Постанова

від 21.10.2020 по справі 910/2712/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" жовтня 2020 р. Справа№ 910/2712/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Алданової С.О.

при секретарі Гуцал О.В.

за участю представників

від позивача за первісним позовом: Остапенко Є.С.(ордер серія ДП №1414000044 від 20.08.2020 року)

від відповідача за первісним позовом: Гаврилюк Т.В. (ордер серія КС №780742 від 08.09.2020 року)

від третьої особи: не з`явилися

розглянувши у відкритому судовому

засіданні апеляційну

скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний"

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 р.

у справі №910/2712/19 (суддя Грєхова О.А.)

за первісним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій

"Сонячний"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія

біометричних систем"

про стягнення 165 000 грн.

та за зустрічним

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія

біометричних систем"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій

"Сонячний"

третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача за зустрічним позовом

Приватне підприємство "Науково-виробниче підприємство

"Джерело Плюс"

про стягнення заборгованості у розмірі 172 626,16 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем" про стягнення 165 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за Договором на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" № 009-18 від 25.09.2018, в частині впровадження строк встановлений Договором.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 року у справі № 910/2712/19 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю. Витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову покладено на позивача за первісним позовом. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю. Витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову покладено на позивача за зустрічним позовом.

Відмовляючи в задоволенні первісного та зустрічного позовів суд першої інстанції зазначив, що оскільки позивачем за первісним позовом не надано жодного доказу, який би підтверджував саме повне невиконання виконавцем робіт за Договором, як і позивачем за зустрічним позовом, не надано жодного доказу, який би підтверджував виконання виконавцем робіт за Договором у повному обсязі, а з матеріалів справи неможливо встановити фактичний обсяг виконаних виконавцем робіт.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 року у справі № 910/2712/19 частково та ухвалити нове рішення у частині задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем" про стягнення 165 000 грн.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, а також невірно застосовано норми та процесуального та матеріального права які мають значення для справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2020 року, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - Євсіков О.О., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 року у справі № 910/2712/19 - залишено без руху Товариству з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" було надано строк 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків шляхом надання до Північного апеляційного господарського суду докази про сплату судового збору, в сумі 2 881,50 грн., та докази про доплату судового збору, в сумі 831 грн.

27.08.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача за первісним позовом надійшла заява про усунення недоліків, а саме докази доплати судового збору.

Розпорядження № 09.1-08/2761/20 Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Євсіков О.О. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2712/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2020 р апеляційну скаргу у справі №910/2712/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 року у справі № 910/2712/19. Розгляд справи призначено на 30.09.2020 року.

14.09.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача первісним позовом надійшла заява про приєднання доказів до матеріалів справи та відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядження № 09.1-08/3514/20 Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2712/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 р апеляційну скаргу у справі №910/2712/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Коротун О.М., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 року прийнято справу №910/2712/19 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Коротун О.М., Алданова С.О. Розгляд справи №910/2712/19 призначено на 21.10.2020 року.

Розпорядження № 09.1-08/3946/20 Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2712/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 р апеляційну скаргу у справі №910/2712/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В. Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 року справу №910/2712/19 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

Представник позивача за первісним позовом у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2018 у справі №910/3503/18 скасувати частково, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача за первісним позовом у поясненнях, наданих у судовому засіданні, заперечував проти доводів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду як таке, що прийняте з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.

21.10.2020р. представники третьої особи у судове засідання не з`явились. Причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодекс) України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників третьої особи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши доказ; проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справ; правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила таке.

22 вересня 2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лабораторія Біометричних Систем" (далі - підрядник) укладено Договір на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" № 009-18 (далі - Договір), за умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується виконати впровадження автоматизованої системи "Aquarius" (далі - АС).

Склад обладнання, конфігурація налаштувань, інші технологічні особливості, що мають суттєве значення погоджуються сторонами в Додатку № 1 до цього Договору, який після підписання сторонами стає невід`ємною частиною цього Договору. У разі суперечностей між змістом Договору та конкретним Додатком, перевага надається такому Додатку (п. 1.2 Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору виконавець зобов`язаний провести постачання та впровадження АС.

Згідно з п. 2.2 Договору замовник зобов`язаний прийняти та оплатити послугу з впровадження АС відповідно до умов цього Договору.

Пунктом 2.3 Договору узгоджено, що під терміном "послуги" та "надання послуг" тут і надалі мається на увазі як надання послуг (які споживаються замовником у ході надання послуг виконавця), так і виконання робіт (матеріальний результат робіт передається виконавцем замовнику).

У відповідності до п. 3.1 Договору договірна вартість впровадження одного комплексу АС за цим Договором становить 330 000 грн., без ПДВ, ПДВ не сплачується.

Пунктом 3.2 Договору узгоджено, що протягом 15 днів з моменту підписання Договору замовник перераховує попередню оплату в розмірі 165 000 грн. без ПДВ.

Виконавець розпочинає роботи за Договором після перерахування оплати зазначеної в п. 3.2 Договору (п. 3.3 Договору).

Згідно з п. 3.4 Договору термін виконання робіт - два місяці з моменту отримання попередньої оплати.

За умовами п. 3.5 Договору остаточний розрахунок у сумі 165 000 грн. виконується замовником на протязі двох місяців, після підписання Акту прийому-здачі робіт.

Відповідно до п. 4.1 Договору впровадження АС здійснюється виконавцем за адресою: 51453, Дніпропетровська область, Павлоградський район, село Вербки, вул. Лісова, будинок 3, (санаторій "Сонячний").

Передача обладнання, програмного забезпечення та документації до них здійснюється за супровідними документами виконавця (п. 6.1 Договору).

Згідно з п. 6.2 Договору після завершення робіт виконавець подає замовнику Акт здачі-приймання виконаних робіт, підписаний виконавцем.

Пунктом 6.3 Договору узгоджено, що замовник протягом п`яти днів з дня отримання Акта здачі-приймання робіт повинен надати виконавцю підписаний Акт здачі-приймання робіт, або вмотивовану відмову у прийманні робіт.

У разі мотивованої відмови замовника сторонами складається двосторонній Акт з переліком необхідних доробок та строків їх виконання (п. 6.4 Договору).

У відповідності до п. 6.5 Договору якщо впродовж зазначеного строку замовник не підпише Акт і не заявить претензію, послуги вважаються прийнятими замовником, а Акт підписаним.

Відповідно до ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України умови Договору застосовуються до відносин, які виникли до його укладення та набирають чинності з моменту його підписання сторонами, та діють до 31.12.2018, а в частині розрахунків, до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 8.1 Договору).

На виконання пункту 3.2 Договору замовником перераховано виконавцю аванс в розмірі 165 000 грн., згідно платіжного доручення № 800 від 28.09.2018 на суму 165 000 грн.

Замовник звернувся до виконавця із Претензією вих. № 1528 від 10.12.2018 у якій зазначив, що оскільки до 28.11.2018 виконавець не розпочав виконання робіт, що виключило можливість впровадження автоматизованої системи у строки, встановлені Договором, замовник на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України заявляє про розірвання Договору та вимагає повернути попередню оплату у розмірі 165 000 грн.

В свою чергу, виконавець звернувся до замовника з листом № 0070 від 10.12.2018 до якого долучив претензію та акт приймання-передачі послуг на суму 330 000 грн.

В претензії виконавець зазначив, що станом на п`ятницю, 07.12.2018, роботи, що виконував замовник завершені не були, окрім того, у виконаній частині робіт були помічені суттєві недоліки, що унеможливлювали запуск обладнання "Aquarius" і становили небезпеку для персоналу замовника і відпочивальників санаторію, навівши наступний перелік недоліків:

- неналежне кріплення важкого обладнання АС "Aquarius" (3 модулі по 150 кг.) до легкої стіни будівлі замовника, що виконана з піно блоку. Технічні працівники замовника, виконуючи вказівки керівництва чітко усвідомлювали, що порушують технологію, але не виправили недолік, а спробували посилити конструкцію, для чого виготовили підпірку з легкої меблевої труби. У випадку зриву зі стіни обладнання (вагою 150 кг., з яких 100 літрів кип`ятку під тиском до 6 атмосфер), людина, що знаходиться в технічному приміщенні кювету неминуче отримає травми;

- оскільки бювет знаходиться в приміщенні басейну санаторію, на нього поширюються вимоги ПУЕ щодо додаткового захисту приміщень з підвищеною небезпекою, а саме встановлення захисних диференційних вимикачів або УЗО, що миттєво відключають напругу, якщо під струм потрапляє людина. Вказане обладнання відсутнє;

- насосна станція мінеральної води виконана із чорного металу. В результаті дії агресивного середовища мінеральної води, гідроксид заліза неминуче буде потрапляти в питні стаканчики відпочивальників. Вірогідно ця обставина не вплине на роботу АС "Aquarius", і тому не є критичною.

За наведених обставин, виконавець у претензії зазначив, що виконавцем прийнято рішення про відтермінування здачі в експлуатацію об`єкту АС "Aquarius" через неналежне виконання замовником взятих на себе обов`язків до моменту їх усунення.

При цьому, виконавець зазначив, що обладнання АС "Aquarius" було розроблено згідно технічного завдання, поставлене та встановлене в повному обсязі, а отже свої зобов`язання виконавцем виконані в повному обсязі, в зв`язку з чим замовнику направляється акт приймання-передачі послуг.

У відповідь на претензію виконавця, замовник листом вих. 1539 від 18.12.2018 зазначив, що претензія замовника була викликана тим, що автоматизована система "Aquarius" не була впроваджена, система не була встановлена, не була підключена та не почала працювати, а метою договору є саме проведення постачання та впровадження АС. Замовник зазначив, що про недоліки заявлені у Претензії виконавець не повідомляв до моменту направлення Акті прийому-передачі та претензії, а заявив про ці рекомендації лише тоді коли став вимагати повної оплати за Договором. Замовник зазначив, що під час складання технічного завдання до Договору виконавець не заявляв будь-яких претензій до приміщення розташування обладнання та не висловлював побажання до електричного обладнання приміщень та вузлів замовника.

Відтак, замовник зазначив, що автоматизована система не була впроваджена, як це було передбачено умовами Договору, в зв`язку з чим дані обставини унеможливлюють підписання акту прийому-передачі послуг за Договором та повторно вимагав повернути кошти у розмірі 165 000 грн.

В свою чергу у відповідь на претензію замовника, виконавець листом № 00732 від 04.01.2019 повідомив про необхідність розрахуватись згідно надісланим раніше Актом.

В зв`язку з викладеним, оскільки кошти у розмірі 165 000 грн. повернуті виконавцем не були, позивач за первісним позовом звернувся із позовною заявою про стягнення суми у розмірі 165 000 грн., сплаченої у якості попередньої оплати за Договором, у зв`язку з його розірванням на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України.

В свою чергу, Товариством з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем" подано зустрічний позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" про стягнення заборгованості у розмірі 172 626,16 грн. з огляду на порушенням відповідачем зобов`язань за Договором на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" № 009-18 від 25.09.2018, в частині здійснення розрахунків за впроваджену автоматизовану систему "Aquarius".

Відповідач за первісним позовом, заперечуючи проти позову, зазначає, що протягом жовтня-листопада 2018 року між сторонами здійснювалась комунікація електронними засобами обміну інформації, за результатами якої позивач за первісним позовом погодив дизайнерське рішення щодо АС "Aquarius", при цьому, відповідач за первісним позовом зазначає, що відповідач гальмував процес виконання Договору, що виразилось у довгому процесі погодження ним дизайнерських рішень.

Також, відповідач зазначає, що у означений період відповідачем за первісним позовом здійснювався збір усього обладнання для створення АС "Aquarius", за результатами чого, відповідачем за первісним позовом поставлено бойлери в кількості три штуки за місцем перебування учасника позивача - ОСОБА_1 .

Виконавець зазначає, що 26.11.2018 виконавцем повідомлено замовнику, що орієнтовним днем приїзду його працівника буде четвер - 29.11.2018, та було зазначено, що остаточне налаштування АС проводитиметься протягом одного дня і для цього необхідна присутність інженерно-технічного персоналу замовника. 28.11.2018 виконавцем повідомлено замовника про перенесення кінцевого налаштування (остаточного впровадження) АС на вівторок 04.12.2018, оскільки останні комплектуючі АС були отримані тільки напередодні.

Виконавець зазначає, що 03.12.2018 виконавець попередив замовника про свій приїзд 04.12.2018 для остаточного впровадження АС та 04.12.2018 прибув за місцезнаходженням замовника, що підтверджується проїзними документами та впровадив АС, що підтверджується фото таблицею.

З огляду на викладене, виконавець зазначає, що на момент подання позивачем за первісним позовом позову, відповідач за первісним позовом виконав умови Договору, а позивач за первісним позовом розрахунки за Договором не здійснив.

Також, відповідач за первісним позовом зазначає, що Договір є змішаним і містить ознаки договору підряду, договору про надання послуг та договору про виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт, а відтак відносини сторін за Договором мають регулюватись не тільки положеннями законодавства про підряд.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що на момент направлення позивачем відповідачу претензії з односторонньою відмовою від Договору на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України, для такої відмови були відсутні правові підстави, оскільки відповідач виконав умови Договору у повному обсязі, а позивач безпідставно відмовився від підписання Акту приймання-передачі. При цьому, виконавець зазначає, що навіть у разі, якщо б відповідачем дійсно не виконувалися роботи, положення ч. 2 ст. 849 ЦК України могли бути застосовані лише до закінчення строку виконання робіт, однак позивачем за первісним позовом таке повідомлення здійснено 10.12.2018, а роботи були здійснені позивачем 07.12.2018.

У зв`язку з викладеним, виконавець зазначає, що вимоги ст. 1212 ЦК України не можуть бути застосовані, оскільки Договір є чинним, і передоплата за Договором була здійснена позивачем за первісним позовом за наявності правових підстав, дія яких не відпала.

Відповідач за зустрічним позовом в свою чергу, у відзиві на позовну заяву зазначає, що надані виконавцем копії товарних чеків про придбання товарів не містять ідентифікуючих ознак, які дають підстави віднести їх до відносин сторін за Договором. Відповідач за зустрічним позовом зазначає, що бойлери були придбані у ОСОБА_2 та жодних доказів передачі їх саме замовнику виконавцем матеріали справи не містять, при цьому, відповідач за зустрічним позовом зазначає, що умови Договору не містять жодних умов щодо купівлі бойлерів.

Також, відповідач за зустрічним позовом зазначає, що виконавцем про недоліки було заявлено після його розірвання.

Відповідач за зустрічним позовом зазначає, що обставина щодо прибуття пана ОСОБА_2 до санаторію 04.12.2018 та перебування його там 4 дні відповідачем за зустрічним позовом не заперечується, однак, залучений відповідачем за зустрічним позовом технік, якого ОСОБА_2 демонструє на фото таблицях пояснив, що дійсно працював із влаштуванням бойлерів та трубопроводів, однак над чим працював ОСОБА_2 , він не знає.

Крім того, позивач за первісним позовом зазначає, що у зв`язку з невиконанням відповідачем умов Договору та відмовою подальшого вирішення спірного питання у позасудовому порядку, замовник був змушений звернутись до Товариства з обмеженою відповідальністю "Джерело Плюс" (далі - третя особа), яка на підставі укладеного Договору № 0102/2019 від 01.02.2019 виконала роботи з встановлення обладнання трьох модульного автоматичного електронного бювету для питного лікування, що підтверджується Актом передавання-приймання виконаних робіт від 04.03.2019, що як зазначає позивач за первісним позовом, додатково підтверджує невиконання відповідачем за первісним позовом робіт щодо впровадження АС "Aquarius".

Як вбачається з матеріалів справи, третя особа у поданих письмових поясненнях зазначила, що відповідно до укладеного між нею та позивачем за первісним позовом виконала роботи щодо встановлення, монтування та введення в експлуатацію обладнання трьох модульного автоматичного електронного бювету для питного лікування в повному обсязі за рахунок власних ресурсів, в тому числі обладнання та програмного обладнання.

Відповідно до ст. 11, 629 Цивільного кодексу України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України , одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ч. 1 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

За умовами Договору замовник доручає, а виконавець зобов`язується виконати впровадження автоматизованої системи "Aquarius" (далі - АС).

Склад обладнання, конфігурація налаштувань, інші технологічні особливості, що мають суттєве значення погоджуються сторонами в Додатку № 1 до цього Договору, який після підписання сторонами стає невід`ємною частиною цього Договору. У разі суперечностей між змістом Договору та конкретним Додатком, перевага надається такому Додатку (п. 1.2 Договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору виконавець зобов`язаний провести постачання та впровадження АС.

Згідно з п. 2.2 Договору замовник зобов`язаний прийняти та оплатити послугу з впровадження АС відповідно до умов цього Договору.

Пунктом 2.3 Договору узгоджено, що під терміном "послуги" та "надання послуг" тут і надалі мається на увазі як надання послуг (які споживаються замовником у ході надання послуг виконавця), так і виконання робіт (матеріальний результат робіт передається виконавцем замовнику).

З умов Договору вбачається, що за результатами виконання виконавцем комплексу робіт у замовника має бути впроваджена автоматизована система "Aquarius", а отже Договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Посилання позивача за зустрічним позовом на те, що укладений сторонами Договір є змішаним і містить ознаки договору підряду, договору про надання послуг та договору про виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт, судом відхиляються, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з договором про надання послуг важливим є не сам результат, а дії, які до нього призвели. З урахуванням наведених особливостей слід зазначити, що стаття 177 Цивільного кодексу України серед переліку об`єктів цивільних прав розглядає послугу як самостійний об`єкт, при цьому її характерною особливістю, на відміну від результатів робіт, є те, що послуга споживається замовником у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності виконавцем. Тобто, характерною ознакою послуги є відсутність результату майнового характеру, невіддільність від джерела або від одержувача та синхронність надання й одержання послуги.

Натомість у даному випадку, важливим є кінцевий результат майнового характеру - впроваджена автоматизована система "Aquarius", в зв`язку з чим, означений Договір не може бути кваліфікований як договір про надання послуг.

Статтею 892 ЦК України визначено, що за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов`язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов`язується прийняти виконану роботу та оплатити її.

Таким чином, Договори на виконання науково-дослідних робіт; дослідно-конструкторських та технологічних робіт є самостійними видами договорів, які у сукупності складають єдиний договірний тип з опосередкування відносин у сфері створення та передання результатів наукових досліджень.

Предметом договору на виконання науково-дослідних робіт є одержані в процесі проведення фундаментальних або прикладних наукових досліджень наукові результати, зокрема: нові знання, відкриття, винаходи, які можуть бути як очікуваними, так і прямо протилежними тим, на які розраховував замовник.

В свою чергу предметом договору на виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт є одержані в процесі доведення наукових і науково-технічних знань до стадії практичного використання науково-прикладні результати: нове конструктивне чи технологічне рішення, експериментальний зразок тощо.

Проте з Додатку № 1 до Договору яким сторонами узгоджено технічне завдання на впровадження автоматизованої системи "Aquarius", не вбачається наявність завдання замовника на наукові дослідження, розроблення зразку нового виробу та конструкторської документації на нього, нової технології тощо, оскільки за своєю суттю означений Додаток до Договору є фактично погодженою інструкцією автоматизованої системи "Aquarius", яка визначає її опис, складові частини та призначення, а не завдання замовника в розумінні ст. 892 ЦК України.

Як зазначає замовник, автоматизована система у визначений сторонами у Договорі строк не була впроваджена, в зв`язку з чим замовник звернувся до виконавця із претензією вих. № 1528 від 10.12.2018 у якій зазначив, що оскільки до 28.11.2018 виконавець не розпочав виконання робіт, що виключило можливість впровадження автоматизованої системи у строки, встановлені Договором, замовник на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України заявляє про розірвання Договору та вимагає повернути попередню оплату у розмірі 165 000 грн.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Частиною 2 ст. 598 ЦК України визначено, що припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2 ст. 849 ЦК України).

Згідно зі ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Виконавець розпочинає роботи за Договором після перерахування оплати зазначеної в п. 3.2 Договору (п. 3.3 Договору).

Згідно з п. 3.4 Договору термін виконання робіт - два місяці з моменту отримання попередньої оплати.

Пунктом 3.2 Договору узгоджено, що протягом 15 днів з моменту підписання Договору замовник перераховує попередню оплату в розмірі 165 000 грн. без ПДВ.

На виконання пункту 3.2 Договору замовником перераховано виконавцю аванс в розмірі 165 000 грн., згідно платіжного доручення № 800 від 28.09.2018 на суму 165 000 грн.

Таким чином, кінцевим строком виконання робіт за Договором - впровадження автоматизованої системи "Aquarius" є 28.11.2018.

З обставин справи вбачається та визнається обома сторонами, що 04.12.2018 керівник позивача за первісним позовом прибув до санаторію з метою виконання умов Договором та перебував у санаторії 4 днів.

При цьому, відповідач за первісним позовом зазначає, що з листування сторін вбачається перенесення строків впровадження системи, про що відповідач за первісним позовом повідомляв позивача за первісним позовом через електронне листування.

Разом з тим, з умов Договору не вбачається узгодження сторонами електронних адрес, через які може відбуватись листування між сторонами,

При цьому, надане позивачем за зустрічним позовом роздруковане електронне листування, яке як зазначає відповідач за первісним позовом, є листуванням між сторонами, також не може вважатись належним доказом, а саме електронним документом (копіями електронних документів) з огляду на наступне.

Частина перша статті 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" визначає, що електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Відповідно до частин першої, другої статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний підпис є обов`язковим реквізитом електронного документа, яка використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншим суб`єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершує створення електронного документа.

В свою чергу, надане позивачем роздруковане електронне листування, означених ознак не містить, що зокрема унеможливлює встановлення осіб такого листування та належність їх до сторін Договору.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11.06.2019 у справі № 904/2882/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18, від 28.12.2019 у справі № 922/788/19.

Водночас сам по собі факт приїзду керівника відповідача за первісним позовом після узгодженої кінцевої дати для виконання робіт на об`єкт для впровадження автоматизованої системи та допуск замовником такого керівника до об`єкту, не свідчить про автоматичне узгодження сторонами інших кінцевих строків.

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Жодних додаткових угод до Договору, у яких би сторонами було узгоджене відтермінування кінцевої дати виконання робіт, матеріали справи не містять, а відповідачем не надано.

Крім того, посилання відповідача за первісним позовом на те, що відповідач гальмував процес виконання Договору, що виразилось у довгому процесі погодження ним дизайнерських рішень, а отже має місце прострочення кредитора, судом відхиляються, з огляду на наступне.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 613 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 221 Господарського кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Частиною 4 статті 612 Цивільного кодексу України установлено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч. 3 ст. 220 Господарського кодексу України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Аналіз зазначених норм закону дає підстави стверджувати, що термін "кредитор" у ст. 613 ЦК України використовується умовно як сторона, що у зобов`язальних правовідносинах протистоїть особі, яка є боржником. Виходячи з чого, зазначені в ч. 4 ст. 612 ЦК України умови настають, зокрема, у разі невиконання кредитором свого зобов`язання за договором шляхом належного прийняття або неприйняття виконаного боржником зобов`язання за договором, внаслідок чого прострочення боржника не може настати до виконання кредитором свого обов`язку.

Однак ані з умов Договору, ані з технічного завдання, що є Додатком № 1 до Договору не вбачається узгодження сторонами обов`язкового погодження замовником дизайнерського рішення карток, як і наявність будь-яких строків такого погодження та перебування їх у причинно-наслідковому зв`язку із впровадженням всієї автоматизованої системи.

Разом з тим, судом враховано, що 28.11.2018 виконавцем повідомлено замовника про перенесення кінцевого налаштування (остаточного впровадження) АС на вівторок 04.12.2018, оскільки останні комплектуючі АС були отримані тільки напередодні.

Таким чином, оскільки у встановлений сторонами у Договорі строк - 28.11.2018, виконавець не розпочав роботи, а позивач за первісним позовом на підставі частини другої статті 849 ЦК України відмовився від Договору, надіславши відповідачу лист про розірвання Договору, то Договір є розірваним.

Як вбачається з матеріалів справи, у листі про розірвання Договору, замовник вимагав повернути сплачені на виконання умов Договору кошти у розмірі 165 000 грн.

Частиною 2 статті 570 Цивільного кодексу України визначено, що якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Водночас, за приписами положень чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). На відміну від завдатку аванс - це спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції. Аванс сплачується боржником у момент настання обов`язку платити та виконує функцію попередньої оплати.

Виконавець звернувся до замовника із листом № 0070 від 10.12.2018 до якого долучив претензію та акт приймання-передачі послуг на суму 330 000 грн.

У претензії виконавець зазначив, що станом на п`ятницю, 07.12.2018, роботи, що виконував замовник завершені не були, окрім того, в виконаній частині робіт були помічені суттєві недоліки, що унеможливлювали запуск обладнання "Aquarius" і становили небезпеку для персоналу замовника і відпочивальників санаторію, навівши наступний перелік недоліків:

- неналежне кріплення важкого обладнання АС "Aquarius" (3 модулі по 150 кг.) до легкої стіни будівлі замовника, що виконана з піно блоку. Технічні працівники замовника, виконуючи вказівки керівництва чітко усвідомлювали, що порушують технологію, але не виправили недолік, а спробували посилити конструкцію, для чого виготовили підпірку з легкої меблевої труби. У випадку зриву зі стіни обладнання (вагою 150 кг., з яких 100 літрів кип`ятку під тиском до 6 атмосфер), людина, що знаходиться в технічному приміщенні кювету неминуче отримає травми;

- оскільки бювет знаходиться в приміщенні басейну санаторію, на нього поширюються вимоги ПУЕ щодо додаткового захисту приміщень з підвищеною небезпекою, а саме встановлення захисних диференційних вимикачів або УЗО, що миттєво відключають напругу, якщо під струм потрапляє людина. Вказане обладнання відсутнє;

- насосна станція мінеральної води виконана із чорного металу. В результаті дії агресивного середовища мінеральної води, гідроксид заліза неминуче буде потрапляти в питні стаканчики відпочивальників. Вірогідно ця обставина не вплине на роботу АС "Aquarius", і тому не є критичною.

За наведених обставин, виконавець у претензії зазначив, що виконавцем прийнято рішення про відтермінування здачі в експлуатацію об`єкту АС "Aquarius" через неналежне виконання замовником взятих на себе обов`язків до моменту їх усунення.

При цьому, виконавець зазначив, що обладнання АС "Aquarius" було розроблено згідно технічного завдання, поставлене та встановлене в повному обсязі, а отже свої зобов`язання виконавцем виконані в повному обсязі, в зв`язку з чим замовнику направляється акт приймання-передачі послуг.

У відповідь на претензію виконавця, замовник листом вих. 1539 від 18.12.2018 зазначив, що претензія замовника була викликана тим, що автоматизована система "Aquarius" не була впроваджена, система не була встановлена, не була підключена та не почала працювати, а метою договору є саме проведення постачання та впровадження АС. Замовник зазначив, що про недоліки заявлені у Претензії виконавець не повідомляв до моменту направлення Акті прийому-передачі та претензії, а заявив про ці рекомендації лише тоді коли став вимагати повної оплати за Договором. Замовник зазначив, що під час складання технічного завдання до Договору виконавець не заявляв будь-яких претензій до приміщення розташування обладнання та не висловлював побажання до електричного обладнання приміщень та вузлів замовника.

Відтак, автоматизована система не була впроваджена, як це було передбачено умовами Договору, в зв`язку з чим дані обставини унеможливлюють підписання акту прийому-передачі послуг за Договором та повторно вимагав повернути кошти у розмірі 165 000 грн.

В свою чергу у відповідь на претензію замовника, виконавець листом № 00732 від 04.01.2019 повідомив про необхідність розрахуватись згідно з надісланим раніше Актом.

Стаття 853 ЦК України визначає, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Норми статті 853 ЦК України регламентують обов`язок замовника прийняти виконані роботи в період дії Договору, та не нівелюють обов`язок замовника розрахуватись за виконані роботи в разі подальшого розірвання Договору в односторонньому порядку, оскільки такі роботи бути виконані в період дії Договору та на виконання такого Договору, хоча і з порушенням строку їх виконання.

Як вбачається з фактичних обставин справи, виконавцем було виконано певний обсяг робіт за Договором, проте остаточний результат - впровадження автоматизованої системи "Aquarius" завершений не був, означена система не була введена в експлуатацію та прийнята на гарантійне обслуговування.

Третя особа у поданих письмових поясненнях зазначила, що відповідно до укладеного між нею та позивачем за первісним позовом, виконала роботи щодо встановлення, монтування та введення в експлуатацію обладнання трьох модульного автоматичного електронного бювету для питного лікування в повному обсязі за рахунок власних ресурсів, в тому числі обладнання та програмного обладнання.

У відповідності до п. 3.1 Договору договірна вартість впровадження одного комплексу АС за цим Договором становить 330 000 грн., без ПДВ, ПДВ не сплачується.

Жодних розрахунків означеної системи та її розрахунку як по роботам, так і по комплектуючим, сторонами не узгоджувалось.

Звертаючись з позовом до суду, позивач за первісним позовом визначив розмір позовних вимог виходячи із сплаченої суми попередньої оплати, а позивач за зустрічним позовом визначив суму позовних вимог, як різниця між вартістю впровадженої системи, узгодженою сторонами у Договорі, та сумою, сплаченою замовником.

Жодних власних розрахунків, які б давали можливість ідентифікувати вартість виконаних та невиконаних виконавцем робіт, її складових, у відповідності до Договору, сторонами до матеріалів справи не надано.

Крім того, судом першої інстанції неодноразово було призначено у даній справі комплексну судову експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз та Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення експерта поставлено наступні питання:

1) Який перелік та обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем" робіт за Договором на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" № 009-18 від 25.09.2018?

2) Яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Лабораторія біометричних систем" робіт за Договором на впровадження автоматизованої системи "Aquarius" № 009-18 від 25.09.2018, з урахуванням використаних матеріалів?

Однак, до Господарського суду міста Києва з надійшли матеріали справи № 910/2712/19 з повідомленням про неможливість виконання зазначеної експертизи та про відсутність в інституті фахівців відповідної галузі знань.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскільки позивачем за первісним позовом не надано жодного доказу, який би підтверджував саме повне невиконання виконавцем робіт за Договором, як і позивачем за зустрічним позовом, не надано жодного доказу, який би підтверджував виконання виконавцем робіт за Договором у повному обсязі.

Оскільки вимоги про стягнення заборгованості за виконані роботи в розмірі 165 000 грн. не підлягають задоволенню, похідним вимоги про стягнення пені та 3% річних та інфляційних втрат теж не підлягають задоволенню.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, обставини, викладені Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду м. Києва від 25.05.2020 р. в справі № 910/2712/19 прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, та з додержанням норм матеріального й процесуального права. У зв`язку із чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний".

Керуючись ст.ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 р. у справі №910/2712/19 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Сонячний".

4. Матеріали справи № 910/2712/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 23.11.2020р., в зв`язку з виходом судді Андрієнко В.В. з лікарняного.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді В.В.Андрієнко

С.О. Алданова