Постанова

від 09.11.2020 по справі 560/7010/20

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/7010/20

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Тарновецький І.І.

Суддя-доповідач - Капустинський М.М.

09 листопада 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Смілянця Е. С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Кандидата у депутати Хмельницької районної ради Хмельницької області по єдиному багатомандатному виборчому округу Хмельницького району ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2020 року (прийнятого в м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом Кандидата у депутати Хмельницької районної ради Хмельницької області по єдиному багатомандатному виборчому округу Хмельницького району ОСОБА_1 до Хмельницької міської територіальної виборчої комісії Хмельницької області, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Хмельницька районна територіальна виборча комісія Хмельницької області про визнання дій незаконними,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Хмельницької міської територіальної виборчої комісії Хмельницької області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області, в якому просить суд визнати незаконними дії Хмельницької міської територіальної виборчої комісії Хмельницької області по складанню протоколів про повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№681433, 681469, 681496, 681567, 681522, 681490, 681522, 681567, 681933, 681486, 681497, 681509, 681519, 681529, 681490.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що є першим кандидатом який балотується по єдиному багатомандатному виборчому окрузі з виборів депутатів до Хмельницької районної ради.

Так, у відповідності до вимог Виборчого кодексу України, Хмельницька міська територіальна виборча комісія встановлює підсумки голосування у територіальному виборчому окрузі №6 з виборів депутатів до Хмельницької районної ради Хмельницької області.

03.11.2020 о 23:55 год. Хмельницька міська територіальна виборча комісія Хмельницької області надала Хмельницькій районній територіальній виборчій комісії протокол про підсумки голосування у територіальному виборчому окрузі №6 з виборів депутатів до Хмельницької районної ради Хмельницької області та примірники протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців з виборів депутатів до Хмельницької районної ради Хмельницької області. Протокольним рішенням Хмельницької районної територіальної виборчої комісії зобов`язано Хмельницьку міську територіальну виборчу комісію Хмельницької області виправити виявлені недоліки та надати протокол про підсумки голосування з поміткою "уточнений". Станом на момент звернення до суду відповідачем не надано такого протоколу. Проте, разом з протоколом про встановлення підсумків голосування, відповідач надав протоколи про повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№681433, 681469, 681496, 681567, 681522, 681490, 681522, 681567, 681933, 681486, 681497, 681509, 681519, 681529, 681490, зазначені протоколи не були датовані, внаслідок чого дату прийняття рішення про перерахунок голосів виборців встановити не можливо.

04.11.2020 кандидат в депутати до Хмельницької районної ради Хмельницької області ОСОБА_2 та два свідки склали акт про те, що Хмельницька міська територіальна виборча комісія Хмельницької області не надала суб`єктам виборчого процесу копію рішення згідно з яким прийнято рішення про перерахунок голосів виборців. Позивач вважає дії відповідача по складенню протоколів про повторний перерахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№ 681433, 681469, 681496, 681567, 681522, 681490, 681522, 681567, 681933, 681486, 681497, 681509, 681519, 681529, 681490 незаконними.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що ані судом першої інстанції ані комісією при прийнятті постанови не було зазначено які саме помилки були виявлені в протоколах дільничних комісій, в силу чого рішення відповідачем про перерахунок голосів прийнято свавільно та без законних на те підстав.

09 листопада 2020 року до суду від Відповідача надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності.

Інші сторони в судове засідання не з`явились, про час, день та місце розгляду справи повідомлені завчасно та належним чином. Причини неявки суду не повідоміли.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, про що 09 листопада 2020 року було прийнято відповідну ухвалу.

За таких умов, згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 є кандидатом у депутати Хмельницької районної ради, включений до єдиного виборчого списку кандидатів у депутати Хмельницької районної ради Хмельницької територіальної організації Радикальної партії Олега Ляшка на місцевих виборах 25 жовтня 2020 року, згідно постанови Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області №20 від 29.09.2020.

Хмельницькою міською територіальною виборчою комісією Хмельницької області на виборчих дільницях здійснено підрахунок голосів виборців, складено протокол та надано з виборчими документами до Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області.

Також, 01.11.2020 Хмельницька міська територіальна виборча комісія Хмельницької області прийняла постанову №71 "Про проведення повторного підрахунку голосів виборців з виборів депутатів Хмельницької районної ради на виборчих дільницях".

Відповідачем до Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області подані протоколи про повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№681433, 681469, 681486, 681490, 681496, 681497, 681509, 681513, 681522, 681527, 681567.

Хмельницька районна територіальна виборча комісія Хмельницької області після огляду поданих документів встановила неналежне оформлення Хмельницькою міською ТВК протоколу про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу №6 та №3, зокрема не прошиття протоколів, подання протоколів не в сейф-пакетах згідно ч.3 ст.254 ВК України, наявність у протоколах виправлень, помилок, неточностей, неподання 17 протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях з виборів депутатів Хмельницької районної ради Хмельницької області.

03.11.2020 Хмельницькою районною ТВК прийнято протокольне рішення, згідно якого зобов`язано Хмельницьку міську ТВК виправити виявлені недоліки, шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений".

Позивач вважаючи, що Хмельницькою міською територіальною виборчою комісією Хмельницької області під час проведення голосування 25 жовтня 2020 року допущено порушення вимог виборчого законодавства, звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності дій відповідача відповідно до положень встановлених ч.5 ст.254 ВК України, у відповідності до норм якої за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії відповідач мав підстави для прийняття одного з рішень встановлених нормою цієї частини статті, зокрема, провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку встановленому ВК України.

Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши матеріали справи, погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Так, положенням пункту 2 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Статтею 38 Конституції України закріплено право громадян брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

При цьому, статтею 69 Конституції України гарантовано, що народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдум та інші форми безпосередньої демократії.

Вибори до органів державної влади та органів місцевого самоврядування є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування. Виборцям гарантується вільне волевиявлення (стаття 71 Конституції України).

Постановою Верховної Ради України №795-ІХ від 15.07.2020 "Про призначення чергових місцевих виборів у 2020 році" на неділю 25.10.2020 призначено чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів (крім визначених пунктами 2 і 3 цієї Постанови).

08.08.2020 Центральною виборчою комісією прийнято постанову №160 "Про перші вибори депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2020 року", якою призначено на неділю, 25.10.2020, перші вибори депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів за переліками згідно з додатками 1 - 24.

В свою чергу, гарантії права громадян на участь у виборах, регулювання підготовки та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів, старост села, селища визначені Виборчим кодексом України №396-IX від 19.12.2019 (далі ВК України).

Відповідно до статті 20 ВК України виборчий процес - це здійснення протягом встановленого цим Кодексом періоду часу суб`єктами, визначеними статтею 22 цього Кодексу, виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, встановленням та офіційним оголошенням (офіційним оприлюдненням) їх результатів.

За змістом статті 32 ВК України в Україні утворюються і діють передбачені цим Кодексом виборчі комісії як незалежні органи адміністрування виборчих процесів, які відповідно до своїх повноважень забезпечують здійснення визначених Конституцією України та цим Кодексом основних принципів виборчого права, засад виборчого процесу, реалізацію виборчих прав громадян України, підготовку та проведення виборів.

Частиною 3 цієї статті встановлено, що виборчі комісії діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлені Конституцією України, цим Кодексом та законами України.

Територіальні виборчі комісії в межах повноважень, визначених цим Кодексом, забезпечують організацію підготовки та проведення місцевих виборів. Територіальні виборчі комісії є комісіями вищого рівня щодо всіх дільничних виборчих комісій з відповідних місцевих виборів (ч.4 ст.33 ВК України).

Згідно з положеннями ч.ч.1,5 ст.250 ВК України підсумкове засідання дільничної виборчої комісії розпочинається після закінчення голосування виборців на виборчій дільниці і проводиться у тому самому приміщенні, де відбувалося голосування. Підсумкове засідання проводиться без перерви і закінчується після складення та підписання протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці.

Підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці здійснюється відкрито і прозоро виключно членами дільничної виборчої комісії. Підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці проводиться у послідовності викладених положень цієї статті та у порядку, встановленому Центральною виборчою комісією.

Згідно з приписами статті 63 Виборчого кодексу України рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, можуть бути оскаржені до суду або до виборчої комісії. Суб`єкт виборчого процесу може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, до суду у порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України.

Документування діяльності виборчої комісії здійснюється у порядку, встановленому Виборчим кодексом України та порядком ведення діловодства виборчих комісій, що затверджується Центральною виборчою комісією.

На засіданні виборчої комісії протокол засідання веде секретар комісії. За відсутності секретаря комісії чи у разі невиконання ним своїх повноважень на засіданні комісія обирає зі свого складу секретаря засідання, який виконує обов`язки секретаря комісії на відповідному засіданні та при оформленні документів засідання. Протокол засідання комісії підписується головуючим на засіданні та секретарем комісії (секретарем засідання). Протокол засідання комісії надається для ознайомлення членам комісії на їхню вимогу не пізніше наступного засідання комісії, при цьому член комісії має право його підписати. Протокол засідання комісії може бути наданий для ознайомлення суб`єкту виборчого процесу на його вимогу не пізніше наступного засідання комісії.

На виконання вказаних норм, постановою Центральної виборчої комісії від 15.10.2020 р. №386 затверджено Порядок підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та складання протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, порядок повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці (далі - Порядок №386).

У п.1.1 Порядку №386 зазначено, що після закінчення голосування виборців на виборчій дільниці дільнична виборча комісія у тому самому приміщенні, де відбувалося голосування, розпочинає підсумкове засідання, на якому здійснюється підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці. Підсумкове засідання дільничної виборчої комісії проводиться без перерви і закінчується після складання та підписання відповідних протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з усіх місцевих виборів та по всіх виборчих округах, у яких проводилося голосування на виборчій дільниці.

За приписами п.2.1 Порядку №386 до протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті ради, а також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількістю виборців 10 тисяч і більше) цифрами заносяться відповідні відомості, передбачені частиною другою статті 251 Кодексу (додатки 1, 2 до постанови Центральної виборчої комісії від 24 вересня 2020 року №296), яким відповідають пункти протоколу, а саме: 1) кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничною виборчою комісією; 2) кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничною виборчою комісією; 3) кількість виборців, включених до списку виборців на виборчій дільниці (на момент закінчення голосування); 4) кількість виборців, внесених на виборчій дільниці до витягу із списку виборців для голосування за місцем перебування; 5) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені у приміщенні для голосування; 6) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені за місцем перебування; 7) загальна кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені; 8) кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню; 9) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці; 10) кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними; 11) сумарна кількість голосів виборців, які підтримали територіальні виборчі списки усіх місцевих організацій політичних партій; 12) кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список від кожної місцевої організації політичної партії; 13) кількість голосів виборців, які підтримали весь територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації політичної партії, не підтримавши окремого кандидата в депутати з цього списку; 14) кількість голосів виборців, які підтримали кожного кандидата в депутати, включеного до територіального виборчого списку кандидатів у депутати від кожної місцевої організації політичної партії.

До протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів сільського/селищного/міського голови, поданих за кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови, цифрами вносяться відповідні відомості, передбачені частиною другою статті 251 Кодексу, яким відповідають пункти протоколу, а саме: 1) кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничною виборчою комісією; 2) кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничною виборчою комісією; 3) кількість виборців, включених до списку виборців на виборчій дільниці (на момент закінчення голосування); 4) кількість виборців, внесених на виборчій дільниці до витягу із списку виборців для голосування за місцем перебування; 5) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені у приміщенні для голосування; 6) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені за місцем перебування; 7) загальна кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені; 8) кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню; 9) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці; 10) кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними; 11) кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата на посаду сільського/селищного/міського голови.

За приписами п.3.3 Порядку №386 результати підрахунку голосів у вигляді кількості голосів виборців, які підтримали весь територіальний виборчий список відповідної місцевої організації політичної партії, не підтримавши конкретного кандидата в депутати, та кількості голосів виборців, які підтримали кожного конкретного кандидата в депутати, включеного до територіального виборчого списку відповідної місцевої організації політичної партії, оголошуються головою (головуючим на засіданні) комісії і вносяться секретарем (секретарем засідання) виборчої комісії до пунктів "13) кількість голосів виборців, які підтримали весь територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації політичної партії, не підтримавши окремого кандидата в депутати з цього списку" та "14) кількість голосів виборців, які підтримали кожного кандидата в депутати, включеного до територіального виборчого списку кандидатів у депутати від кожної місцевої організації політичної партії" протоколу.

Після закінчення опрацювання виборчих бюлетенів з голосами виборців, які підтримали територіальний виборчий список відповідної місцевої організації політичної партії, дільнична виборча комісія зобов`язана перевірити, чи дорівнює кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список цієї організації політичної партії (пункт 12 протоколу), сумі кількості голосів виборців, які підтримали кожного з кандидатів у депутати, включених до територіального виборчого списку кандидатів у депутати від цієї організації політичної партії (пункт 14 протоколу), та кількості голосів виборців, які підтримали весь територіальний виборчий список кандидатів у депутати від цієї організації партії, не підтримавши окремого кандидата в депутати з цього списку (пункт 13 протоколу). У разі невідповідності цих даних дільнична виборча комісія може повторно перерахувати виборчі бюлетені. Аналогічні положення викладені в ч.36 ст.250 ВК України.

Частиною 41 ст.250 ВК України унормовано, що дільнична виборча комісія при підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, поданих за кандидатів у депутати, кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови зобов`язана перевірити, чи дорівнює кількість виборців, які взяли участь у голосуванні, сумі кількості недійсних виборчих бюлетенів та виборчих бюлетенів, голоси в яких подані за кандидатів на виборчій дільниці в цьому виборчому окрузі.

Згідно із ч.10 ст.251 ВК України пакети з протоколами дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, виборчими бюлетенями, контрольними талонами і предметами, списками виборців, а також (за наявності) окремими думками членів виборчої комісії, викладеними у письмовій формі, актами, заявами, скаргами та рішеннями, прийнятими комісією, після закінчення засідання комісії транспортуються до відповідної територіальної виборчої комісії у порядку, визначеному статтею 253 цього Кодексу.

На засіданні територіальної виборчої комісії, зазначеному у частині першій цієї статті, голова територіальної виборчої комісії або визначений ним член комісії приймає запечатані пакети з протоколами дільничних виборчих комісій, розпечатує їх та оголошує зміст протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях, а також приймає запечатані пакети з іншими виборчими документами, передбаченими частиною десятою статті 251 цього Кодексу. Час прийняття територіальною виборчою комісією протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, перелік прийнятих виборчих документів і занесені до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці відомості фіксуються у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.

Частиною 5 ст.254 ВК України встановлено, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень:

1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці;

2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений";

3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.

Рішення, передбачене частиною п`ятою цієї статті, приймається шляхом голосування членів територіальної виборчої комісії більшістю голосів від загального складу комісії і фіксується у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.

Рішення виборчої комісії з розглянутого питання письмово оформляється у формі постанови (стаття 37 ВК України).

За наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

У разі наявності акта або письмової заяви осіб, зазначених у частині першій статті 253 цього Кодексу, про порушення вимог цього Кодексу під час транспортування протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інших документів до територіальної виборчої комісії територіальна виборча комісія може, а в разі наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії - зобов`язана прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на цій дільниці.

Прийняття рішення територіальною виборчою комісією про проведення повторного підрахунку голосів у разі виявлення порушення цілісності пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії після прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії не допускається.

Повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів здійснюється територіальною виборчою комісією після розгляду і прийняття протоколів та інших документів від усіх дільничних виборчих комісій. У повторному підрахунку територіальною виборчою комісією голосів виборців на виборчій дільниці мають право брати участь усі члени цієї дільничної виборчої комісії і можуть бути присутніми кандидати в депутати, кандидати на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довірені особи, уповноважені особи організацій партій, офіційні спостерігачі на відповідних місцевих виборах.

Повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів здійснюється членами територіальної виборчої комісії в порядку, визначеному Центральною виборчою комісією з урахуванням положень статті 250 цього Кодексу.

Територіальна виборча комісія за результатами повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці складає протокол про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці за формою, встановленою Центральною виборчою комісією. Протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці може виготовлятися за допомогою технічних засобів.

Як підтверджується наявними в матеріалах справи доказами 01.11.2020 Хмельницькою міською територіальною виборчою комісією Хмельницької області проведено повторний підрахунок голосів на виборчих дільницях №№ 681433, 681469, 681486, 681490, 681496, 681497, 681509, 681513, 681522, 681527, 681567 з виборів депутатів Хмельницької районної ради.

Виборчим кодексом України визначено право ТВК прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці. Так, частиною п`ятою статті 254 ВК України, встановлено зокрема, за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень: ...; 3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.

На ТВК покладено обов`язок прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці встановлено частиною десятою статті 254 ВК України, а саме: в разі наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії.

У спорі, що виник по виборчих дільницях №№681433, 681469, 681486, 681490, 681496, 681497, 681509, 681513, 681522, 681527, 681567 внаслідок розгляду протоколів (у тому числі з позначкою "Уточнений") дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців з виборів депутатів Хмельницької районної ради була з"ясована неможливість встановити підсумки голосування на виборчих дільницях №№ 681433, 681469, 681486, 681490, 681496, 681497, 681509, 681513, 681522, 681527, 681567, внаслідок чого ТВК вирішено провести повторний підрахунок голосів виборців з виборів депутатів Хмельницької районної ради на вказаних вище виборчих дільницях та про що було зазначено в протоколі засідання Хмельницької міської територіальної виборчої комісії Хмельницької області від 01.11.2020 року (а.с.98).

01.11.2020 Хмельницька міська територіальна виборча комісія Хмельницької області прийняла постанову №71 "Про проведення повторного підрахунку голосів виборців з виборів депутатів Хмельницької районної ради на виборчих дільницях" (а.с.99).

Положенням частини п`ятої статті 254 ВК України, встановлено, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії, відповідач мав підстави для прийняття виключно одного із таких рішень, зокрема, провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.

Враховуючи, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії виборча комісія може прийняти рішення, яким, відповідно до пункту 5 частини десятої статті 72 ВК України, поновити в інший спосіб порушені виборчі права громадян, права та законні інтереси суб`єкта виборчого процесу, в даному випадку дії відповідача повністю відповідають вищевказаній нормі, а також частині п`ятій статті 254 ВК України.

ОСОБА_1 в якості доводів протиправності дій відповідача зазначено, що відповідач протиправно провів повторний підрахунок голосів на виборчих дільницях №№681433, 681469, 681496, 681567, 681522, 681490, 681522, 681567, 681933, 681486, 681497, 681509, 681519, 681529, 681490, без прийняття відповідного рішення про проведення такого підрахунку, чим порушив вимоги Виборчого кодексу України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо не підтвердженості доводів позивача, в силу того, що в матеріалах справи містяться надані відповідачем копії витягу з протоколу засідання Хмельницької міської територіальної виборчої комісії Хмельницької області від 01.11.2020 та копію постанови відповідача №71 від 01.11.2020 "Про проведення повторного підрахунку голосів виборців з виборів депутатів Хмельницької районної ради на виборчих дільницях".

Крім того, ОСОБА_1 просить суд визнати незаконними дії Хмельницької міської територіальної виборчої комісії Хмельницької області по складанню протоколів про повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№ 681433, 681469, 681496, 681567, 681522, 681490, 681522, 681567, 681933, 681486, 681497, 681509, 681519, 681529, 681490, в той же час безпідставно зазначаючи три дільниці з однаковими номерами, а саме: №№ 681567, 681522, 681490.

З матеріалів справи встановлено, що під час розгляду судом першої інстанції не встановлено та позивачем не доведено проведення повторного підрахунку голосів виборців з виборів депутатів Хмельницької районної ради на виборчих дільницях №№ 681933, 681519, 681529.

Також, судом першої інстанції задоволено клопотання представника позивача про допит свідка та допитано в якості свідка - кандидата в депутати, включеного до єдиного територіального виборчого списку та територіального списку територіального виборчого округу №5 з виборів депутатів Хмельницької районної ради Хмельницької області ОСОБА_2 , який підтвердив доводи позивача про те, що він та два свідки склали акт про ненадання відповідачем суб`єктам виборчого процесу копії рішення про перерахунок голосів виборців. Крім того, судом першої інстанції в ході розгляду справи встановлено, що позивач та ОСОБА_3 документально не зверталися до ТВК, щодо вчиненого порушення чи витребовування будь-яких документів, так як, і документально не зверталися до правоохоронних органів з питань порушення виборчого законодавства.

Стосовно посилання позивача на ч.2 ст.9 КАС України, яка передбачає можливість суду виходу суду за межі позовних вимог, та на яку вказує ОСОБА_1 , то колегією суддів не встановлено підстав для розгляду судом такої вимоги в межах даної справи.

Відповідно до статей 73-74 КАС України визначено належність та допустимість доказів. Зокрема, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. В силу зазначених норм судом не враховуються докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Позивачем (його представником) ані судовому засіданні суду першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду справи не надано документально обґрунтованого пояснення щодо джерела, підстав та способу отримання ним доданих до адміністративного позову копій протоколів Хмельницької міської територіальної виборчої комісії Хмельницької області про повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№681433, 681469, 681496, 681567.

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01 липня 2003 року, яке, відповідно до частини 1 статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини , підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вище встановлені обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено протиправність дій Хмельницької міської територіальної виборчої комісії Хмельницької області по складанню протоколів про повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№681433, 681469, 681486, 681490, 681496, 681497, 681509, 681513, 681522, 681527, 681567, у зв`язку з чим позовні вимоги, є необґрунтованими.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводом апелянта, про безпідставність посилання суду першої інстанції, в оскарженому рішенні, що позивач - ОСОБА_1 , на виборчих дільницях №№681433, 681469, 681496, 681522, 681567, 681933, 681486, 681497, 681509, 681519, 681529, 681490, по яких заявлені ним вимоги, як кандидат у депутати Хмельницької районної ради - не обирався. Таке твердження, з наведених в апеляційній скарзі підстав, є хибним, однак не впливає на суть прийнятого судом рішення та не дає підстав для його зміни чи скасування.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315,316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Кандидата у депутати Хмельницької районної ради Хмельницької області по єдиному багатомандатному виборчому округу Хмельницького району ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 09 листопада 2020 року.

Головуючий Капустинський М.М. Судді Сапальова Т.В. Смілянець Е. С.