Рішення

від 21.10.2020 по справі 280/5194/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року 16 год. 15 хв.Справа № 280/5194/20 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Максименко Л.Я.

за участю секретаря судового засідання Биховської А.П.

представника позивача - не прибув

представника відповідача - Попової С.О.

представника третьої особи - Габуєва Г.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (69001, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України б. 46-А, код ЄДРПОУ 38461952)

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя вул. Перемоги. будинок 129, код ЄДРПОУ 41127371)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю РУФ БІЛДИНГ (69005, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 160, ЄДРПОУ 42726280)

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (далі - позивач) звернувся із позовною заявою до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати в повному обсязі висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 20.07.2020 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригування 3) , ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-001090-а, яким було встановлено порушення Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради частини 16 статті 29 Закону України Про публічні закупівлі під час розгляду тендерної пропозиції TOB РУФ БІЛДИНГ .

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що доводи, викладені у висновку є безпідставними та необґрунтованими, оскільки обов`язок замовника публічних закупівель щодо розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей виникає виключно, якщо такі невідповідності будуть виявлені у поданих ним документах та/або інформації, які подано у конкурсній пропозиції. Фактично така обставина не мала місця, оскільки під час розгляду конкурсних пропозицій ТОВ РУФ БІЛДИНГ тендерним комітетом було встановлено, що цим підприємством надані копії договорів на здійснення поточною ремонту та реконструкції у той час, як предметом закупівлі були роботи з капітального ремонту житлової будівлі, які є окремими різними видами робіт у відповідності до змісту статті 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . За таких обставин, вважає, що тендерний комітет замовника публічних закупівель зробив правомірний та обгрунтований висновок, що учасник публічних закупівель не підвердив наявності у нього досвіду виконання аналогічної роботи за предметом закупівель договору. Отже, було встановлено, що учасник не відповідає встановленим конкурсною документацією критеріям. У відповідності до приписів частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі та пунктом 3 розділу V тендерної документації, це є підставою для відхилення тендерних пропозицій учасника. Слід зазначити, що жодних невідповідностей у змісті поданих учасником документах та інформації виявлено не було, що виключає необхідність розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей. На підставі викладеного, просить суд задовольнити позовні вимоги.

Відповідач позов не визнав, надавши свій письмовий відзив від 10.09.2020 за вх. №42046. Зазначає, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі, посадовою особою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджено начальником Управління Ващенком Г.В. 20.07.2020 та оприлюднено 20.07.2020. Вказує, що в порушення вимог 9 ст.26 Закону України Про публічні закупівлі замовником не надано можливості ТОВ РУФ БІЛДИНГ шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, які б підтвердили кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) . Виходячи з викладеного, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригування 3) , ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-001090-а є правомірним, інформація, викладена в ньому, є достовірною, та такою що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель. Враховуючи викладене, просить суд відмовити у позові.

Третя особа письмових пояснень по суті спору не надала.

Ухвалою суду від 19.08.2020 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №280/5194/20. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ РУФ БІЛДИНГ . Призначено підготовче судове засідання на 14.09.2020.

Протокольною ухвалою суду від 14.09.2020 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 22.09.2020.

Протокольною ухвалою суду від 22.09.2020 закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду на 19.10.2020.

Протокольною ухвалою суду від 19.10.2020 задоволено клопотання відповідача та відкладено судове засідання на 21.10.2020.

У судове засідання 21.10.2020 представник позивача не з`явився, будь-яких письмових клопотань до суду не надсилав.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві.

Представник третьої особи у судовому засіданні підтримав позицію відповідача та вважає, що позивач помилково зазначає про не підтвердження учасником закупівлі наявності у учасника (ТОВ РУФ БІЛДИНГ ) досвіду виконання аналогічної роботи за предметом закупівель. Вказує, що товариство, формуючи тендерну документацію приклало на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт два договори, які свідчать про виконання робіт з реконструкції та поточного ремонту. При цьому, на думку представника, виконання реконструкції об`єктів є більш широким поняттям ніж виконання капітального ремонту, а тому учасник вважав, що цього буде достатньо для підтвердження відповідної кваліфікації. Просить у задоволенні позову відмовити.

У судовому засіданні 21.10.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

20.07.2020 року Управлінням східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригування 3) , ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-001090-а, яким встановлено порушення Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (далі - Замовник) законодавства, в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Так, висновком було встановлено, що Замовник, згідно Протоколу 15-06/20 від 15 червня 2020 року відхилив тендерну пропозицію ТОВ РУФ БІЛДИНГ (далі - Учасник) без урахування вимог частини 16 статті 29 Закону На підставі не підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Учасником подано два договори на виконання робіт з реконструкції та надання послуг з поточного ремонту, які не відповідають предмету закупівлі капітальний ремонт, оскільки відповідно до ст. 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності будівництво поділяється на такі види - нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об`єкта будівництва.

Також, висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ РУФ БІЛДИНГ або заходів, передбачених частиною першою статті 32 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновком Про результати моніторингу закупівлі від 20.07.2020 Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.2 ст. 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 7-1 Закону України від 25.12.2015 № 922 Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу. Так, з метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 № 473 Про визначення веб- порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено Державне підприємство ПРОЗОРРО (далі - ДП ПРОЗОРРО ),

Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Предметом моніторингу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, дотримання вимог законодавства під час складання тендерної документації, внесення змін до неї, роз`яснення до тендерної документації, розгляд та оцінка тендерних пропозицій.

Так, на підставі наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 17.07.2020 № 149 проведено моніторинг процедури відкритих торгів на закупівлю робіт Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригування 3) , ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-001090-а.

Оцінюючи доводи суб`єкта владних повноважень щодо наявності порушень вимог ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII суд виходить за наступного.

Положеннями п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Приписами ч. ч. 1, 3 ст. 16 вказаного Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII).

Згідно з п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 22 Закону України № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз або еквівалент . Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Вимогами ч. 3 ст. 18 Закону України № 922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 28 Закону України № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Замовник при формуванні тендерної документації визначив, що предметом закупівлі є Вибірковий капітальний ремонт житлової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі.Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригуванняя 3) (код ДК 021:2015 - 45453000-7-капітальний ремонт і реставрація).

Тобто, під час формування тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі, з урахуванням Національного класифікатору України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, що відповідає вимогам розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578.

В якості кваліфікаційних критеріїв п. 5.3 Тендерної документації визначено: наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору Товариство з обмеженою відповідальністю РУФ БІЛДИНГ надало договори на виконання поточного ремонту та реконструкції, що охоплюються відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 кодами 45410000-4 , 45440000-4 та 45454000-7 , тобто учасник надав договори, в яких предмет закупівлі відрізнявся як за назвою робіт, так і за кодом ДК 021:2015 (неспівпадали четверта (при поточному ремонті) та п`ята (при реконструкції) цифри коду).

Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі.

Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев`ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.

Виходячи зі змісту розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578 для визначення предмета закупівлі робіт необхідно використання показників, включаючи п`яту цифру Єдиного закупівельного словника, оскільки саме перші п`ять цифр коду визначають конкретну категорію робіт.

Необхідність врахування конкретного виду робіт, послуг, товарів як предмета закупівлі з метою надання аналогічних договорів на підтвердження наявності відповідного досвіду підтверджено в постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року в справі № 826/11824/17, а також від 05 березня 2020 у справі № 640/10448/19.

Частиною першої статті 31 Закону №922-VII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

З наведених норм можливо дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації.

У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Отже, судом встановлено обставини, які свідчать про ненадання Товариством з обмеженою відповідальністю РУФ БІЛДИНГ аналогічних договорів відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015- 45453000-7-капітальний ремонт і реставрація) предмета закупівлі, що є законною підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

В свою чергу відповідач в оскаржуваному висновку посилається на незастосування позивачем положень ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII.

Так, відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Фактично між сторонами спірним постало питання щодо тлумачення терміну невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

Згідно Словника синонімів української мови невідповідність - відсутність відповідності між чим-небудь, незбіг тощо.

Системний аналіз положень ч. 16 ст. 29 та ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIIІ дає підстави дійти висновку, що невідповідність вимогам кваліфікаційним критеріям та не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах є різними за своїм змістом та самостійними підставами для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Вказане також свідчить про те, що невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись із наявністю обставин, які свідчать про невідповідність вимогам кваліфікаційним критеріям.

В даному випадку, мала місце саме наявність обставин, що свідчили про невідповідність учасника процедури закупівель кваліфікаційним критеріям.

Відтак, для застосування замовником процедури закупівлі положень ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIIІ не було правових підстав.

Посилання представника третьої особи на те, що виконання товариством робіт з реконструкції свідчить про більшу та ширшу кваліфікацію, а укладення такого договору фактично поглинає комплекс виконання робіт з капітального ремонту, суд відхиляє з огляду на наведене вище та наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Таким чином, законодавець передбачив можливість для учасників тендеру реалізувати власну зацікавленість у належному поданні документів у випадку сумнівів щодо їх відповідності умовам тендерної документації, шляхом отримання відповідних роз`яснень від замовника.

Проте матеріалами справи не підтверджується, що ТОВ РУФ БІЛДИНГ звертався до замовника з приводу надання роз`яснень.

Частиною першою статті 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовній вимоги підлягають задоволенню.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку із викладеним, судові витрати на оплату судового збору підлягають стягненню на користь Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Керуючись ст.ст. 2, 77, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту з управління житлово- комунальним господарством Запорізької міської ради (69001, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України б. 46-А, код ЄДРПОУ 38461952) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя вул. Перемоги. будинок 129, код ЄДРПОУ 41127371) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю РУФ БІЛДИНГ про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 20.07.2020 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт "Вибірковий капітальний ремонт жилової будівлі № 7 по вул. Степовій у м. Запоріжжі. Капітальний ремонт приміщень загального користування та фасадів будівлі (коригування 3)", ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-001090-а, яким було встановлено порушення Департаментом з управління житлово- комунальним господарством Запорізької міської ради частини 16 етапі 29 Закону України "Про публічні закупівлі" під час розгляду тендерної пропозиції TOB "РУФ БІЛДИНГ".

Стягнути на користь Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради судовий збір у розмірі 2102 (три тисячі сто дві) гривні 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі в 30-денний строк з дня його проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 20 листопада 2020 року.

Суддя Л.Я. Максименко