Ухвала

від 29.10.2020 по справі 521/14064/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1574/20

Номер справи місцевого суду: 521/14064/20 1-кс/521/4125/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

представника власника майна ПП «Норбалк-Блєк Си» - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ПП «Норбалк-Блєк Си» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2020 р., якою накладено арешт на майно по кримінальному проваджені №42020162020000095 від 23.07.2020 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку у нежитлових приміщеннях 26.08.2020 р., в рамках кримінального провадження №42020162020000095 від 23.07.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, за адресою: м. Одеса, провулок Топольського, 4-А, а саме: печатку ПП «Норбалк-Блєк-Си», ідентифікаційний номер №33659036, м. Одеса.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя врахувавши, правову підставу для арешту майна; достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та можливого цивільного позову; наслідки арешту майна для інших осіб; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, прийшов до висновку, що незастосування заборони на використання майна, зазначеного у клопотанні, може привести до наслідків, які перешкоджатимуть кримінальному провадженню.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник власника майна ПП «Норбалк-Блєк-Си» - адвокат ОСОБА_7 , зазначив, що оскаржувана ухвала винесена з порушенням норм кримінального процесуального кодексу України з наступних підстав:

- обшук, який проведено стороною обвинувачення у приміщені, яке займає ПП «Норбалк-Блєк Си», несанкціонований, оскільки відсутнє відповідне судове рішення, яким би надавався дозвіл на проведення обшуку безпосередньо у цьому приміщенні;

- в порушення вимог ст. 218 КПК України, досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні проводиться не уповноваженим органом СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, оскільки юридична особа знаходиться у Приморському районні м. Одеси;

- розгляд клопотання сторони обвинувачення, щодо накладення арешту на майно ПП «Норбалк-Блєк Си», станом на 03.09.2020 р. був недопустимий, оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 169, ч. 6 ст. 173 КПК України зазначено майно підлягало негайному поверненню;

- постанова слідчого про визнання речовим доказом печатки підприємства, яка виявлена та вилучена 26.08.2020 р. під час проведення обшуку є не вмотивованою, не обґрунтованою, не конкретизованою;

- слідчий суддя під час розгляду клопотання сторони обвинувачення не в повній мірі перевірив, та не встановив наявність належних підстав для арешту майна.

Посилаючись на викладені обставини, адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Окрім того, представником ОСОБА_7 до апеляційної скарги долучене клопотання про поновлення строку, однак, у зв`язку з тим, що повний текст ухвали слідчого судді представник отримав лише 15.09.2020 р., а у її вступній та резолютивній частині взагалі не зазначено дати оголошення повного тексту, колегія суддів вважає, що представником ОСОБА_7 строк на подання апеляційної скарги не пропущений та не потребує поновлення.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник власника майна ПП «Норбалк-Блєк Си» адвокат ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

В свою чергу, прокурор в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився двічі, про дату та час судового розгляду був повідомлений належним чином, однак посилаючись на зайнятість під час участі у проведенні слідчих дій в іншому провадженні, просив перенести розгляд справи.

Проте, зважаючи на те, що участь прокурора у суді апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно є необов`язковою, а також повторною неявкою прокурора процесуального керівника у судове засідання до Одеського апеляційного суду, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд скарги представника власника майна за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку представника власника майна, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно доч.2ст.170КПК України,арешт майнадопускається зметою забезпечення: збереженняречових доказів; спеціальноїконфіскації; конфіскаціїмайна яквиду покаранняабо заходукримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що 22.07.2020 року до Одеської місцевої прокуратури №2 з УСБУ в Одеській області надійшла заява ОСОБА_9 , з проханням вжити заходи правового характеру до службової особи юридичної особи приватного права, яка діючи за попередньою змовою групою осіб, вимагає неправомірну вигоду для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того хто надає таку вигоду.

За вказаною заявою 23.07.2020 року були внесені відповідні відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування за №42020162020000095 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що до вчинення даного злочину причетна співробітниця ТОВ «Учбово-тренажерний комплекс «Адмірал» ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , невстановлені досудовим розслідуванням особи ПП «Норбалк-Блэк Си» та дипломно-паспортного відділу управління (служби) капітана Одеського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, в діях яких вбачаються ознаки вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що вищевказані особи вимагали та отримали від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за виготовлення свідоцтв №№43, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , 179997 про успішне проходження відповідних підготовок, посвідчення особи моряка НОМЕР_3 від 06.08.2020 р. та довідки №719 від 05.08.2020 р. крюїнгової компанії ПП «Норбалк-Блєк Си». Проте будь-яких підготовок з метою отримання свідоцтв ОСОБА_9 не проходив та ніколи не мав відносин з ПП «Норбалк-Блєк Си».

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 проінструктувала ОСОБА_9 про порядок оформлення та отримання посвідчення особи моряка в дипломно-паспортного відділу управління (служби) капітана Одеського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України. Зокрема, остання повідомила ОСОБА_9 про те, що підтримує контакти з посадовими особами дипломно-паспортного відділу управління (служби) капітана Одеського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України з питань безперешкодного отримання посвідчення особи моряка за неправомірну винагороду. Крім того, ОСОБА_10 провела інструктаж з ОСОБА_9 щодо порядку подачі документів та подальшого отримання посвідчення особи моряка, а саме повідомила про включення його працівниками дипломно-паспортного відділу управління (служби) капітана Одеського морського порту до списків осіб з метою швидкого та безперешкодного отримання посвідчення особи моряка, використовуючи довідку ПП «Норбалк-Блєк Си» (зміст якої не відповідає дійсності), за неправомірну вигоду.

Вказана інформація підтверджується відомостями, отриманими в ході проведення слідчих та негласних (слідчих) розшукових дій, допитом свідка ОСОБА_9 та іншими матеріалами кримінального провадження.

Беручи до уваги зазначені обставини, 26.08.2020 р. на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 р. був проведений обшук у нежитлових приміщеннях за адресою: м. Одеса, провулок Топольського, 4-А, в ході якого було виявлено та вилучено печатку ПП «Норбалк-Блєк Си», ідентифікаційний номер № НОМЕР_4 , м. Одеса.

Постановою слідчого від 26.08.2020 р. зазначений предмет визнаний речовим доказом та приєднано до матеріалів провадження (а.п. 23).

Окрім того, у клопотанні слідчої зазначена підстава та мета накладення арешту на вище вилучене майно, а саме, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину та необхідність накладення арешту з метою забезпечення речових доказів.

Також, слідча долучила до клопотання низку документів, якими обґрунтовувала необхідність накладення арешту на майно, в тому числі: звернення ОСОБА_9 з повідомленням про вчинення злочину, протокол допиту та додаткового допиту свідка ОСОБА_9 , довідку, видану директором ПП «Норбалк-Блєк-Си» від 05.08.2020 р. №719, протоколи огляду та вручення грошових коштів, постанову про прилучення речових доказів, ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку від 25.08.2020 р. та протоколом обшуку від 26.08.2020 р.

Зважаючи на що, колегія суддів приходить до переконання, що даних доказів достатньо для того, щоб зробити висновки про необхідність накладення арешту на вилучену за адресою м. Одеса, провулок Топольського, 4-А печатку ПП «Норбалк-Блєк-Си», в тому числі звертає увагу на те, що саме на документі, який був виданий ОСОБА_9 та містив у собі завідомо неправдиву інформацію та за який останній надав неправомірну вигоду, міститься відбиток круглої мастичної печатки ПП «Норбалк-Блєк-Си». При цьому, при візуальному порівнянні копії відбитку печатки на вказаній довідці, та копії відбитку печатки, яка міститься на останньому аркуші копію договору про надання правової допомоги (який укладений тим же днем, коли і вилучена печатка), останні мають ідентичні ознаки, які мають бути перевірені шляхом проведення експертного дослідження. Водночас, самим же представником до матеріалів провадження долучена копія супровідного листа від 28.08.2020 р., відповідно до якого слідчим призначена технічна експертиза, для проведення якої печатка ПП «Норбалк-Блєк-Си» направлена до експертної установи.

Тому доводи представника ОСОБА_7 з приводу відсутності підстав для накладення арешту на вилучене майно, також спростовуються матеріалами, долученими до клопотання слідчого.

З приводу несанкціонованого, на думку представника ОСОБА_7 , проведення обшуку приміщення ПП «Норбалк-Блєк-Си», оскільки відсутнє судове рішення, яке б надавало право проведення такого обшуку саме в офісному приміщенні №313, де розташовувався офіс ПП, колегія суддів вважає зазначені доводи безпідставними, та такими, що спростовуються самою ухвалою слідчого судді від 25.08.2020 р. Оскільки, в зазначеній ухвалі (а.п. 19) зазначено про надання дозволу на проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою: м. Одеса, пров. Топольського, 4-А, де і знаходився офіс ПП «Норбалк-Блєк-Си», в одному із цих нежитлових приміщень, де він і був проведений на законних підставах.

Доводи представникавласника майна ОСОБА_7 з приводупроведення досудовогорозслідування неуповноважениморганом,колегія суддівзауважує,що відповіднодо ч.1ст.218КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. В свою чергу, частиною 2 зазначеної статті визначено: «якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність».

Як вбачається із матеріалів провадження, заст. начальника СБ України ОСОБА_11 22.07.2020 р. звернувся до керівника Одеської місцевої прокуратури №2 із повідомленням про вчинення злочину відносно ОСОБА_9 та відповідно до вищезазначеного положення ч. 2 ст. 218, а також ч. 1 ст. 214 КПК України слідчим внесено відомості до ЄРДР за ч. 4 ст. 368-3 КК України. При цьому, відповідно до ст. 216 КПК України, досудове розслідування злочинів, передбачених вказаною статтею КК України віднесено саме до повноважень слідчих органів Національної поліції.

В свою чергу, ч. 5 ст. 218 КПК України встановлено, що спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.

Як вбачається із матеріалів провадження та Витягу з ЄРДР №42020162020000095, органом досудового розслідування у вказаному провадженні є Малиновський ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, а процесуальне керівництво здійснюється Одеською місцевою прокуратурою №2. Водночас, ні апеляційна скарга представника власника майна, ні матеріали провадження не містять постанови прокурора прокуратури вищого рівня, а в даному випадку Одеської обласної прокуратури, про визначення підслідності за іншим органом досудового розслідування, а апеляційний суд позбавлений можливості вирішувати питання щодо підслідності, оскільки це є виключною компетенцією прокурора.

Доводи адвоката ОСОБА_7 з приводу не розгляду клопотання слідчого у встановлений законом 72-годинний строк, колегія суддів знаходить частково слушним, проте зважає на завантаженість судів першої та апеляційної інстанції у зв`язку з не доукомплектуванням та великою завантаженістю кримінальними провадженнями. Проте, обставини, на які посилається представник власника майна, загалом не вплинули на об`єктивність прийняття судового рішення, яке судом апеляційної інстанції вважається законним та обґрунтованим.

Беручи до уваги вище викладене, на час розгляду як клопотання слідчого так і апеляційної скарги слідчим в повній мірі виконані вимоги КПК України, а слідчим суддею перевірені підстави для накладення арешту на майно, що належить ПП «Норбалк-Блєк-Си», яке на даний час може мати доказове значення у кримінальному провадженні та відповідно до якого проводиться експертне дослідження, тому підстави для скасування ухвали слідчого судді від 03.09.2020 р. відсутні.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

З огляду на вище викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а слідчим суддею прийнято законне та обґрунтоване рішення відповідно до вимог діючого КПК України, а отже ухвала не підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ПП «Норбалк-Блєк Си» - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2020 р., якою накладено арешт на майно по кримінальному проваджені №42020162020000095 від 23.07.2020 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4