Рішення від 03.11.2020 по справі 420/5763/20

Справа № 420/5763/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Іщенко С.О.,

за участю:

представника позивача - Базі Я.О. (за довіреністю),

представника Головного управління ДПС в Одеській області - Щура А.В. (згідно витягу),

представника Державної податкової служби України - Мунтяна Є.О. (за довіреністю),

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції справу за позовом представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС до Головного управління ДПС в Одеській області, Державної податкової служби України про визнання протиправними дії та зобов`язати вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 03 липня 2020 року надійшов адміністративний позов представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Головного управління ДПС в Одеській області щодо включення представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС до Плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 р.;

- зобов`язати Головне управління ДПС в Одеській області виключити представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС з Плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 р.

08 липня 2020 року ухвалою суду прийнято до розгляду позовну заяву представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС . Відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 24 грудня 2019 року на офіційному сайті Державної податкової служби України було оприлюднено План-графік проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік, із даних якого позивачу стало відомо про включення його до списку платників Розділу ІІ Плану-графіка із визначенням місяця початку проведення документальної планової перевірки у червні 2020 року. Позивач вважає, що представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС було безпідставно віднесено до категорії платників з середнім ступенем ризику несплати до бюджету податків та зборів, що стало причиною його включення до Плану-графіка, оскільки діяльність представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС не є комерційною та не є постійною, позивач не отримує жодних доходів від своєї діяльності, не здійснює постачання товарів/робіт/послуг, тому не декларує та не сплачує податок на прибуток та не здійснює виплати пасивних доходів нерезидентам, отже, характер діяльності позивача не відповідає зазначеному відповідачем середньому ступеню ризику. Вказує, що відповідач не дотримався процедури включення його до Плану-графіку, оскільки надав на запит позивача копію інформаційно-аналітичної довідки, яка не засвідчена належним чином, також відсутнє обґрунтування підстав включення платника податків до плану-графіка (коригування плану-графіка).

27 липня 2020 року до суду за вх.№ 29134/20 надійшов відзив Головного управління ДПС в Одеській області, в якому відповідач просив у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування відзиву відповідач зазначив, що План-графік проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік сформовано відповідно до порядку формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.06.2015 № 524. Згідно пункту 9 зазначеного порядку критерії відбору платників податків - постійних представництв та представництв нерезидентів розділу III порядок відбору до плану-графіка платників податків - юридичних осіб, фінансових установ, постійних представництв та представництв нерезидентів представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС має критерії ризику несплати податків середнього ступеня, а саме декларування нарахованої заробітної плати за відсутності декларування об`єкта оподаткування податком на прибуток або декларування доходу, звільненого від оподаткування відповідно до міжнародного договору України. Отже, згідно п.п.77.1, 77.2 ст.77 Податкового кодексу України представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС було включено до плану-графіка проведення планових перевірок на 2020 рік, як платника податків, що має критерії ризику несплати податків середнього ступеню та не перевірявся більше ніж три роки. Підкреслює, що відповідачем було виконано всі вимоги, передбачені законодавством, з огляду на що позовні вимоги є безпідставними.

Враховуючи викладене, відповідач просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

06 серпня 2020 року до суду за вх.№ ЕП/12025/20 від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву в якій представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС зазначає, що відповідач не надав ані йому, ані суду документ Обгрунтування підстав включення позивача до Плану-графіка , не надав затверджений План-графік або належним чином оформлений витяг з нього, надана інформаційно-аналітична довідка щодо діяльності позивача не відповідає вимогам щодо документування інформації. Просив позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 04 вересня 2020 року залучено до участі у справі в якості другого відповідача Державну податкову службу України та визначено розгляд справи №420/5763/20 розпочати спочатку за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

05 жовтня 2020 року до суду за вх.№ 40980/20 надійшов відзив на позовну заяву Державної податкової служби України, в якому відповідач зазначає, що позивач має критерії ризику несплати податків середнього ступеню та не перевірявся більше ніж три роки, відповідно до даних Реєстру платників податків-нерезидентів зареєстрований як постійне представництво-платник податку на прибуток з 15.04.1999 року; протягом 2017-2019 років представництвом ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС звітність по податку на прибуток не надавалась; факт включення позивача до плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік не створює для нього жодних правових наслідків у вигляді виникнення, зміни чи припинення його прав.

21 жовтня 2020 року ухвалою суду клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення EasyCon - задоволено та визначено судові засідання по справі № 420/5763/20, в тому числі призначене на 29.10.2020 року о 12:00 год., здійснювати в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення EasyCon (https://vkz.court.gov.ua - EasyCon ).

Вивчивши матеріали справи, ознайомившись з позовною заявою та доданими до неї доказами, відзивами на позов відповідачів, відповіддю на відзив позивача, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення та перевіривши їх наданими з боку учасників справи доказами, суд встановив наступне.

Відповідно до положення про представництво компанії з обмеженою відповідальністю ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС в Україні (а.с.62-66), затвердженого рішенням генерального директора компанії з обмеженою відповідальністю ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС , протокол від 05 травня 2018 року, представництво не є юридичною особою та не здійснює підприємницьку діяльність (п.2.6.); фінансування діяльності та всіх витрат на утримання представництва здійснюється компанією (п.5.2.); представництво має право витрачати грошові кошти та інші матеріальні цінності виключно в межах панів та напрямків затверджених керівними органами компанії (п.5.4.).

Згідно довідки Головного управління статистики в Одеській області від 05.04.2018 року № 03.3-12/492 (а.с.150-151) правовий статус представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС - без права юридичної особи.

Відповідно до довідки № 30-253-33385-2020 від 17.09.2020 року (а.с.152) позивачем в акціонерному банку Південний 06.01.2012 року відкрито рахунок типу Н , що дії по теперішній час.

Суд зазначає, що поточні рахунки типу "Н" - рахунки, які відкриваються в національній валюті офіційним представництвам і представництвам юридичних осіб-нерезидентів, які не займаються підприємницькою діяльністю на території України (п.1.8. Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої постановою Правління Національного банку України 12.11.2003 року № 492 у редакції, що діяла на момент відкриття рахунку).

Відповідно до плану-графіка проведення документальних перевірок платників податків, затвердженого головою Державної податкової служби України та оприлюдненому на офіційному веб-порталі 24.12.2019 року, представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС включене в перелік платників податків які підлягають перевірці у 2020 році із місяцем початку проведення перевірки у червні 2020 року.

Наказ щодо призначення та проведення перевірки згідно плану-графіка не приймався.

Представником представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС 01 червня 2020 року до Головного управління ДПС в Одеській області було подано адвокатський запит стосовно підстав включення представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС до плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік (а.с.14-20).

За результатами розгляду вказаного запиту представника позивача, листом №11148/Б/15-32-05-05-03 від 05.06.2020 року Головне управління ДПС України в Одеській області повідомило, що по представництву ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС відповідно до вимог наказу № 524 встановлено критерії ризику несплати податків середнього ступеня ризику: декларування нарахованої заробітної плати за відсутності декларування об`єкта оподаткування податком на прибуток або декларування доходу, звільненого від оподаткування відповідно до міжнародного договору України та не перевірялось більше ніж три роки. Також відповідач у вказаному листі зазначив, що позивача було включено до плану-графіка проведення перевірок на 2020 рік у зв`язку з необхідністю підтвердження або спростування ризиків несплати податків (а.с.21-25).

До вказаного листа надані додаток 3 Інформаційно-аналітична довідка щодо діяльності постійних представництв та представництв нерезидентів представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС (код 20058705) (а.с.24) та витяг з Плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік ІІ розділ щодо представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС (а.с.25).

Позивач, вважаючи такі дії щодо його включення до плану-графіка перевірок протиправними, звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.77.1 ст.77 Податкового кодексу України документальна планова перевірка повинна бути передбачена у плані-графіку проведення планових документальних перевірок. План-графік документальних планових перевірок на поточний рік оприлюднюється на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, до 25 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки.

Згідно із п. 77.2 ст.77 Податкового кодексу України до плану-графіка проведення документальних планових перевірок відбираються платники податків, які мають ризик щодо несплати податків та зборів, невиконання іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи. Періодичність проведення документальних планових перевірок платників податків визначається залежно від ступеня ризику в діяльності таких платників податків, який поділяється на високий, середній та незначний. Платники податків з незначним ступенем ризику включаються до плану-графіка не частіше, ніж раз на три календарних роки, середнім - не частіше ніж раз на два календарних роки, високим - не частіше одного разу на календарний рік. Порядок формування, затвердження плану-графіка та внесення змін до нього, а також перелік ризиків та їх поділ за ступенями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

З метою забезпечення єдиного підходу до формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків (далі - план-графік) розроблено Порядок формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 02.06.2015 року №524 (у редакції наказу Міністерства фінансів України 26.03.2018 року № 386, далі Порядок №524).

Відповідно до п.1 розділу І Порядку річний план-графік для документальних планових перевірок щодо дотримання податкового, валютного та іншого законодавства України, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, складається відповідно до вимог статті 77 розділу ІІ Податкового кодексу України (далі - Кодекс). План-графік документальних планових перевірок на поточний рік оприлюднюється на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, до 25 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки. Оновлення річного плану-графіка здійснюється у разі його коригування.

Згідно з п.п.2,3 та 5 розділу І Порядку №524 формування (коригування) планів-графіків територіальних органів Державної фіскальної служби України здійснюється у порядку, встановленому у розділах ІІІ-V цього Порядку. Формування (коригування) планів-графіків здійснюється засобами інформаційно-телекомунікаційних систем Державної фіскальної служби України.

Проекти річних планів-графіків складаються територіальними органами ДФС не пізніше 01 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки, квартальних планів-графіків - не пізніше 20 числа останнього місяця поточного кварталу засобами інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС.

З викладеного вбачається, що територіальні органи ДПС створюють проекти річних планів-графіків та передають їх до Державної податкової служби України, голова якого затверджує уніфікований План-графік проведення документальних планових перевірок платників податків.

Згідно з п.1 розділу ІІ Порядку план-графік проведення документальних планових перевірок платників податків (додаток 1) та проект коригування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків (додаток 2) складаються з чотирьох розділів, зокрема розділу І. Документальні планові перевірки платників податків - юридичних осіб.

Формування переліку платників податків до розділів І, ІІ плану-графіка проводиться за критеріями ризиків згідно з вимогами пункту 5 цього розділу, у тому числі за даними інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС. При коригуванні плану-графіка враховуються показники за останній податковий (звітний) період. При формуванні плану-графіка на наступний рік враховуються показники за результатами діяльності платника податків за 9 місяців поточного року. Якщо податковим (звітним) періодом для податку на прибуток платника податків є календарний рік, при плануванні враховуються показники за попередній рік (п.2 розділу ІІІ Порядку).

До плану-графіка включаються платники податків, які за результатами господарської діяльності мають найбільші ризики несплати до бюджету податків та зборів, платежів (п.3 розділу ІІІ Порядку).

Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку визначено критерії відбору платників податків - юридичних осіб, зокрема: 2) середнього ступеня ризику:

обсяги витрат становлять понад 70 відсотків доходів при декларуванні допоміжного виду діяльності;

коригування платником податків податкової звітності з податку на прибуток та/або податку на додану вартість у бік зменшення податкових зобов`язань понад 10 відсотків;

наявність відхилень між значеннями основних показників фінансової та податкової звітності понад 10 відсотків;

показники податкової звітності, які характеризують діяльність постійних представництв та представництв нерезидентів, свідчать про можливість заниження податку на прибуток або ризики несплати податків;

декларування нарахованої заробітної плати за відсутності декларування об`єкта оподаткування податком на прибуток або декларування доходу, звільненого від оподаткування відповідно до міжнародного договору України;

здійснення платником податків коригування звітності шляхом зменшення фінансового результату до оподаткування, визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, що у сумі перевищують 10 відсотків.

Відповідно до інформаційно-аналітичної довідки Головного управління ДПС в Одеській області щодо діяльності постійних представництв та представництв нерезидентів (а.с.24) представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС має ризики, по яким включене до Плану-графіку перевірок декларування нарахованої заробітної плати за відсутності декларування об`єкта оподаткування податком на прибуток .

Проте, згідно з п.133.2 ст.133 Податкового кодексу України платниками податку з числа нерезидентів є: юридичні особи, що створені в будь-якій організаційно-правовій формі, та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України; постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Підпунктом 14.1.193 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України встановлено, що постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів.

З метою оподаткування термін постійне представництво включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцяти місячному періоді; резидентів, які мають повноваження діяти від імені виключно такого нерезидента, що тягне за собою виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків (укладати договори (контракти) від імені цього нерезидента; утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу).

Постійним представництвом не є використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

За змістом п.п.14.1.54 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України під доходом з джерелом походження з України розуміється будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

У відповідності до п.п.134.1.2 п.134.1 ст.134 Податкового кодексу України об`єктом оподаткування податком на прибуток є, зокрема, дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно зі статтею 160 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

Згідно з п.160.1 ст.160 Податкового кодексу України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Як встановлено п.160.2 ст.160 Податкового кодексу України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.6 цієї статті, зобов`язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до п.160.8 цієї ж статті, суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з органом державної податкової служби за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається органом державної податкової служби як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

За правилами пункту 4 розділу V Порядку розрахунку податкових зобов`язань з податку на прибуток нерезидентів, які провадять діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.06.2013 року № 610 (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 18.07.2013 за № 1205/23737), діяльність постійного представництва нерезидента матиме допоміжний або підготовчий характер у разі, якщо вона не складає основну діяльність або один із видів діяльності нерезидента. Види діяльності або сукупність всіх вказаних видів діяльності не повинні складати основну діяльність або один з видів основної діяльності нерезидента. При цьому як основну діяльністю розуміють діяльність нерезидента, визначену у його статутних документах, яка є регулярною і постійною протягом календарного року, на який припадає звітний (податковий) період.

Таким чином, представництва на території України не мають статусу юридичної особи і діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. Такі представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати виключно функції, які носять допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо).

Для визнання представництва нерезидента таким, що має статус постійного представництва, необхідною умовою є здійснення ним комерційної діяльності. Постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядається як окремий, незалежний від самого нерезидента суб`єкт господарської діяльності. А тому взаємовідносини між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні слід розглядати як взаємовідносини між різними суб`єктами господарювання та, відповідно, податковий облік самого постійного представництва повинен здійснюватись згідно із загальними правилами.

Обов`язок сплати податку на прибуток у представництва нерезидента виникає за наявності таких обставин: діяльність представництва створює постійне представництво в Україні (має статус постійного представництва) та одержує доходи з джерелом походження з України. Некомерційна діяльність, що має підготовчий або допоміжний характер, не може бути підставою для визначення представництва таким, що має статус постійного.

Даний висновок узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26.02.2019 року по справі 826/13953/15.

Правова оцінка дійсного статусу позивача, яка здійснена на підставі конкретних положень установчих документів представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС , аналізу змісту та виду діяльності позивача, мети та результатів її проведення, у сукупності підтверджує здійснення позивачем некомерційної діяльності материнської компанії - нерезидента на території України, та, відповідно, неналежність позивача до платника податку на прибуток, відповідно до п.133.2 ст.133 Податкового кодексу України.

Згідно з п.п.16.1.3 п.16.1 ст.16 Податкового кодексу України, подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів зобов`язаний саме платник податків.

Суд зазначає, що з огляду на відсутність об`єкта оподаткування представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС , застосування податковим органом такого ризику як декларування нарахованої заробітної плати за відсутності декларування об`єкта оподаткування податком на прибуток є таким, що не відповідає вищенаведеним приписам податкового законодавства.

При цьому, зазначення представником Державної податкової служби України у відзиві на позовну заяву, що відповідно до даних Реєстру платників податків-нерезидентів позивач зареєстрований як постійне представництво-платник податку на прибуток з 15.04.1999 року суд не бере до уваги з огляду на відсутність належних та допустимих доказів у матеріалах справи на підтвердження наведеного представником відповідача доводу.

Крім того, відповідно до Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року № 835, Реєстр платників податків - нерезидентів на момент вирішення судової справи не підлягав оприлюдненню у формі відкритих даних.

Згідно з п.3 розділу І Порядку №524, проекти річних планів-графіків складаються територіальними органами ДФС не пізніше 01 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки, квартальних планів-графіків - не пізніше 20 числа останнього місяця поточного кварталу засобами інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС. Проекти коригування планів-графіків у разі здійснення такого коригування формуються територіальними органами ДФС не пізніше 03 числа кожного місяця поточного року, починаючи з другого місяця поточного року, засобами інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС. Разом з проектом плану-графіка (коригування плану-графіка) формуються інформаційно-аналітичні довідки за кожним платником податків з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС. Після остаточного узгодження проектів планів-графіків (коригування планів-графіків) територіальні органи ДФС надають департаментам аудиту та податків і зборів з фізичних осіб засобами автоматизованої інформаційної системи Управління документами плани-графіки (коригування планів-графіків) з відповідними додатками та обґрунтування підстав включення платника податків до плану-графіка (коригування плану-графіка). План-графік складається із планів-графіків територіальних органів ДФС та затверджується Головою ДФС. Затверджений план-графік є обов`язковим для виконання всіма підрозділами територіальних органів ДФС. Належну якість формування плану-графіка та його коригування забезпечує територіальний орган ДФС, який сформував план-графік (коригування плану-графіка).

Суд зазначає, що Головне управління ДПС в Одеській області не надало ані на адвокатський запит представнику позивача (а.с.14-18), ані на виконання ухвали суду від 08 липня 2020 року обґрунтування підстав включення платника податків до плану-графіка.

Аналіз норм Податкового кодексу України та Порядку №524 свідчить про те, що процедура включення платника податків до плану-графіка може вважатися проведеною у повній відповідності до вимог чинного законодавства, якщо територіальний орган при відборі платників своєчасно та належно сформував та направив до ДФС наступні документи:

1) проект річного плану-графіка;

2) інформаційно-аналітичну довідку щодо платників податків

3) обґрунтування підстав включення платника податків до плану-графіка.

Якщо вказаного порядку не було дотримано і контролюючий орган не може документально підтвердити повну послідовність проведеного відбору, є всі підстави вважати, що платник був включений до плану графіка документальних планових перевірок безпідставно.

Відповідачем не спростовані доводи представника позивача щодо порушення порядку процедури включення платника податків до плану-графіка, з огляду на відсутність доказів складання Головним управлінням ДПС в Одеській області та направлення на адресу Державної податкової служби обґрунтування підстав включення представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС до плану-графіку перевірок на 2020 рік.

Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Суд наголошує, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 03 червня 2020 року у справі №464/5990/16-а.

При цьому, врегулювання порядку включення до плану-графіку перевірок платників податків на рівні законодавства свідчить, що законодавцем це питання розуміється в контексті гарантій прав платників податків. Ці гарантії однорідні із загальними гарантіями захисту від необмеженого державного контролю.

Підсумувавши наведене, суд дійшов висновку, що відповідачами не надано належних та допустимих доказів на підтвердження підстав включення представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС до плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік, а також не спростовані зазначені позивачем порушення порядку включення по плану-графіку перевірок.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідачі не надали суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Щодо твердження податкового органу, що включення позивача до плану - графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік не створює для суб`єкта господарювання жодних правових наслідків у вигляді виникнення, зміни чи припинення його прав суд зазначає, що контролюючі органи, при включенні позивача до плану-графіку проведення документальних планових перевірок платника податків на 2020 рік, здійснювали владні повноваження на підставі норм чинного законодавства, шляхом вчинення дій щодо включення підприємства позивача до плану-графіку перевірок. Такі дії в подальшому призводять до здійснення податковим органом відповідної перевірки, початку якої передує видання наказу про призначення перевірки та оформлення відповідних направлень. В той же час, оскільки включення підприємства позивача відбулося виключно на підставі встановлення відповідачами щодо цієї особи критеріїв ризиковості (платнику податків присвоєно ступінь ризиковості), вказані дії вчиняють негативний вплив на ділову репутацію суб`єкта господарювання, а тому такі дії можуть бути предметом судового спору.

В той же час, у задоволенні вимог позивача до Головного управління ДПС в Одеській області слід відмовити, оскільки вказаним відповідачем не здійснюється включення до плану-графік проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік, як вбачається з п.п.2,3 та 5 розділу І Порядку №524.

Згідно з ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З метою ефективного захисту прав позивача, про захист яких вона просить, суд на підставі ч.2 ст.9 КАС України вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, самостійно обравши спосіб захисту, який відповідає об`єкту порушеного права, та у спірних правовідносинах є достатнім та необхідним (ефективним).

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, буде визнання дій протиправними та зобов`язання саме Державну податкову службу України виключити представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС з плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу міжнародної практики та положень законодавства України приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню з обранням належного способу захисту порушеного права позивача.

Отже, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню зі зміною способу захисту відповідно до вимог п.10 ч.2 ст.245 КАС України та ч.2ст.9 КАС України. Одночасно суд зазначає, що задоволення позовних вимог таким чином не змінюють суть позовних вимог.

Відтак, вимоги позивача підлягають задоволенню частково шляхом визнання протиправними дії Державної податкової служби України щодо включення представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС до плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік та зобов`язання Державну податкову службу України виключити представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС з плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, з огляду на викладене, суд вважає, що позов представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн. згідно платіжного доручення №1052 від 16 червня 2020 року (а.с.13).

Зважаючи на вищевикладене, часткове задоволення позовних вимог, суд дійшов висновку про стягнення з Державної податкової служби України за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової служби України на користь представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС судового збору у розмірі 2102,00 грн.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Державної податкової служби України щодо включення представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС до плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік.

Зобов`язати Державну податкову службу України виключити представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС з плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2020 рік.

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Державної податкової служби України за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової служби України на користь представництва ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС судовий збір у розмірі 2102,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - представництво ВІЛЬХЕЛЬМСЕН ШИПС СЕРВІС АС (Французький бульв., 11-Б, кв. (офіс) 2, м.Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 20058705).

Відповідачі:

- Головне управління ДПС в Одеській області (вул. Семінарська, 5, м. Одеса, 65044, код ЄДРПОУ 43142370);

- Державна податкова служба України (Львівська пл., 8, м.Київ, 43005393 код ЄДРПОУ 43005393).

Повний текст рішення складено та підписано 03.11.2020 року.

Суддя О.А. Вовченко