Аналізуючи предмет позову слід звернути увагу на те, що у даній справі розмір заробітної плати є обставиною, яка підлягає доведенню. При цьому відповідач має право висловити власну позицію щодо обставин справи та подати докази на її підтвердження в тому числі і звернутися до суду з клопотанням про проведення експертизи.

Відповідно до статтей 1 та 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Жук проти України (Заява № 45783/05) від 21 жовтня 2010 року (пункт 25) Суд зазначає, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони. Це, в принципі, означає надання сторонам судового процесу можливості ознайомитись з усіма пред`явленими доказами і зауваженнями та прокоментувати їх, навіть якщо вони надані незалежним представником державної юридичної служби з метою здійснення впливу на рішення суду.

Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів (Dombo Beheer B. V.v. the Netherlands) від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, пункт 33).

Європейський Суд з прав людини визнав порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у випадках ухвалення національними суди рішень, в яких було відмовлено у можливості представити певні докази (справа Мантованеллі проти Франції 1997 рік), зокрема, висновки експертів (справа Бьоніш проти Австрії (пункт 32 рішення від 06 травня 1985 року).

Також слід врахувати, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 26 червня 2019 року по справі № 761/9584/15-ц, сформулювала правову позицію відповідно до якої при визначений розміру середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати: 1) розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; 2) період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; 3) ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; 4) інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Тоді як, предметом даного позову є не тільки стягнення невиплаченої заробітної плати, а й середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та відшкодування моральної шкоди, розмір яких залежить від різних факторів в тому числі і обставин, які просив встановити відповідача шляхом проведення експертизи.

Враховуючи наведене, предмет позову та позицію захисту ТОВ Полтавахіммаш вважаю, що суд першої інстанції дотримуючись принципу рівності сторін, обґрунтовано задовольнив клопотання представника відповідача та призначив експертизу на розгляд якої поставив питання визначені ТОВ Полтавахіммаш , надавши тим самим право на висловлення власної позиції щодо обставин справи та надання доказів на її підтвердження.

При цьому, звертаю увагу, що відповідно до частин 1-3 статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За приписами статті 100 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

Тобто призначення експертизи забезпечить дотримання судом основоположних прав сторін на рівність і змагальність, забезпечить можливість захисту власної позиції відповідачу, тоді як висновок експерта, його прийняття як доказу буде досліджуватися у загальному порядку при розгляді справи по суті.

Щодо вибору експертної установи

Згідно частини 3 статті 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

З матеріалів справи, в тому числі звукозапису судового засідання від 23 липня 2020 року вбачається, що при вирішенні питання про проведення експертизи судом першої інстанції ставилося питання як до представника ТОВ Полтавахіммаш так і представника позивача щодо установи, якій буде доручено проведення експертизи.

Так, представник відповідача просив проведення експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, при цьому посилався на те, що дана установа має більшу кількість експертів, які володіють необхідними знаннями, що може забезпечити більш швидке проведення експертизи. Також зазначив, що проведення експертизи в експертних установах Полтави чи Харкова може викликати сумніви у сторін щодо правильності проведення експертизи у зв`язку з наявністю відповідних знайомств тоді як установа, що розташована в м. Києві є більш віддаленою до місця знаходження сторін, а тому висновок експерта викличе менше сумнівів щодо його правильності.

Представник позивача в судовому засіданні чітко не зазначив експертам якої саме установи він просить доручити проведення експертизи та чому, його доводи зводилися до недоцільності призначення експертизи оскільки при вирішення спору суд має вирішити лише правове питання, а не економічну складову.

Також слід звернути увагу, що представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 не просив надати йому час і можливість висловити більш чітку позицію щодо питання проведення експертизи в тому числі для можливості запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на його думку та думку його клієнта, потребує висновку експерта та для зазначення експертної установи.

За наведених обставин, враховуючи позицію сторін суд першої інстанції обґрунтовано визначив експертну установу та ухвалив проведення експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до пункту 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року з наступними змінами, дійсно зазначено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Разом з цим, абзац 2 пункту 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачає також можливість за наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, призначення органом, який призначає експертизу (залучає експерта), доручити її виконання експертам іншої експертної установи, зазначивши відповідні мотиви.

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачає, що призначення судових експертиз та експертних досліджень здійснюються у порядку, визначеному, зокрема, ЦПК України, Законом України Про судову експертизу , іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Звертаю увагу, що Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, на яку посилається ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, є підзаконним нормативно-правовим актом та не є обов`язковою, тоді як вимоги щодо територіальності експертної установи ні нормами ЦПК України, ні законами України не встановлено.

Тобто, саме по собі призначення проведення експертизи в експертній установі не за зоною регіонального обслуговування, не можна вважати порушенням норм процесуального права та не може бути підставою для скасування ухвали суду.

За вказаних обставин вважаю, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини справи та позиції сторін, забезпечив захист конституційних прав учасників справи та вірно прийшов до висновку про призначення експертизи, визначення переліку поставлених на вирішення експертам питань, а також обґрунтовано доручив проведення експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Суддя В.П. Пікуль