Постанова

від 19.11.2020 по справі 560/7316/20

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/7316/20

Головуючий у 1-й інстанції: Гнап Д.Д.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

19 листопада 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Курка О. П.

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

апелянта: ОСОБА_1

представника апелянта: Прокопчук Віти Михайлівни

представника третьої особи: Сопрука Віталія Миколайовича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року (ухвалене в м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області, в якому просив:

- визнати протиправними дії членів Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області;

- скасувати постанову № 67 Встановлення результатів виборів депутатів Хмельницької районної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 09.11.2020 р. о 23 год. 50 хв. та протокол Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про результати виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 09.11.2020 p.;

- скасувати протокол Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №1 від 09.11.2020 р. о 23. год. 40 хв.;

- скасувати протокол Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №5 від 09.11.2020 р. о 23. год. 40 хв.;

- зобов`язати Хмельницьку району територіальну виборчу комісію Хмельницького району Хмельницької області провести повторний перерахунок підсумків голосів з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіальних округів №1 та №5;

- зобов`язати Хмельницьку району територіальну виборчу комісію Хмельницького району Хмельницької області після повторного перерахунку голосів встановити результати виборів депутатів Хмельницької районної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись із вказаним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт зазначає про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме не залучення до участі у справі як третю особу на стороні відповідача Хмельницьку регіональну організацію політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ".

Серед іншого, апелянт вказує, що нормами Виборчого кодексу України, а саме ст.256, визначено строки встановлення результатів виборів депутатів.

При цьому, зазначає, що Виборчий кодекс України не містить підстав відстрочення дати чи зміни результатів виборів за рішенням суду, поза межами строку встановленого вказаним кодексом, а тому на переконання апелянта суд першої інстанції зобов`язуючи Хмельницьку районну територіальну виборчу комісію встановити повторні результати виборів, створив умови для умисного порушення відповідачем ст. 256 Виборчого кодексу України.

Також, апелянт зазначає, що зобов`язуючи відповідача встановити результат виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі, суд першої інстанції перебрав на себе дискреційні повноваження виборчої комісії, що на думку апелянта свідчить про протиправність рішення Хмельницького окружного адміністративного суду.

Крім того, апелянт вказує на те, що при відкритті провадження судом першої інстанції не було з`ясовано, які права позивача були порушені відповідачем.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року було задоволено клопотання ОСОБА_1 та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Хмельницьку регіональну організацію політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ".

Судова колегія зазначає, що 18.11.2020 року о 00:02 год. та 23:50 год. до суду від кандидата в депутати до Хмельницької районної ради округу № 6 - ОСОБА_3 надійшли апеляційні скарги, які не були підписані електронно цифровим підписом, у зв`язку з чим ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 та 19 листопада 2020 року були повернуті апелянту.

Також, 18.11.2020 року від кандидата в депутати до Хмельницької районної ради округу № 6 - ОСОБА_3 на електронну адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшла заява про застосування заходів процесуального примусу за зловживання процесуальними правами, яка ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19.11.2020 року була повернута апелянту без розгляду.

18 листопада 2020 року від Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області надійшла заява про розгляд справи без їх участі. Крім того, у вказані заяві відповідач наголосив, що копії протоколів про підсумки голосування в межах територіальних виборчих округів № 1 та № 5, які містяться в матеріалах справи, а також копія протоколу Хмельницької районної територіальної виборчої комісії про результати вборів депутатів до Хмельницької районної ради Хмельницької області відповідають оригіналам.

19 листопада 2020 року до суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів, який не підписаний електронно цифровим підписом, у зв`язку з чим ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року був повернутий заявнику без розгляду.

Також, 19 листопада 2020 року від третьої особи до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній підтримує доводи викладені в апеляційній скарзі, просить суд її задовольнити та закрити провадження у справі.

Апелянт, його представник та представник третьої особи, апеляційну скаргу підтримали, просили суд її задовольнити.

Позивач в судове засідання не з`явився. Про час, день та місце розгляду справи повідомлений завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що постановою Верховної Ради України від 15 липня 2020 року № 795-IX Про призначення чергових місцевих виборів у 2020 році призначені чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів на неділю, 25 жовтня 2020 року.

Постановою Центральної виборчої комісії від 30 серпня 2020 року № 208 Про початок виборчого процесу місцевих виборів 25 жовтня 2020 року оголошено початок виборчого процесу місцевих виборів з 05 вересня 2020 року, призначених на 25 жовтня 2020 року.

ОСОБА_2 є кандидатом в депутати від політичної партії "Команда Симчишина" з виборів депутатів Хмельницької районної ради, що підтверджується посвідченням №796 від 29.09.2020.

Відповідно до копії протоколу Антонінської селищної територіальної виборчої комісії про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу №1 в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 141 (сто сорок один) голос.

Відповідно до копії протоколу Красилівської міської територіальної виборчої комісії про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу № 1 в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛА ТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 332 ( триста тридцять два) голоси.

Відповідно до копії протоколу Заслучненської сільської територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу № 1 в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 79 (сімдесят дев`ять) голосів.

Відповідно до копії протоколу Щиборівської сільської територіальної виборчої комісії про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу № 1 в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 117 (сто сімнадцять ) голосів.

Відповідно до копії протоколу Теофіпольської селищної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу № 1 (з позначкою уточнений) в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 600 (шістсот) голосів.

Сумарна кількість - 1269 голосів (141 + 332 + 79 + 117 + 600).

Хмельницькою районною територіальною виборчою комісією Хмельницького району Хмельницької області складено протокол про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №1 від 09.11.2020 р. о 23. год. 40 хв. У пункті 15 зазначеного протоколу вказано, що кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від Хмельницької обласної партійної організації "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" - 1419 голосів.

Відповідно до копії протоколу Вовковинецької селищної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу № 5 в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 123 (сто двадцять три) голоси.

Відповідно до копії протоколу Деражнянської міської територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу № 5 в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 286 (двісті вісімдесят шість) голосів.

Відповідно до копії протоколу Зіньківської сільської територіальної виборчої комісії про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу № 5 в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 42 (сорок два) голоси.

Відповідно до копії протоколу Віньковецької селищної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу № 5 в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у мелісах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 297 (двісті дев`яносто сім) голосів.

Відповідно до копії протоколу Летичівської селищної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах частини територіального виборчого округу № 5 в пункті 15 протоколу Кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) - Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" набрала - 265 (двісті шістдесят п`ять) голосів.

Сумарна кількість - 1013 голосів (123 + 286 + 42 + 297 + 265 ).

Хмельницькою районною територіальною виборчою комісією Хмельницького району Хмельницької області складено протокол про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №5 від 09.11.2020 р. о 23. год. 40 хв. У пункті 15 зазначеного протоколу вказано, що кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від Хмельницької обласної партійної організації "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" - 1113 голосів.

Хмельницькою районною територіальною виборчою комісією Хмельницького району Хмельницької області складено протокол про результати виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 09.11.2020 та о 23 год. 50 хв прийнято постанову №67 Встановлення результатів виборів депутатів Хмельницької районної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі .

Відповідно до пункту 9 даного протоколу кількість голосів виборців, які підтримали територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від Хмельницької обласної партійної організації "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" у першому територіальному виборчому окрузі - 1419, у п`ятому - 1113 голосів.

Протоколи підписані секретарем та усіма членами територіальної виборчої комісії без зауважень. Записи у протоколі є розбірливими та не містять виправлень, підчищень або описок, завірені печаткою територіальної виборчої комісії.

Позивач не погоджуючись з прийнятими Хмельницькою районною територіальною виборчою комісію Хмельницького району Хмельницької області рішеннями, оформленими протоколами щодо кількості голосів виборців, звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що оскільки сторони не оскаржують рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, тому колегія суддів здійснює перегляд оскаржуваного судового рішення в межах апеляційної скарги ОСОБА_1 , щодо задоволених позовних вимог.

Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Положення пункту 2 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Згідно з частиною 3 статті 9 КАС України кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Гарантії права громадян на участь у виборах, регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів визначає Виборчий кодекс України (далі - ВК України).

Згідно ч.1 ст.1 ВК України, вибори в Україні є основною формою народного волевиявлення, способом безпосереднього здійснення влади Українським народом.

Відповідно до ч.1 ст.20 ВК України, виборчий процес - це здійснення протягом встановленого цим Кодексом періоду часу суб`єктами, визначеними статтею 22 цього Кодексу, виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, встановленням та офіційним оголошенням (офіційним оприлюдненням) їх результатів.

Згідно ч.1 ст.22 ВК України суб`єктом виборчого процесу відповідних виборів є 1) виборець, який має право голосу на відповідних виборах; 2) виборча комісія, уповноважена здійснювати підготовку і проведення відповідних виборів; 3) партія (організація партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах; 4) кандидат, зареєстрований для участі у відповідних виборах у порядку, встановленому цим Кодексом; 5) офіційний спостерігач від кандидата чи партії (організації партії) - суб`єкта відповідного виборчого процесу або від громадської організації, зареєстрований у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частина 1 статті 33 ВК України визначає, що виборчі комісії є спеціальними колегіальними органами, уповноваженими організовувати підготовку та проведення виборів і забезпечувати реалізацію виборчих прав громадян України, додержання та однакове застосування виборчого законодавства.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.196 ВК України, виборчий процес місцевих виборів включає такі етапи зокрема, як підрахунок голосів виборців, установлення підсумків голосування і результатів місцевих виборів.

Виборчий процес завершується через 15 днів після офіційного оприлюднення результатів місцевих виборів у порядку, передбаченому цим Кодексом (ч.3 ст.196 ВК України).

Частиною 3 статті 206 ВК встановлено, що територіальна виборча комісія, яка відповідно до частини першої статті 255 цього Кодексу встановлює підсумки голосування на відповідних місцевих виборах, під час організації підготовки і проведення таких виборів здійснює повноваження, передбачені пунктами 3, 11, 12, 15, 16, 20-22 частини другої цієї статті, передає дільничним виборчим комісіям виборчі бюлетені, складає протокол про підсумки голосування з відповідних місцевих виборів та транспортує його разом з іншою виборчою документацією до виборчої комісії, яка встановлює результати таких виборів:

1) сільська, селищна, міська виборча комісія складає протокол про підсумки голосування з відповідних виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної ради у територіальних виборчих округах, частині територіального виборчого округу, утворених у межах відповідно села, селища, міста (чи відповідної територіальної громади), та передає його виборчій комісії Автономної Республіки Крим, відповідній обласній виборчій комісії;

2) районна в місті виборча комісія складає і передає міській виборчій комісії:

а) протокол про підсумки голосування з виборів депутатів міської ради в територіальному виборчому окрузі чи його частині (у міській територіальній громаді з кількістю виборців 10 тисяч і більше) або в багатомандатних виборчих округах (у міській територіальній громаді з кількістю виборців до 10 тисяч);

б) протокол про підсумки голосування з виборів міського голови;

3) сільська, селищна, міська виборча комісія складає та передає до районної виборчої комісії протокол про підсумки голосування з виборів депутатів відповідної районної ради в територіальному виборчому окрузі, частині територіального виборчого округу, утворених у межах відповідно села, селища, міста (чи відповідної територіальної громади), та передає встановлені підсумки до відповідної районної виборчої комісії.

Стаття 250 ВК визначає порядок підрахунку голосів на виборчій дільниці.

Частиною 1 цієї статті передбачено, що підсумкове засідання дільничної виборчої комісії розпочинається після закінчення голосування виборців на виборчій дільниці і проводиться у тому самому приміщенні, де відбувалося голосування. Підсумкове засідання проводиться без перерви і закінчується після складення та підписання протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці.

Згідно абзацу 2 ч.2 ст. 250 ВК підрахунок голосів виборців з кожних місцевих виборів завершується складанням протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів в порядку, визначеному статтею 251 цього Кодексу.

Частиною 5 цієї статті передбачено, що підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці здійснюється відкрито і прозоро виключно членами дільничної виборчої комісії. Підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці проводиться у послідовності викладених положень цієї статті та у порядку, встановленому Центральною виборчою комісією

Стаття 254 ВК визначає порядок прийняття та розгляду виборчих документів дільничних виборчих комісій територіальною виборчою комісією.

Відповідно до частини 1 та 2 цієї статті з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.

Засідання територіальної виборчої комісії, зазначене у частині першій цієї статті, оформляється протоколом безперервного засідання, який підписується головою або головуючим на засіданні, а також секретарем виборчої комісії та/або членом виборчої комісії, який виконував на зазначеному засіданні обов`язки секретаря. До протоколу приєднуються (за наявності) окремі думки членів виборчої комісії, які брали участь у засіданні і не згодні з прийнятим окружною виборчою комісією рішенням.

Відповідно до частин 1-4 статті 255 територіальні виборчі комісії встановлюють підсумки голосування шляхом складання відповідного протоколу з таких місцевих виборів: 1) виборча комісія Автономної Республіки Крим, обласна виборча комісія - протоколу про підсумки голосування з відповідних виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної ради в межах територіального виборчого округу на підставі протоколів відповідних сільських, селищних, міських виборчих комісій про підсумки голосування в межах частини цього округу; 2) міська (міста з кількістю виборців 10 тисяч і більше) виборча комісія - протоколу про підсумки голосування з виборів депутатів міської ради в межах територіального виборчого округу на підставі протоколів районних в місті виборчих комісій про підсумки голосування в межах частини цього округу; 3) сільська, селищна, міська: а) протоколу про підсумки голосування з відповідних виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної ради; б) протоколу про підсумки голосування з виборів депутатів відповідної районної ради в територіальному виборчому окрузі; 4) районна в місті виборча комісія: а) протоколу про підсумки голосування з виборів депутатів міської ради в територіальному виборчому окрузі чи його частині (у міській територіальній громаді з кількістю виборців 10 тисяч і більше) або в багатомандатних виборчих округах (у міській територіальній громаді з кількістю виборців до 10 тисяч); б) протоколу про підсумки голосування з виборів міського голови.

Протоколи про підсумки голосування з виборів депутатів сільської, селищної, міської (міста без районного поділу) ради у відповідних багатомандатних виборчих округах, сільського, селищного, міського (міста без районного поділу) голови територіальною виборчою комісією, що встановлює результати виборів, не складаються. Протокол про результати виборів складається в такому разі безпосередньо на підставі протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців з відповідних місцевих виборів.

Територіальна виборча комісія після прийняття і розгляду протоколів (у тому числі з позначкою "Уточнений") дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях на підставі цих протоколів, а в разі повторного підрахунку голосів виборців - протоколів територіальної виборчої комісії про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці не пізніш як на дев`ятий день з дня голосування (а у разі проведення повторного голосування - не пізніше як на третій день з дня повторного голосування) встановлює та заносить до протоколу про підсумки голосування по кожному виборчому округу з відповідних місцевих виборів такі відомості: 1) кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничними виборчими комісіями; 2) кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничними виборчими комісіями; 3) кількість виборців, включених до списків виборців на виборчих дільницях; 4) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені; 5) кількість виборців, внесених до витягів із списку виборців для голосування за місцем перебування на виборчих дільницях; 6) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені у приміщенні для голосування; 7) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені за місцем перебування; 8) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні у приміщенні для голосування; 9) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні за місцем перебування; 10) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні; 11) кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню, виявлених на виборчих дільницях; 12) кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними; 13) відсоток загальної кількості виборчих бюлетенів, визнаних недійсними, у відношенні до загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні.

До протоколу територіальної виборчої комісії про підсумки голосування у відповідному багатомандатному виборчому окрузі, єдиному одномандатному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів, крім відомостей, зазначених у частині другій цієї статті, цифрами і прописом заносяться відомості про кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата у депутати в багатомандатному виборчому окрузі, за кожного кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови.

До протоколу територіальної виборчої комісії про підсумки голосування у територіальному виборчому окрузі з виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті, а також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількістю виборців 10 тисяч і більше), крім відомостей, зазначених у частині другій цієї статті, цифрами і прописом заносяться: 1) сумарна кількість голосів виборців, які підтримали територіальні виборчі списки усіх організацій партій в межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу); 2) кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список від кожної організації партії в межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу); 3) кількість голосів виборців, які підтримали кожного кандидата, включеного до територіального виборчого списку від кожної організації партії, в межах територіального виборчого округу; 4) кількість голосів виборців, які підтримали весь територіальний виборчий список, не підтримавши окремого кандидата з цього списку, від кожної організації партії в межах територіального виборчого округу.

Відповідно до частин 6-7 статті 255 ВК України відомості про підсумки голосування в межах виборчого округу заносяться цифрами до протоколу територіальної виборчої комісії про підсумки голосування з відповідних місцевих виборів по кожній виборчій дільниці і сумарно по виборчому округу (частині виборчого округу).

Протокол про підсумки голосування у відповідному виборчому окрузі (частині виборчого округу) складається територіальною виборчою комісією у трьох примірниках. Примірники протоколів нумеруються і мають однакову юридичну силу. Протокол територіальної виборчої комісії про підсумки голосування може виготовлятися за допомогою технічних засобів.

Частинами 9-11 статті 255 ВК України встановлено, що у протоколі про підсумки голосування зазначаються дата і час (година і хвилини) його підписання членами територіальної виборчої комісії. Кожен примірник протоколу підписується головою, заступником голови, секретарем та іншими членами територіальної виборчої комісії, присутніми на засіданні виборчої комісії. Член територіальної виборчої комісії, присутній на засіданні комісії, зобов`язаний підписати протокол про підсумки голосування. У разі незгоди з діями комісії чи підсумками голосування, зафіксованими у протоколі про підсумки голосування, член комісії підписує протокол із позначкою "З окремою думкою". Письмовий виклад окремої думки додається до відповідного протоколу про підсумки голосування. У разі відсутності підпису члена територіальної виборчої комісії у протоколі про підсумки голосування напроти його прізвища зазначається причина відсутності підпису. Протокол підписується та засвідчується печаткою територіальної виборчої комісії лише після його остаточного заповнення. Перший і другий примірники протоколу про підсумки голосування з відповідних місцевих виборів також мають право підписати кандидати, довірені особи кандидатів, уповноважені особи організацій партій, офіційні спостерігачі, які були присутні на засіданні територіальної виборчої комісії при встановленні підсумків голосування. Непідписання протоколу окремими членами виборчої комісії не має правових наслідків для дійсності протоколу.

Члену відповідної територіальної виборчої комісії, кандидату, його довіреній особі, уповноваженій особі організації партії, офіційному спостерігачу, які були присутніми на засіданні під час складання протоколу, на його прохання невідкладно видається копія протоколу територіальної виборчої комісії про підсумки голосування (у тому числі з позначкою "Уточнений") з розрахунку по одній копії протоколу для члена комісії, кандидата, кожної організації партії та по одній копії протоколу для офіційного спостерігача (групи спостерігачів) від кожної громадської організації, іноземної держави або міжнародної організації. Зазначені копії підписуються на кожній сторінці головою та секретарем територіальної виборчої комісії і скріплюються печаткою виборчої комісії. Копії протоколу територіальної виборчої комісії про підсумки голосування можуть виготовлятися за допомогою технічних засобів.

Якщо після підписання зазначеного протоколу до транспортування його до виборчої комісії, яка встановлює результати виборів, виборча комісія виявила в ньому неточності (описку чи помилку в цифрах), вона на своєму засіданні розглядає питання про внесення змін до протоколу шляхом складання нового протоколу, на якому робиться позначка "Уточнений". Протокол з позначкою "Уточнений" складається і підписується у порядку та в кількості примірників, встановлених цією статтею.

Абзацом 2 частини 15 статті 255 ВК України встановлено, що у разі прийняття відповідною територіальною виборчою комісією, яка встановлює результати відповідних виборів, рішення про зобов`язання виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу про підсумки голосування з позначкою "Уточнений", територіальна виборча комісія, яка встановлює підсумки голосування, розглядає питання про внесення змін до відповідного протоколу на своєму засіданні та складає протокол з позначкою "Уточнений" у строк, визначений територіальною виборчою комісією, яка встановлює результати виборів. Протокол про підсумки голосування з позначкою "Уточнений", невідкладно після його складання, транспортується до територіальної виборчої комісії, яка встановлює результати виборів, в порядку, визначеному цією статтею.

Відповідно до частини 19 статті 255 ВК України протокол про підсумки голосування приймається територіальною виборчою комісією, яка встановлює результати відповідних місцевих виборів, в порядку, передбаченому статтею 254 цього Кодексу.

Статтею 256 ВК визначено порядок встановлення результатів виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті, а також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількістю виборців 10 тисяч і більше).

Так, частиною 1 цієї статті передбачено, що виборча комісія Автономної Республіки Крим, обласна, районна, районна у місті, міська, сільська, селищна виборча комісія на своєму засіданні на підставі протоколів про підсумки голосування в межах територіальних виборчих округів з відповідних місцевих виборів (у тому числі з позначкою "Уточнений") не пізніш як на дванадцятий день після дня голосування встановлює результати виборів депутатів у єдиному багатомандатному виборчому окрузі, про що складає протокол про результати виборів.

Територіальна виборча комісія зобов`язана встановити результати виборів депутатів незалежно від кількості виборчих дільниць/виборчих округів, на яких/в межах яких голосування не було організовано і проведено відповідно до вимог цього Кодексу.

Абзацом 5 цієї частини статті встановлено, що до протоколу про результати виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті, а також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількістю виборців 10 тисяч і більше) заносяться прописом та цифрами такі відомості: 1) кількість виборчих бюлетенів, виготовлених на замовлення територіальної виборчої комісії; 2) кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничними виборчими комісіями; 3) кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничними виборчими комісіями; 4) кількість виборців, включених до списків виборців на виборчих дільницях; 5) кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені; 6) кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню, виявлених на виборчих дільницях; 7) кількість виборців, які взяли участь у голосуванні; 8) кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними;9) кількість голосів виборців, які підтримали територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від кожної організації партії, у кожному територіальному окрузі; 10) кількість голосів виборців, які підтримали кожного кандидата, включеного до територіального виборчого списку кандидатів у депутати від кожної організації партії, у кожному територіальному окрузі; 11) кількість голосів виборців, які підтримали весь територіальний список кандидатів у депутати від кожної організації партії, не підтримавши конкретного кандидата з цього списку, у кожному територіальному окрузі; 12) сумарна кількість голосів виборців, які підтримали усі територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від кожної організації партії, в усіх територіальних округах у межах єдиного багатомандатного округу; 13) загальна кількість голосів виборців, які підтримали усі територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від усіх організацій партій, в усіх територіальних округах у межах єдиного багатомандатного округу;14) відсоток сумарної кількості голосів виборців, які підтримали усі територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від кожної організації партії, в усіх територіальних округах у межах єдиного багатомандатного виборчого округу (пункт 12 цієї частини) у відношенні до загальної кількості голосів виборців, які підтримали усі територіальні виборчі списки кандидатів у депутати від усіх організацій партій в усіх територіальних округах у межах єдиного багатомандатного виборчого округу (пункт 13 цієї частини).

До протоколу про результати виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті, а також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількістю виборців 10 тисяч і більше) заносяться прописом та цифрами також відомості, передбачені статтями 257-259 цього Кодексу.

Частинами 2-3 статті 256 ВК України встановлено, що відомості про результати голосування цифрами заносяться до протоколу територіальної виборчої комісії про результати виборів депутатів. Відомості, зазначені у пунктах 2-8 частини першої цієї статті, заносяться по кожному територіальному виборчому округу і сумарно по єдиному багатомандатному виборчому округу, а відомості, зазначені у пунктах 9-11 частини першої цієї статті, - по кожному територіальному виборчому округу. При цьому відомості, зазначені у пункті 14 частини першої цієї статті, визначаються з точністю до сотих часток відсотка. Протокол про результати виборів депутатів складається у двох примірниках, підписується головою, заступниками голови, секретарем та іншими членами територіальної виборчої комісії, присутніми на засіданні відповідної виборчої комісії, та засвідчується печаткою цієї виборчої комісії. У протоколі зазначаються дата і час (година і хвилини) його підписання членами відповідної виборчої комісії. У разі незгоди із встановленими результатами виборів, зафіксованими у протоколі територіальної виборчої комісії, член цієї виборчої комісії підписує протокол із позначкою "З окремою думкою". Письмовий виклад окремої думки додається до протоколу про результати виборів депутатів. У разі відсутності у протоколі підпису члена територіальної виборчої комісії напроти його прізвища зазначається причина відсутності члена цієї виборчої комісії на її засіданні. Перший примірник протоколу мають право підписати кандидати в депутати, представники партій у територіальній виборчій комісії, присутні під час встановлення результатів виборів депутатів. Зміст протоколу невідкладно оприлюднюється на офіційному веб-сайті (за наявності) територіальної виборчої комісії, веб-сайті Верховної Ради Автономної Республіки Крим, відповідної місцевої ради (за наявності) або в інший визначений цими комісіями спосіб та може оприлюднюватися на веб-сайті регіонального або територіального представництва Центральної виборчої комісії.

Відомості про результати виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, районної у місті, а також міської, сільської, селищної ради (територіальної громади з кількістю виборців 10 тисяч і більше) невідкладно передаються до Центральної виборчої комісії у встановленому нею порядку.

Територіальна виборча комісія на підставі відомостей, зазначених у пункті 12 частини першої цієї статті, визначає організації партій, які мають право на участь у розподілі депутатських мандатів. Право на участь у розподілі депутатських мандатів набувають організації партій, на підтримку територіальних виборчих списків від яких у межах єдиного багатомандатного округу подано 5 і більше відсотків загальної кількості голосів виборців, які підтримали територіальні виборчі списки від усіх організацій партій, у межах єдиного багатомандатного округу.

Системний аналіз викладених вище правових норм дає підстави вважати, що відповідач на своєму засіданні на підставі протоколів про підсумки голосування в межах територіального виборчого округу встановлює результати виборів депутатів районної ради і до протоколу про результати виборів депутатів заносяться необхідні відомості, в тому числі відомості стосовно кількості голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від кожної місцевої організації партії у межах територіального виборчого округу.

Колегія суддів зазначає, що під час апеляційного розгляду справи було досліджено протоколи Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №1 та №5 від 09.11.2020 о 23:40 год. та протокол Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про результати виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 09.11.2020 року.

Слід зазначити, що вищезазначені протоколи відрізняються від результатів голосів, які зазначені у протоколах Антонінської селищної територіальної виборчої комісії, Красилівської міської територіальної виборчої комісії, Заслучненської сільської територіальної виборчої комісії, Щиборівської сільської територіальної виборчої комісії, Теофіпольської селищної територіальної виборчої комісії, Вовковинецької селищної територіальної виборчої комісії, Деражнянської міської територіальної виборчої комісії, Зіньківської сільської територіальної виборчої комісії, Віньковецької селищної територіальної виборчої комісії, Летичівської селищної територіальної виборчої комісії.

Зі змісту вказаних протоколів судом встановлено, що відповідно до пункту 15 протоколу Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області від 09.11.2020 року о 23:40 год. про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №1 кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від Хмельницької обласної партійної організації "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" - 1419 голосів.

Проте, сумарна кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від Хмельницької регіональної організації політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) 1269 голосів (141 + 332 + 79 + 117 + 600). Вказана обставина підтверджується завіреними копіями протоколів Антонінської селищної територіальної виборчої комісії, Красилівської міської територіальної виборчої комісії, Заслучненської сільської територіальної виборчої комісії, Щиборівської сільської територіальної виборчої комісії, Теофіпольської селищної територіальної виборчої комісії, які надані позивачем до позову, достовірність яких не заперечувалось сторонами.

Також, із пункту 15 протоколу Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області від 09.11.2020 року о 23:40 год. про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №5 вбачається, що кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від Хмельницької обласної партійної організації "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" - 1113 голосів.

Проте, сумарна кількість голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список кандидатів у депутати від Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" у межах територіального виборчого округу (частини територіального виборчого округу) 1013 голосів (123 + 286 + 42 + 297 + 265 ). Вказані обставини підтверджується завіреними копіями протоколів Вовковинецької селищної територіальної виборчої комісії, Деражнянської міської територіальної виборчої комісії, Зіньківської сільської територіальної виборчої комісії, Віньковецької селищної територіальної виборчої комісії, Летичівської селищної територіальної виборчої комісії, які надані до суду позивачем.

Водночас, колегія суддів зауважує, що вищезазначені протоколи підписані секретарем та усіма членами територіальної виборчої комісії без зауважень. Записи у протоколі є розбірливими та не містять виправлень, підчищень або описок, завірені печаткою територіальної виборчої комісії.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, колегією суддів встановлено, що кількість голосів відданих за Хмельницьку регіональну організацію політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ", зазначена у протоколах Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №1 та №5 від 09.11.2020 та протоколі Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про результати виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 09.11.2020 о 23:40 год. відрізняється від сумарної кількості голосів, зазначеної в протоколах територіальних виборчих комісій в межах округів №1 та №5.

З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що позивачем доведено наявність ознак протиправності оскаржуваних протоколів та постанови відповідача, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позиції суду першої інстанції про визнання протиправними дій членів Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області та скасування постанови № 67 Встановлення результатів виборів депутатів Хмельницької районної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 09.11.2020 о 23:50 год., протоколу Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про результати виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 09.11.2020 p. та протоколів про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіальних округів №1 та №5 від 09.11.2020 року о 23:40 год.

При цьому, суд відхиляє аргументи апелянта про те, що судом першої інстанції не враховано та не досліджено спірні протоколи та постанову, так як матеріали справи містять всі докази із вказаного питання, які були досліджені судом, і на підставі яких було винесено рішення суду.

Даючи оцінку доводам апелянта стосовно того, що Виборчим кодексом України не передбачено повторного перерахунку підсумків голосів з виборів депутатів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 64 Виборчого кодексу України визначено, що суб`єкт виборчого процесу може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, до суду в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України.

Згідно ч.2 вказаної статті до суду шляхом подання позовної заяви оскаржуються:

1) рішення, дії, бездіяльність Центральної виборчої комісії, дії або бездіяльність члена Центральної виборчої комісії;

1-1) рішення чи дії окружної виборчої комісії, рішення чи дії територіальної виборчої комісії, крім встановлених цим Кодексом випадків;

1-2) дії чи бездіяльність члена окружної виборчої комісії, територіальної виборчої комісії;

2) дії чи бездіяльність кандидата;

3) рішення чи дії партії (організації партії), громадського об`єднання, їх посадових осіб чи повноважних представників, що стосуються виборчого процесу, крім тих рішень чи дій, які відповідно до закону, статуту (положення) належать до їхньої внутрішньої діяльності або виключної компетенції;

4) дії чи бездіяльність довіреної особи кандидата, уповноваженої особи партії (організації партії);

5) дії чи бездіяльність офіційного спостерігача від кандидата, партії (організації партії) - суб`єкта відповідного виборчого процесу, громадської організації;

6) рішення, дії чи бездіяльність органів виконавчої влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, закладів та організацій, їх посадових та службових осіб;

7) рішення, дії чи бездіяльність засобів масової інформації, інформаційних агентств, їх власників, посадових і службових осіб, творчих працівників.

3. Рішення, дії чи бездіяльність виборчих комісій, їх членів, визначених статтею 65 цього Кодексу, також можуть оскаржуватися до суду шляхом подання позовної заяви.

Частиною 6 статті 64 Виборчого кодексу України унормовано, що у разі скасування судом рішення виборчої комісії, у тому числі з питання визнання голосування на виборчій дільниці недійсним, встановлення підсумків голосування та результатів виборів, рішення з цього питання приймає виборча комісія, рішення якої було скасовано, або відповідна виборча комісія вищого рівня на підставі рішення суду. При цьому, якщо рішення не було скасовано з формальних підстав, виборча комісія не може прийняти рішення, яке по суті повторює скасоване рішення.

Тобто, колегія суддів наголошує, що Виборчим кодексом України, чітко передбачено право суб`єкта виборчого процесу на оскарження відповідних дій та рішення виборчої комісії до суду, як і наявність повноважень у суду щодо визнання таких дій протиправними, та зобов`язання вчинити певні дії, що свідчить про безпідставність доводів апелянта в цій частині.

Аналізуючи доводи апелянта про те, що встановлення результатів виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі є дискреційними повноваженнями відповідача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів РЄ державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Ради Європи 11 травня 1980 на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Водночас, згідно з пунктом 4 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про зобов`язання відповідача вчинити певні дії.

Відповідно до частини третьої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Відповідно до частини 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Верховний Суд України у постанові від 16.09.2015 року у справі № 826/4418/14 зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі Hasan and Chaush v. Bulgaria № 30985/96).

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача провести повторний перерахунок підсумків голосів з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіальних округів №1 та №5.

Згідно приписів ч.1 ст. 278 КАС України , суд, установивши порушення законодавства про вибори чи референдум, визначає у рішенні спосіб захисту порушених прав та інтересів, а також порядок усунення усіх наслідків цих порушень відповідно до закону або приймає інше визначене законом рішення.

Таким чином, оскільки, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції було встановлено невідповідності кількості голосів у спірних протоколах, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що правильним способом захисту порушених прав позивача буде зобов`язання Хмельницьку району територіальну виборчу комісію Хмельницького району Хмельницької області провести повторний перерахунок підсумків голосів та встановити результати голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі з урахуванням результатів проведення повторного підрахунку кількості голосів у межах територіальних округів №1 та №5.

При цьому, колегія суддів наголошує, що в даному випадку суд першої інстанції не зобов`язував відповідача прийняти конкретне рішення за наслідками повторного підрахунку голосів, а лише вказав на спосіб усунення виявлених помилок у спірних протоколах та прийняття рішення у відповідності до вимог чинного законодавства.

Таким чином, виходячи із вищевикладених та досліджених по справі доказів, суд апеляційної інстанції вважає, що позовна заява підлягає задоволенню частково і в цій частині рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим.

Також, судова колегія зазначає, що судом першої інстанції не було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Хмельницьку регіональну організацію політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ", однак, з метою повного, всебічного розгляду справи та не допущення порушень прав вказаної організації, судом апеляційної інстанції було залучено до участі вказану третю особу та з урахуванням усіх наявних в матеріалах доказів та доводів викладених в апеляційній скарзі, судом апеляційної інстанції була надана оцінку обставинам справи.

Колегія суддів критично ставиться до доводів апелянта, що судом першої інстанції при відкритті провадження не було з`ясовано, які права позивача були порушені відповідачем, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 273 КАС України визначено особливості провадження у справах щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності виборчих комісій, комісій з референдуму, членів цих комісій.

Відповідно до ч.ч.1 та 2 вказаної статті право оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність виборчих комісій, комісій з референдуму, членів цих комісій мають суб`єкти відповідного виборчого процесу (крім виборчої комісії), а також ініціативна група референдуму, інші суб`єкти ініціювання референдуму.

Виборець, учасник всеукраїнського референдуму (громадянин України, який має право голосу у відповідних виборах або референдумі) може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність виборчої комісії, комісії з референдуму, членів цих комісій, якщо такі рішення, дія чи бездіяльність безпосередньо порушують його виборчі права або інтереси щодо участі у виборчому процесі чи процесі референдуму.

Враховуючи, що позивач є кандидатом в депутати від політичної партії "Кандидата Симчишина" з виборів в депутати Хмельницької районної ради, що підтверджується посвідченням №796 від 29.09.2020 року, а тому вважаючи, що відповідачем протиправно та незаконно встановлено результати виборів, що було встановлено, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, які порушують його виборчі права та інтереси, звернувся до суду за захистом своїх прав, як виборець, що свідчить про помилковість доводів апелянта.

Колегія суддів зазначає, що ч.3 ст. 317 КАС України визначено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду.

Оскільки, судом апеляційної інстанції встановлено факт порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме п.4 ч.3 ст.317 КАС України, тому вказані підстави свідчать про необхідність скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.

Враховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції по суті прийнято законно та обґрунтовано з дотриманням норм матеріального права, а тому виходячи з вищевикладеної аргументації та мотивації викладеної судом апеляційної інстанції, судова колегія вважає, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що будь-яких належних та допустимих доказів правомірності дій відповідача у даному випадку, які б слугували підставою для скасування рішення суду першої інстанції апелянтом не надано.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Водночас, апелянтом не доведено суду правомірність прийняття оскаржуваних відповідачем протоколів та постанови, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частиною 2 ст. 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Суд зазначає, що ОСОБА_1 до суду подано дану апеляційну скаргу без доказів сплати судового збору.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 оскаржується рішення суду першої інстанції, яким було частково задоволено вимоги немайнового характеру.

Таким чином, за подання апеляційної скарги на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року стягненню з ОСОБА_1 на користь Державного бюджету України підлягає несплачений судовий збір в розмірі 1261,20грн. (840,80*150%) .

Керуючись ст.ст. 243, 250, 270, 273, 278,308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії скасувати.

Позов ОСОБА_2 до Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Хмельницька регіональна організація політичної партії "ОПОЗИЦІЙНА ПЛАТФОРМА - ЗА ЖИТТЯ" задовольнити частково.

Визнати протиправними дії членів Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області.

Скасувати постанову № 67 Встановлення результатів виборів депутатів Хмельницької районної ради в Єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 09.11.2020 р. о 23 год. 50 хв. та протокол Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про результати виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі від 09.11.2020 p.

Скасувати протокол Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №1 від 09.11.2020 р. о 23. год. 40 хв.;

Скасувати протокол Хмельницької районної територіальної виборчої комісії Хмельницького району Хмельницької області про підсумки голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіального округу №5 від 09.11.2020 р. о 23. год. 40 хв.;

Зобов`язати Хмельницьку району територіальну виборчу комісію Хмельницького району Хмельницької області провести повторний перерахунок підсумків голосів з виборів депутатів Хмельницької районної ради у межах територіальних округів №1 та №5.

Зобов`язати Хмельницьку району територіальну виборчу комісію Хмельницького району Хмельницької області повторно встановити результати голосування з виборів депутатів Хмельницької районної ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі з урахуванням висновків суду в цій справі та результатів проведення повторного підрахунку кількості голосів у межах територіальних округів №1 та №5.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Гонтарук В. М. Судді Біла Л.М. Курко О. П.