Постанова

від 18.11.2020 по справі 640/4194/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/4194/19 Суддя першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на прийняте за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Ассетс ЛТД до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю Ассетс ЛТД (далі - Позивач, ТОВ Ассетс ЛТД ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Відповідач, Департамент архбудконтролю) про визнання протиправною та скасування постанови від 28.02.2019 року №21/19/073-1947 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2020 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що перевірка ТОВ Ассетс ЛТД без прийняття Департаментом архбудконтролю наказу про продовження строків її проведення свідчить про її протиправність, а оскаржуваною постановою накладено на Позивача штраф за правопорушення, яке останній не вчиняв.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі. Свою позицію обґрунтовує тим, що згідно практики Верховного Суду продовження строку перевірки на підставі службової записки чи проставлення резолюції вважається письмовим рішенням керівника органу про продовження перевірки. Крім того, підкреслює, що судом було залишено поза увагою факт порушення Позивачем як підрядною організацією п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016, оскільки загальний журнал робіт оформлено неналежним чином.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 09.09.2020 року, яке у подальшому було відкладено на 18.11.2020 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ Ассетс ЛТД просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - в силі. Свою позицію обґрунтовує тим, що у постановою Шостого апеляційного адміністративного суду у справі №640/12557/19 встановлено протиправність проведеної перевірки, а відтак підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

У судовому засіданні представник Департаменту архбудконтролю доводи апеляційної скарги підтримав та просив її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

При ухваленні оскаржуваного рішення, суд першої інстанції встановив, що у період з 31.01.2019 року по 15.02.2019 року працівниками Департаменту архбудконтролюлю у зв`язку з поданням декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єкта з незначними наслідками (СС1) від 17.01.2019 року №КВ141190170800 (а.с. 72-79) на підставі наказу від 21.01.2019 року №72 (а.с. 80), направлень від 31.01.2019 року №б/н (а.с. 81-82) та від 14.02.2019 року №б/н (а.с. 84-85), службової записки з резолюцією про продовження строків (а.с. 83) було проведено позапланову перевірку об`єкта: Реконструкція нежитлових приміщень №1 та №2 нежитлового (громадського) будинку під автосалон на вул. Живописна, 2-А у Святошинському районі міста Києва , замовником якого є ТОВ Клінінг Авто Груп , підрядником - ТОВ Ассетс ЛТД , з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Результати перевірки зафіксовані в акті від 15.02.2019 року №б/н (а.с. 13-38).

У ході перевірки було встановлено, зокрема, порушення пункту 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва замовником будівництва ТОВ Клінінг Авто Груп та підрядником ТОВ АССЕТС ЛТД , оскільки за результатами виконаних будівельних робіт надано виконавчу документацію (акти на закриття прихованих робіт, загальний журнал робіт), яка оформлена з порушенням будівельних норм, стандартів і правил та не в повному обсязі, а саме: не вказано список інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві; загальний журнал робіт не прошнурований та не скріплений печаткою будівельної організації, яка його видала; в актах на закриття прихованих робіт не вказано номери креслень проектної документації та дату їх складання.

На підставі викладених в акті перевірки висновків Відповідачем 15.02.2019 року винесено, зокрема, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким висунуто вимогу усунути встановлені порушення до 08.03.2019 року (а.с. 39-40).

Крім того, 15.02.2019 року Департаментом архбудконтролю складено протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності у присутності уповноваженої особи Позивача Лисенка С.В. відносно ТОВ АССЕТС ЛТД про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті Реконструкція нежитлових приміщень №1 та №2 нежитлового (громадського) будинку під автосалон на вул. Живописна, 2-А у Святошинському районі міста Києва виявлено порушення, зокрема, Позивачем за результатами виконаних надано виконавчу документацію (акти на закриття прихованих робіт, загальний журнал робіт), яка оформлена з порушенням будівельних норм, стандартів і правил та не в повному обсязі, а саме: не вказано список інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві; загальний журнал робіт не прошнурований та не скріплений печаткою будівельної організації, яка його видала; в актах на закриття прихованих робіт не вказано номери креслень проектної документації та дату їх складання, чим порушено пункт 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва . Відповідальність за порушення передбачена пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності . Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10:00 28.02.2019 року. У протоколі міститься відмітка про надіслання поштою для ознайомлення та підпису (а.с. 41-44).

У подальшому, постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2019 року №21/19/073-1947 у зв`язку з порушенням вимог пункту 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва ТОВ Ассенс ЛТД визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено на підприємство штраф у сумі 34 578,00 грн. (а.с. 45-47).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон) та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553), а також ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності і п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на відсутність у Департаменту архбудконтролю правових підстав для проведення перевірки поза межами встановлених строків та ненадання доказів порушення Позивачем вимог п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016.

З такими висновками суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на таке.

Положеннями ч. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Згідно п. 2 Порядку №553 у редакції, яка була чинною на момент призначення перевірки, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Відповідно до п. 5, абз. 1 п. 7 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Зі змісту п. 7 Порядку № 553 вбачається, що підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Отже, загальна тривалість позапланової перевірки не може перевищувати дванадцяти робочих днів з урахуванням одноразового продовження строку її проведення за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника. При цьому, формою рішення про таке продовження є саме наказ на проведення перевірки у розумінні положень п. 7 Порядку №553.

Як було вірно встановлено раніше, перевірка проводилася у період з 31.01.2019 року по 13.02.2019 року на підставі наказу від 28.01.2019 року №72 та з 14.02.2019 року по 15.02.2019 року на підставі наказу від 28.01.2019 року №72. Тобто, як вірно зауважив суд першої інстанції, перевірку проведено в межах встановленого строку протягом 12 робочих днів.

Проте, із змісту пояснень Відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, Окружний адміністративний суд міста Києва правильно встановив, що наказ про проведення позапланової перевірки Департамент архбудконтролю видав 28.01.2019 року. У подальшому ж, згідно письмового рішення керівника контролюючого органу перевірку продовжено на два робочих дні в строк з 14.02.2019 року по 15.02.2019 року.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів на підтвердження наявності письмового рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника про продовження строку проведення перевірки, призначеної згідно наказу від 28.01.2019 року №72. Відсутність такого наказу випливає й із змісту апеляційної скарги, в якій Апелянт наголошує на тому, що резолюція чи службова записка є достатньою підставою для продовження строку проведення перевірки.

У контексті наведеного судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що, як було зазначено вище, формою рішення про продовження перевірки є саме наказ на проведення перевірки у розумінні положень п. 7 Порядку №553.

Аналогічна позиція підтримана і Верховним Судом, зокрема, у постанові від 10.11.2020 року у справі №826/17770/18, в якій зазначено, що письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.

Відсутність такого наказу свідчить про безпідставність продовження позапланової перевірки, а відтак є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення понад встановлений пунктом 7 Порядку №553 десятиденний строк і, як наслідок, зумовлює скасування рішень прийнятих за результатами проведення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю.

Така ж правова позиція висловлена й у постановах Верховного Суду від 17.07.2019 року у справі №822/714/16, від 23.10.2019 року у справі №822/678/16, від 28.01.2020 року у справі 820/6909/16, від 26.02.2020 року у справі №826/7847/17.

З урахуванням викладеного у зв`язку з відсутністю доказів наявності мотивованого письмового рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника про продовження строку проведення перевірки від 28.01.2019 року №72 суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що Відповідачем продовжено строк проведення позапланової перевірки Позивача за відсутності обґрунтованих підстав для її продовження.

Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 року у справі №21-425а14 висловив правову позицію, зі змісту якої випливає, що чинним законодавством встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, у тому числі її продовження. Невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що у справі Рисовський проти України (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип належного урядування , зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Системний аналіз наведених норм у своїй сукупності дає підстави для висновку, що акт перевірки, отриманий в результаті документальної виїзної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених ч. 2 ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Аналогічна за змістом позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.03.2018 року у справі № 810/1438/17.

Крім іншого, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2020 року у справі №640/4194/19 за позовом ТОВ Клінінг Авто Груп до Департаменту архбудконтролю встановлено, що оскільки позапланову перевірку здійснено Відповідачем в період з 31.01.2019 року по 15.02.2019 року, у той час як вже 24.01.2019 року Позивачем зареєстровано право власності на об`єкт будівництва Реконструкція нежитлових приміщень №1 та №2 нежитлового (громадського) будинку під автосалон на вул. Живописній, 2-А, Святошинський район, м. Київ , то, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у справі № 465/1461/16-а, така перевірка є незаконною, що відповідно є підставою для визнання протиправними актів, оформлених за результатами цього державного архітектурно-будівельного контролю.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції про відсутність підстав для накладення на ТОВ Ассетс ЛТД штрафу, передбаченого п. 6 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , колегія суддів у розрізі доводів апеляційної скарги вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 6 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу, за ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Поряд з цим, матеріали справи свідчать, що штрафні санкції застосовані до Позивача у зв`язку з порушенням останнім вимог п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , яким визначено перелік необхідної виконавчої документації, яка оформлюється за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація.

До виконавчої документації належать: а) загальний журнал робіт (додаток А); б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б); в) журнал авторського нагляду відповідно до [19] та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В.1.2-5; г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В); д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г); е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2; ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій відповідно до [20]; і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Вимоги ж до загального журналу робіт наведені у додатку А до ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва .

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, Департамент архбудконтролю при проведенні перевірки дійшов висновку, що ТОВ Ассетс ЛТД за результатами виконаних робіт надано виконавчу документацію (акти на закриття прихованих робіт, загальний журнал робіт), оформлену з порушенням будівельних норм, стандартів і правил та не в повному обсязі, а саме: не вказано список інженерно-технічного персоналу, який зайнятий на будівництві; загальний журнал робіт не прошнурований та не скріплений печаткою будівельної організації, яка його видала; в актах на закриття прихованих робіт не вказано номери креслень проектної документації та дату їх складання, чим порушено п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва .

Проте, як вірно підкреслено Окружним адміністративним судом міста Києва, аналіз змісту пункту 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва свідчить, що даною нормою визначено перелік виконавчої документації, а не порядок її ведення, у зв`язку з чим накладення штрафу на підставі п. 6 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у зв`язку з порушенням Позивачем вимог п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 є безпідставним.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 травня 2020 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено 18 листопада 2020 року.