Постанова

від 09.11.2020 по справі 260/127/19

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 рокуЛьвівСправа № 260/127/19 пров. № А/857/9712/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Довгої О.І., Матковської З.М.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 липня 2020 року, ухвалене суддею Дору Ю.Ю. у м. Ужгороді Закарпатської області о 15:06, повний текст якого складений 10 липня 2020 року, у справі № 260/127/19 за адміністративним позовом Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Реглес-С.І.С.", про визнання протиправними та скасування наказу та висновку,-

ВСТАНОВИВ:

04 лютого 2019 року позивач - Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради звернувся в суд з позовом до відповідача - Західного офісу Держаудитслужби, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Реглес-С.І.С.", у якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (т.1 а.с.178-182) просив визнати протиправним та скасувати Наказ Західного офісу Держаудитслужби від 28.12.2018 № 301 "Про початок моніторингу закупівель" в частині, що стосується процедури закупівлі UА-2018-09-05-002251-а "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул.Підгородська, Поневача Юлія , Павлюка Олександра, Загоскіна у м.Мукачево ; визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія , Павлюка Олександра , Загоскіна у м. Мукачево" в частині порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень."

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 липня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу закупівлі "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія , Павлюка Олександра , Загоскіна у м. Мукачево" від 17 січня 2019 року в частині порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень. У задоволенні позову у частині решти позовних вимог відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що рішенням Західного апеляційного адміністративного суду у справі №907/770/18 за позовом прокуратури Закарпатської області, м. Ужгород в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівля України, м. Київ, Західний офіс Держаудитслужби, м.Львів до управління міського господарства Мукачівської міської ради, м. Мукачево за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "СВР ТЕХНОЛОГІЯ", м. та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Реглес-С.І.С" про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1, прийняте за результатами відкритих торгів із закупівлі робіт по об`єкту будівництва "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія , Павлюка Олександра, Загоскіна у м. Мукачево" на суму 11569799,20 грн. (номер процедури закупівель UA-2018-09-05-002251-а), оформлене протоколом розгляду тендерної пропозиції № 63 від 25.09.2018 та про визнання недійсним договору № 8-Р від 11.10.18, укладеного відповідачами за результатами відкритих торгів із закупівлі робіт по зазначеному об`єкту будівництва, встановлено відповідність тендерної пропозиції ТОВ Реглес-С.І.С. кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16 Закону України Про публічні закупівлі та ст.30 Закону України Про публічні закупівлі , а тому суд дійшов висновку про обгрунтовагість доводів позивача у частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія , Павлюка Олександра , Загоскіна у м. Мукачево" в частині порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень."

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби Про початок монуторингу закупівель №301 від 28.12.2018 та на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до ст. 9 Закону України Про публічні закупівлі начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг закупівлі "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, Павлюка Олександра, Загоскіна у м. Мукачево .

За результатами моніторингу закупівлі виявлено невідповідність переможця ТОВ Реглес-С.І.С. кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі , в частині відсутності документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (копій договорів про виконання аналогічних робіт, копій листів - відгуків від контрагентів із зазначенням якості виконання робіт - п.3.2 Додатку 2 тендерної документації). Крім того, встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця ТОВ Реглес-С.І.С. умовам тендерної документації в частині надання банківської гарантії без накладення ЕЦП банка-гаранта з терміном, меншим, ніж вимагалось тендерною документацією Замовника, на не подано документи, що підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію та ліцезію НБУ (п.2 Розділу 1 Інгструкція з підготовки тендерної пропозиції ).

Тобто, за результатами моніторингу установлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі .

На думку скаржника, із врахуванням наведених порушень (невідповідність переможця торгів кваліфікаційним критеріям та незабепечення тендерної пропозиції), замовник відповідно до вимог ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ Реглес-С.І.С. як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні 2939-XII.

Згідно з ст.1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.1 ст. 5 цього Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі ).

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р. (надалі Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших службових осіб підконтрольних установ усунення виявлених порушень законодавства (пп. 2, пп.5 п. 4 Положення).

Отже, здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України наділена правом при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі вимагати усунення виявлених порушень законодавства підконтрольною установою.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби України від 28 грудня 2018 року № 301 "Про початок моніторингу закупівель", розпочато моніторинг закупівель у відповідності Додатків 1-3 до цього наказу (т. 1 а.с. 166).

У відповідності до Додатку до вищезазначеного наказу, до вказаного моніторингу була включена закупівля № UA-2018-09-05-002251-а (т.1 а.с. 167).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі унікальний номер закупівля № UA-2018-09-05-002251-а "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул.Підгородська, Поневача Юлія, Павлюка Олександра, Загоскіна у м. Мукачево", В.о. начальника управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатскій області затверджено Висновок "про результати моніторингу закупівлі" від 17 січня 2019 року № 2, яким, зокрема, встановлено, невідповідність переможця TOB "Реглес-С.І.С." кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: встановлено відсутність документального підтвердження: - копій аналогічних договорів про виконання аналогічних робіт; - копій листів - відгуків від контрагентів із зазначенням якості виконання робіт. Також встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця TOB "Реглес-С.І.С." умовам тендерної документації в частині надання банківської гарантії без накладення ЕЦП банка - гаранта з терміном дії меншим ніж вимагалось тендерною документацією Замовника; - встановлено відсутність ліцензії НБУ та документу, що підтверджує повноваження особи, яка підписує банківську гарантію (т. 1 а.с. 168-170).

Позивач, вважаючи наказ Західного офісу Держаудитслужби України від 28 грудня 2018 № 301 "Про початок моніторингу закупівель" та Висновок "Про результати моніторингу закупівлі" № UA-2018-09-05-002251-а "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія, Павлюка Олександра, Загоскіна у м.Мукачево", у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель протиправними, звернувся до суду з вимогами про їх скасування.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

В розумінні пунктів 28 - 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII: тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 2 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно з частиною першою статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

На підставі частини четвертої статті 28 Закону № 922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У частині сьомій статті 28 Закону № 922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, в обгрунтування правомірності оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі № 2 від 17.01.2019 скаржник вказує на те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі . За результатами моніторингу закупівлі встановлено невідповідність переможця ТОВ "Реглес-С.І.С." кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі , а саме:

- п. 3.2 Додатку 2 тендерної документації: на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт не надано копій договорів про виконання аналогічних робіт, копій листів із зазначенням якості виконання робіт;

-п.2 Розділу 1 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції": встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам тендерної документації в частині надання банківської гарантії без накладення ЕЦП банка-гаранта з терміном дії меншим, ніж вимагалось тендерною документацією Замовника та не подано документи, що підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію та ліцензію НБУ.

Також згідно доводів скаржника, аналогічним є договір подібний за змістом, своєю правовою природою та предметом закупівлі. Наголошує, що судом не враховано наявність відмінностей між предметами закупівлі будівництво та реконструкція .

Задовольняючи позовну вимогу про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі "Будівництво системи водопостачання та каналізації по вул. Підгородська, Поневача Юлія , Павлюка Олександра , Загоскіна у м. Мукачево" в частині порушення вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень." Суд першої інстанції врахував обставини, встановлені Західним апеляційним адміністративним судом у постанові від 25.09.2019 у справі №907/770/18.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку дій (бездіяльності) суб`єкта владних повноважень щодо відповідності критеріям правомірності, визначених ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1ст. 72 КАС Українидоказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3ст. 90 КАС України).

В силу ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п.3.1 Додатку 2 до тендерної документації в підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям вимагається наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів - довідка, що містить інформацію про досвід виконання аналогічних робіт як переможця тендерних торгів. Згідно з п. 3.2 цього Додатку на підтвердженні інформації, зазначеної у п. 3.1 подаються договори про виконання аналогічних робіт (копії) та копії листів - відгуків від контрагентів за такими договорами із визначенням якості виконаних робіт.

Зі змісту постанови Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі №907/770/18 слідує, що ТОВ "Реглес-С.І.С." до тендерної пропозиції на предмет закупівлі додало дві довідки про інформацію щодо досвіду виконання аналогічних договорів, за змістом яких підтверджено наявність у ТОВ "Реглес-С.І.С." досвіду виконання аналогічних договорів із виконання заявлених робіт, які є предметом закупівлі.

Ці довідки містять посилання на:

- договір від 19.12.2017 № 28Р/2, предметом якого є будівництво ділянки водопроводу по вул. Кооперативна до існуючої катери по вул. Т. Масарика (закольцовка) у м. Мукачево; договір від 27.12.2016 № 12 щодо реконструкції системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ № 2 по вул. Ак. Павлова, 14 у м.Мукачево;

- договір № 5 від 28.07.2016 щодо реконструкції системи водопостачання, каналізації і санвузлів ЗОШ № 20 по вул. Пушкіна, 17/1 у м. Мукачево.

Верховний Суд встановив, що виконанання договору підряду від 28.07.2016 № 5, укладений між Відділом капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради та ТОВ "Реглес-С.І.С.", предметом якого є реконструкція системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ № 20 по вул. Пушкіна, 17/1 в м. Мукачево, підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, довідкою Відділу капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради від 07.02.2019 №78/01-08.

Однак не враховано договору від 19.12.2017 №28Р/2, оскільки такий було укладено не з ТОВ "Реглес-С.І.С.".

Крім того, встановлено, що ТОВ "Реглес-С.І.С.", звертаючись до тендерного комітету Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради з тендерною пропозицією, надало банківську гарантію № G0818/1914 зі строком дії до 29.12.2018 і до такої банківської гарантії було внесено зміни, зокрема продовжено термін дії гарантії до 22.01.2019 включно.

Водночас, колегія суддів зауважує, що порушення прав, свобод чи інтересів особи - це фактичний наслідок протиправного рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень щодо неї. Моментом порушення є момент прийняття рішення, вчинення дій чи бездіяльності, які породжують або можуть породити в майбутньому негативні правові наслідки для особи у вигляді виникнення, зміни чи припинення певних правовідносин за її участю. Іншими словами, таке рішення (дії чи бездіяльність) є юридичним фактом, котрий має існувати на момент звернення до суду, передувати йому та підтверджуватися належними доказами.

Отже, виходячи з наведеного, скасуванню оскаржуваного рішення (висновку), має передувати встановлення судом порушення діями та/або бездіяльністю, рішенням цього суб`єкта прав позивача й, відповідно, визнання їх протиправними, що також випливає й зі змісту приписів статті 245 КАС України.

Разом з тим, в даному випадку, предметом адміністративного позову є правомірність висновку управління Західного офісу Держаудитслужби від 17.01.2019 №2 щодо встановлення порушень Замовником вимог п.1 та п.4 ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі , що існували на момент їх виявлення органом державного фінансового контролю.

Згаданим судовим рішенням суду касаційної інстанції підтверджується обставина, що наданий учасником в підтвердження інформації, зазначеній у довідках про досвід виконання аналогічних робіт, договір від 19.12.2017 №28Р/2 було укладено не з ТОВ "Реглес-С.І.С.", а тому такий не є належним доказом наявності документально підтвердженого досвіду виконання учасником аналогічних договорів.

Щодо другого наданого учасником в підтвердження наявності відповідного досвіду договору, колегія суддів звертає увагу, що його предметом є реконструкція системи водопостачання, каналізації та санвузлів ЗОШ № 20 по вул. Пушкіна, 17/1 в м. Мукачево, тобто вказаний договір за предметом є відмінним від предмету тендерної документації будівництво . Крім того, суд касаційної інстанції вказує, що виконання цього договору підтверджується, зокрема актами приймання виконаних будівельних робіт, довідкою Відділу капітального будівництва виконавчого комітету Мукачівської міської ради від 07.02.2019 № 78/01-08.

Тобто, за згаданим договором на дату проведення відкритих торгів (25.09.2018) та на час формування відповідачем висновку за наслідками здійснення моніторингу про результати моніторингу закупівлі №2 від 17.01.2019 роботи з реконструкції закінченими не були, а тому наданий учасником договір № 5 від 28.07.2016 щодо реконструкції системи водопостачання, каналізації і санвузлів ЗОШ № 20 по вул. Пушкіна, 17/1 у м.Мукачево не є належним підтвердженням наявності в учасника досвіду виконання аналогічних робіт з огляду на неможливість надання оцінки якості виконаної роботи та дотримання виконацем умов договору до завершення робіт та їх прийняття замовником.

Крім того, необхідність врахування конкретного виду робіт, послуг, товарів як предмета закупівлі з метою надання аналогічних договорів на підтвердження наявності відповідного досвіду підтверджено в постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року в справі № 826/11824/17.

Також колегія суддів зауважує, що довідки про досвід виконання аналогічних договорів ТОВ Реглес - С.І.С. замовнику надано 25.09.2018, тобто у день засідання тендерного комітету, а згідно тендерної документації на закупівлю робіт кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 23.09.2018, відтак подані після закінчення строків для подання тендерної пропозиції документи не є складовою тендерної пропозиції та не підлягали дослідженню на відповідність умовам документації.

Беручи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що Західним офісом Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області виконано покладений ч.2 ст. 78 КАС України обов`язок щодо доказування правомірності прийнятого висновку.

Наведені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Рішення суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог сторонами не оскаржено, а тому відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України апеляційному перегляду в цій частині не підлягає.

Відповідно до частини першоїстатті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду результат вирішення апеляційної скарги, характер спірних правовідносин та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 242, 308, 309, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області задовольнити, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 липня 2020 року у справі № 260/127/19 - скасувати.

В задоволенні адміністративного позову Управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Реглес-С.І.С.", про визнання протиправними та скасування наказу та висновку відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Глушко судді О. І. Довга З. М. Матковська Постанова складена в повному обсязі 18.11.2020.