Постанова

від 27.10.2020 по справі 925/113/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" жовтня 2020 р. Справа№ 925/113/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Іоннікової І.А.

Тарасенко К.В.

Секретар судового засідання: Огірко А.О.

За участю представників учасників справи:

від позивача: згідно протоколу судового засідання;

від відповідача: згідно протоколу судового засідання.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 (суддя Васянович А.В., м. Черкаси, повний текст рішення складено 21.08.2019)

за позовом заступника прокурора Черкаської області, м. Черкаси

в інтересах держави в особі відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації, м. Тальне, Черкаська обл.

до Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн , м. Київ

про визнання недійсними угод та стягнення 426 375 грн 71 коп.

За результатами розгляду апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

29.01.2019 заступник прокурора Черкаської області (надалі - прокурор) в інтересах держави в особі відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації (надалі - позивач/Тальнівська РДА) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн (надалі - відповідач/скаржник/ТОВ Чічек Констракшн ) про:

- визнання недійсною додаткову угоду № 2 від 02 жовтня 2018 року до договору № 154/18 від 10 вересня 2018 року про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між відділом освіти Тальнівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн ;

- визнання недійсною додаткову угоду № 3 від 02 жовтня 2018 року до договору № 154/18 від 10 вересня 2018 року про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між відділом освіти Тальнівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн ;

- визнання недійсною додаткову угоду № 4 від 02 жовтня 2018 року до договору № 154/18 від 10 вересня 2018 року про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між відділом освіти Тальнівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн ;

- визнання недійсною додаткову угоду № 5 від 05 жовтня 2018 року до договору № 154/18 від 10 вересня 2018 року про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між відділом освіти Тальнівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн ;

- визнання недійсною додаткову угоду № 6 від 05 жовтня 2018 року до договору № 154/18 від 10 вересня 2018 року про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між відділом освіти Тальнівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн ;

- визнання недійсною додаткову угоду № 7 від 05 жовтня 2018 року до договору № 154/18 від 10 вересня 2018 року про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між відділом освіти Тальнівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн ;

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн на користь відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації надмірно сплачені бюджетні кошти в розмірі 426 375 грн 71 коп.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що додаткові угоди №№ 2-7 укладені до договору постачання природного газу № 154/18 від 10 вересня 2018 року суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , а тому мають бути визнані судом недійсними.

Оскільки грошові кошти в сумі 426 375,71 грн сплачені ТОВ Чічек Констракшн на підставі недійсних додаткових угод, то вказані кошти підлягають поверненню позивачу - стороні правочину.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 (суддя Васянович А.В., м. Черкаси, повний текст рішення складено 21.08.2019) позов задоволено повністю.

Судове рішення прийнято з посиланням на ст.ст. 6, 19, 131-1 Конституції України, ст. 188 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), ст.ст. 4, 53 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), ст.ст. 203, 208, 215-216, 236, 651, 1212 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), ст. 7, 55 Бюджетного кодексу України (надалі - БК України), ст. 23 Закону України Про прокуратуру , ст. 78 Закону України Про освіту , ст.ст. 1, 7-1, 36-37 Закону України Про публічні закупівлі , ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення фінансового контролю та мотивоване тим, що наслідком нікчемності додаткових угод № 2-7 до договору про поставку газу є чинність Договору з урахуванням змін внесених додатковою угодою № 1 та застосування відповідної реституції.

Також, суд першої інстанції дійшов до висновку, що прокурор в даному випадку обґрунтовано звернувся із позовом про стягнення з відповідача грошових коштів в інтересах держави в особі саме відділу освіти, як сторони нікчемних правочинів, а не в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби, оскільки служба має право у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані лише підконтрольними установами за незаконними договорами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм матеріального та процесуального права.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що висновки місцевого господарського суду стосовно недопущення Законом України Про публічні закупівлі незалежно від кількості внесених змін до договору зміни ціни в договорі за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків, є протиправними та спростовуються нормами Закону України Про публічні закупівлі та Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016.

Також, скаржник вказує на те, що кожна додаткова угода до договору № 154/18 від 10 вересня 2018 року про закупівлю товарів за державні кошти збільшує ціню на одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, що загалом не призвело до збільшення суми, зазначеної у договорі, тобто сторони договору укладаючи додаткові угоди №№ 1-7, належним чином керувалися положенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , яка допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Крім того, на переконання ТОВ Чічек Констракшн , з позовної заяви заступника прокурора Черкаської області в інтересах держави в особі відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації вбачається, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор неналежним чином визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів, що даний орган не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, також в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

22.10.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від прокуратури Черкаської області надійшов відзив № 08-777вих19 від 19.10.2019 на апеляційну скаргу ТОВ Чічек Констракшн на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019, відповідно до якого, прокурор просив залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ Чічек Констракшн , а оскаржуване рішення - без змін.

18.11.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від прокуратури Черкаської області надійшло заперечення № 08-841вих-19 від 13.11.2019 проти доводів відповідача щодо відсутності підстав здійснення прокурором представництва інтересів держави у даній справі (у порядку ст. 169 ГПК України).

Відділ освіти Тальнівської районної державної адміністрації відзиву на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн не надав, що у відповідності до частини 3 статті 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.09.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Разіної Т.І. суддів: Іоннікової І.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 у справі №925/113/19 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН" на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 залишено без руху.

02.10.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від товариства з обмеженою відповідальністю "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.10.2019 у справі № 925/113/19 відкрито апеляційне провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ЧІЧЕК КОНСТРАКШН" на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 призначено на 23.10.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2019 у справі № 925/113/19 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 відкладено на 27.11.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 у справі № 925/113/19 зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18 та оприлюднення повного тексту постанови.

З 25.08.2020 по 11.09.2020 головуючий суддя Разіна Т.І. перебувала у щорічній відпустці, а суддя, яка входять до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем - Іоннікова І.А. перебувала у відпустці з 10.08.2020 по 14.09.2020.

05.08.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від прокуратури Черкаської області до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про поновлення апеляційного провадження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 у справі № 925/113/19 поновлено провадження у даній справі; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 призначено на 29.09.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2020 у справі № 925/113/19 оголошено перерву у даній справі до 27.10.2020; зобов`язано Заступника прокурора Черкаської області та/або прокуратуру міста Києва надати письмові пояснення щодо виконання прокуратурою ч. 3 ст. 23 ЗУ Про прокуратуру з урахуванням позицій викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Клопотання заявлені учасниками справи.

19.10.2020 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду від відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації надійшло клопотання № 892/07 від 19.10.2020 про розгляд справи без участі учасника справи, відповідно до якого позивач просить розглянути справу № 925/113/19 без участі останнього за наявними у матеріалах справи документами у зв`язку з неможливістю забезпечити участь представника від відділу освіти Тальнівської райдержадміністрації в судове засідання.

Щодо вищевказаного клопотання позивача, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про електронний цифровий підпис електронний цифровий підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа.

Електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки) - частина перша ст. 3 Закону України Про електронний цифровий підпис .

Відповідно до абз. 4 п. 2 Розділу ХIV Опрацювання та надіслання вихідних документів Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.08.2019 № 814 (зі змінами, наказ ДСА від 24.12.2019 № 1196 ) передача електронних документів здійснюється із застосуванням кваліфікаційного електронного підпису (ЕЦП).

Однак, надіслане електронною поштою клопотання відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації № 892/07 від 19.10.2020 про розгляд справи без участі учасника справи, електронного цифрового підпису не містить, в зв`язку з чим не є офіційним документом та не приймається до уваги колегією суддів Північного апеляційного господарського суду.

Явка представників сторін

27.10.2020 в судове засідання з`явилися представники прокуратури та Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн .

В судове засідання 27.10.2020 не з`явився представник відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації, який повідомлявся про час, місце та дату судового засідання завчасно, про причини нез`явлення належним чином суд не повідомив.

Щодо повідомлення позивача про час, місце та дату судового засідання слід зазначити наступне.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Частиною 12 статті 270 ГПК України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З урахуванням вище викладеного, оскільки у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги та докази надіслання судом апеляційної інстанції процесуальних документів позивачу на належну адресу, з огляду на те, що неявка сторін не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи предмет спору, а також доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає можливим здійснити розгляд оскаржуваного судового акту в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації.

Позиції учасників справи

27.10.2020 у судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав викладених у ній та просив суд її задовольнити, а рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник прокуратури у судовому засіданні 27.10.2020 заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, відділом освіти Тальнівської районної державної адміністрації було проведено відкриті торги № UA-2018-07-20-000994-с на закупівлю газового палива - 133289 м 3 , з очікуваною вартістю предмету закупівлі 1 452 000 грн 00 коп.

Так, за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн .

10 вересня 2018 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн (постачальник) та відділом освіти Тальнівської районної державної адміністрації (споживач) було укладено договір постачання природного газу № 154/18 (надалі - Договір), (а.с. 31-40, т. 1).

У відповідності до п. 1.1. Договору постачальник зобов`язався забезпечувати поставку у 2018 році природного газу (код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09120000-6 - Газове паливо; (природний газ) споживачу для його власних потреб (споживання), а споживач - прийняти природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору.

Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018 році в обсязі 133,289 тис.м.куб., в тому числі, виходячи із зазначеного помісячного обсягу: жовтень - 13,671 тис.м.куб., листопад - 56,811 тис.м.куб., грудень - 62,807 тис.м.куб. (п. 1.2 Договору).

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що ціна за 1000 куб.м. природного газу на момент укладення даного договору, без урахування тарифів на його транспортування по території України, становить 7 860 грн 00 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 6 550 грн 00 коп., податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни газу - 1 310 грн 00 коп.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 1 047 651 грн. 54 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі ПДВ 174 608 грн. 59 коп.

Згідно з п.п. 3.2. - 3.4. Договору ціна правочину, може змінюватися протягом строку його дії. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2. Договору сторони домовились, що ціна газу, розрахована, буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за природний газ згідно з умовами договору.

Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу та загальну кількість реалізованого газу. Загальна сума вартості договору складається з місячних сум вартості договірних обсягів постачання газу споживачеві.

В силу п.п. 4.1. - 4.2. Договору, оплата газу здійснюється споживачем шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті, на розрахунковий рахунок постачальника у вигляді 100% оплати до 15 числа місяця наступного за розрахунковим. Розрахунковий період за договором становить 1 місяць - з 9.00 години першого дня місяця до 09.00 годин першого дня наступного місяця включно.

За змістом п. 11.1 Договору останній вступає в силу з моменту підписання і діє в частині постачання природного газу до 31 грудня 2018 року, а в частині розрахунків - до повного їх закінчення.

В подальшому, між споживачем та постачальником укладено сім додаткових угод, щодо збільшення ціни за одиницю товару та зменшення обсягу товару, що буде поставлений відповідно, а саме:

- № 1 від 02 жовтня 2018 року збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 7 205,00 грн, ПДВ - 1 441,00 грн, всього з ПДВ - 8 646,00 грн. Загальна сума договору становить 1 047 644,47 грн, у тому числі, ПДВ - 174 607,41 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 121,171 тис.м.куб., по місяцях: жовтень - 10,0 тис.м.куб., листопад - 51,171 тис.м.куб., грудень - 60 тис.м.куб.;

- № 2 від 02 жовтня 2018 року збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 7 925,50 грн, ПДВ - 1 585,10 грн, всього з ПДВ - 9 510,60 грн. Загальна сума договору становить 1 047 640,14 грн, у тому числі, ПДВ - 174 606,69 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 110,155 тис. м. куб., по місяцях: жовтень - 8,0 тис. м. куб., листопад - 45,0 тис. м. куб., грудень - 57,155 тис. м. куб.;

- № 3 від 02 жовтня 2018 року збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 8 718,05 грн, ПДВ - 1 743,61 грн, всього з ПДВ - 10 461,66 грн. Загальна сума договору становить 1 047 630,63 грн, у тому числі, ПДВ - 174 605,10 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 100,14 тис.м.куб., по місяцях: жовтень - 7,0 тис.м.куб., листопад - 39,0 тис.м.куб., грудень - 54,14 тис. м. куб.;

- № 4 від 02 жовтня 2018 року збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 9 589,86 грн, ПДВ - 1 917,97 грн, всього з ПДВ - 11 507,83 грн. Загальна сума договору становить 1 047 626,81 грн, у тому числі, ПДВ -174 604,47 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 91,036 тис.м.куб., по місяцях: жовтень - 7,0 тис.м.куб., листопад - 30,0 тис.м.куб., грудень - 54,036 тис.м.куб.;

- № 5 від 05 жовтня 2018 року збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 10 548,84 грн, ПДВ - 2 109,77 грн, всього з ПДВ - 12 658,61 грн. Загальна сума договору становить 1 047 626,56 грн, у тому числі, ПДВ -174 604,42 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 82,76 тис.м.куб., по місяцях: жовтень - 7,0 тис.м.куб., листопад -25,0 тис.м.куб., грудень - 50,76 тис.м.куб.;

- № 6 від 05 жовтня 2018 року збільшено ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 11 603,72 грн, ПДВ - 2 320,75 грн, всього з ПДВ - 13 924,47 грн. Загальна сума договору становить 1 047 621,42 грн, у тому числі, ПДВ - 174 603,57 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 75,236 тис.м.куб., по місяцях: жовтень - 7,0 тис.м.куб., листопад -24,0 тис.м.куб., грудень - 44,236 тис.м.куб.;

- № 7 від 05 жовтня 2018 року збільшено ціну за 1000 м.куб. газу та встановлено у розмірі 12 150,00 грн, ПДВ - 2 430,00 грн, всього з ПДВ - 14 580,00 грн. Загальна сума договору становить 1 047 616,74 грн, у тому числі, ПДВ -174 602,79 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 71,853 тис.м.куб., по місяцях: жовтень - 7,0 тис.м.куб., листопад - 22,853 тис.м.куб., грудень - 42 тис.м.куб.

Таким чином, звертаючись до Господарського суду Черкаської області з відповідним позовом, прокурор зазначав, що додаткові угоди №№ 2-7 укладені до договору постачання природного газу № 154/18 від 10 вересня 2018 року суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , а тому мають бути визнані судом недійсними.

Оскільки грошові кошти в сумі 426 375,71 грн сплачені відповідачу на підставі недійсних додаткових угод, то вказані кошти підлягають поверненню позивачу - стороні правочину.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини даної господарської справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено місцевим господарським судом, сторони уклали Договір № 154/18 від 10.09.2018 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України Про публічні закупівлі , який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Положеннями ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Приписами ч. 1 ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Предметом закупівлі є газове паливо, очікувана вартість цієї закупівлі становила 1 452 000,00 грн.

Оскільки вартість предмета закупівлі (товару) перевищує 200 тисяч гривень, то до спірних правовідносин застосовуються норми Закону України Про публічні закупівлі .

Частиною 1 статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За змістом ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У відповідності до ч.ч. 1, 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

З урахуванням вищевикладених положень Закону України Про публічні закупівлі слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (стаття 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Таким чином, враховуючи приписи ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті З7 Закону.

Статтею 236 ЦК України передбачено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Враховуючи обставини даної справи, сторони, укладаючи додаткові угоди керувалися положенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , яка допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Зміст договору становлять його умови.

Всі зміни до договору є невід`ємною частиною самого договору.

Отже, незалежно від кількості внесених змін до договору зміна ціни в договорі за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків Законом не допускається.

Додаткова угода № 1 від 02 жовтня 2018 року до договору не є спірною (прокурор не вказував про її недійсність) і за її умов ціна за одиницю товару (газу) збільшилася на 786,00 грн за 1000 м. куб. газу., тобто рівно на 10%.

В той же час, додаткові угоди № 2, 3, 4 також було укладено між сторонами 02 жовтня 2018 року, тобто в один день із додатковою угодою № 1, а решту додаткових угод (№ 5, 6, 7) до Договору № 154/18 від 10.09.2018 було укладено 05 жовтня 2018 року (через три дні після внесення першої зміни ціни).

Відтак, після укладання всіх додаткових угод ціна газу збільшилася на 6 720,00 грн за 1000 куб.м. від початкової ціни, тобто більше ніж на 85 %.

Таким чином, спірні додаткові угоди № 2-7 не відповідають положенням ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки в результаті їх укладання змінилася ціна за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків від ціни визначеної в договорі, а тому такі угоди є нікчемними в силу Закону.

Так, прокурор при зверненні з даним позовом в інтересах держави в особі відділу освіти Тальнівської районної державної адміністрації для захисту порушеного права зазначив, що відповідно до положення про відділ освіти Тальнівської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Тальнівської РДА № 242 від 30 листопада 2016 року, відділ є структурним підрозділом районної державної адміністрації. Відділ фінансується за рахунок коштів державного та місцевого бюджету, здійснює фінансове, матеріально-технічне забезпечення підпорядкованих навчальних закладів.

Отже, відділ є головним розпорядником коштів та з його рахунків перераховано кошти на оплату газу за відповідним договором, а тому безпідставно та незаконно витрачено бюджетні кошти, які підлягають поверненню на користь саме відділу.

Однак, відділ освіти Тальнівської районної державної адміністрації не вживав заходів до усунення порушень Закону України Про публічні закупівлі та оскарження додаткових угод до договору закупівлі у судовому порядку.

Крім того, прокурор вказував, що згідно ст. 78 Закону України Про освіту фінансування державних навчальних закладів та установ, організацій, підприємств системи освіти здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів, коштів галузей народного господарства, державних підприємств і організацій, а також додаткових джерел фінансування.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України Про публічні закупівлі та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Враховуючи вищенаведене, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Держава забезпечує бюджетні асигнування на освіту, а також валютні асигнування на основну діяльність. Бюджетні асигнування на освіту та позабюджетні кошти не підлягають вилученню та використовуються виключно за призначенням, що закріплено Законом України Про освіту .

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, в тому числі і місцевих бюджетів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) угод, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Пунктом 6 частини 1 статті 7 БК України передбачено, що має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів освіти територіальної громади, виплати заробітної плати працівникам бюджетних установ. Проведення процедури публічних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Приписами сттаті 55 БК України визначені захищені видатки загального фонду бюджету, серед яких, на оплату комунальних послуг та енергоносіїв.

Укладення вказаних додаткових угод призвело до завищення вартості ціни товару та зменшення обсягу газу, що закуповується. Як наслідок з місцевого бюджету витрачено кошти у сумі понад 426 000,00 грн та укладено новий договір на постачання газу терміном з 16 грудня 2018 року до 31 грудня 2018 року. При цьому, за умовами договору газ повинен був поставлятись до 31 грудня 2018 року.

Виплата коштів у зв`язку з укладенням додаткових угод до договору зумовило витрату державних коштів, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Відділ освіти Тальнівської районної державної адміністрації є органом уповноваженим здійснювати повноваження в сфері управління бюджетними коштами та забезпечення ефективного результативного і цільового використання бюджетних коштів.

Проте, відділ освіти не вживав заходів спрямованих на визнання недійсними оспорюваних додаткових угод.

Так, матеріалами справи підтверджується, що листом № 08-33 вих19 від 16 січня 2019 року прокурором було повідомлено позивача про підготовку відповідного позову (а.с.171, т.1).

За змістом статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачено наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

У відповідності до ч.ч. 1, 3 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Приписами статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

З урахуванням вищезазначеного, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Крім того, слід враховувати і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді № 3-рп/99 від 08.04.1999.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави , визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Враховуючи що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Також, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

З урахуванням п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2018 року у справі № 924/1256/17.

За змістом ч.ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

У відповідності до ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Статтею 1 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 459 від 20 серпня 2014 року Міністерство є уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Відтак, відповідно до наведених норм Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Правова позиція узгоджена з висновками викладеними у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17 та від 23.01.2019 у справі № 920/331/18, а також у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

Разом з тим, прокурор у позовній заяві зазначав, що Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому право на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства не має.

Статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі регламентовано порядок здійснення моніторингу публічних закупівель та дії Державної аудиторської служби у разі виявлення за результатами моніторингу порушень вимог вказаного Закону.

Згідно з пунктами 6, 8, 11 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні . Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У відповідності до Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Пунктами 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення фінансового контролю передбачено, що у Державної аудиторської служби України є право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постановах від 07.11.2018 у справі № 820/8558/15, від 03.10.2018 у справі № 804/8443/16 аналізуючи вказані норми права дійшла висновку, що орган державного фінансового контролю проводить державний фінансовий контроль щодо підконтрольних установ. Його право вимоги передбачено ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення фінансового контролю і можуть бути адресовані виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку не незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.

Аналогічного правового висновку про відсутність повноважень у вказаного органу дійшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 по справі № 912/898/18. Так, суд переглядаючи справу дійшов висновку, що у даній категорії спорів Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки сторонами не доведено, а судами не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

У даному випадку моніторинг публічної закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області не здійснювався та відповідно дані порушення не виявлялись, а за незаконними додатковими угодами кошти отримані не підконтрольною органам Державної аудиторської служби установою, а товариством, то правові підстави для пред`явлення даного позову в інтересах Державної аудиторської служби відсутні.

Зазначене підтверджується листом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 10.12.2018, відповідно до якого моніторинг вказаної закупівлі Управлінням не здійснювався та правові підстави для звернення органу державного фінансового контролю з позовом до суду за фактом можливого безпідставного укладення додаткових угод про збільшення ціни до договору про закупівлю газу, на даний час, відсутні.

Також, у відповідності до ч. 2 ст. 215 ЦК України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду.

Правові наслідки недійсності правочину врегульовано ст. 216 ЦК України, а господарського зобов`язання - ст. 208 ГК України.

Зокрема, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Наслідком нікчемності додаткових угод № 2-7 до договору про поставку газу є чинність договору з урахуванням змін внесених додаткової угодою № 1 та застосування відповідної реституції.

Відтак, даний спір фактично стосується наявності чи відсутності права держави в особі відділу освіти, як сторони правочину, стягнути на свою користь з іншої сторони нікчемного договору надмірно та безпідставно сплачені грошові кошти.

Частинами 4, 5 ст. 216 ЦК України передбачено, що правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Разом з тим процесуальним законодавством передбачено, що позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Згідно з ч. 1 ст. 53 ГПК України у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах.

Враховуючи вищевикладене, у даному випадку прокурор обґрунтовано звернувся з позовом про стягнення з відповідача грошових коштів в інтересах держави в особі саме відділу освіти, як сторони нікчемних правочинів, а не в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби, оскільки служба має право у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані лише підконтрольними установами за незаконними договорами.

Товариство з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн не є підконтрольною установою Державної аудиторської служби.

Разом з тим, відділ освіти, як замовник публічних закупівель повинен був дотримуватися принципів максимальної економії бюджетних коштів, ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників під час укладання договору, натомість уклав нікчемні правочини зі своїм контрагентом.

Укладання особами будь-якого нікчемного правочину є порушенням законності.

Водночас, укладання нікчемних правочинів всупереч державним інтересам безпосередньо особою яка повинна була здійснювати їх захист, на думку суду є достатнім доказом того, що така особа не здійснює належного захисту інтересів держави в таких правовідносинах, фактично сприяє своїми діями порушенню закону, що в свою чергу є причиною яка перешкоджає захисту інтересів держави саме цим суб`єктом, і що саме в подібних виключних випадках прокурор має право на звернення до суду, щоб інтереси держави в розумні строки не залишилися не захищеними.

Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом у справі визначив належного суб`єкта, навів причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довів належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надав докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює захист інтересів держави.

Прокурор у своєму позові в частині похідних вимог про стягнення коштів вказав, що ч. 1 ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Водночас, прокурор зазначив, що п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України передбачено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальні підстави для виникнення зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 Цивільного кодексу України.

Стаття 1212 Цивільного кодексу України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна i які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

У відповідності до ч. 1 ст. 1212 ЦК України безпідставно набутим майном є майно, набуте особою або збережене нею у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.

Так, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно) зобов`язана його повернути.

При цьому, особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Під вiдсутнiстю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказiвцi закону, або суперечить меті правовiдношення i його юридичному змісту. Тобто вiдсутнiсть правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Разом з тим, ст. 216 ЦК України, як спеціальною нормою цивільного права, врегульовано питання повернення одержаного на виконання недійсного правочину, а тому саме дана норма підлягає застосуванню до даних правовідносин.

Оскільки додаткові угоди в силу Закону є нікчемними, то Товариство з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн , повинно повернути позивачу всі кошти, які були отримані за нікчемними додатковими угодами.

Як вбачається з акту приймання-передачі природного газу № 1 від 31.10.2018 за договором поставлено 4,493 тис.м.куб. на суму 65 507,94 грн, за актом приймання-передачі природного газу № 1 від 30.11.2018 за договором поставлено 33,841 тис.м.куб. на суму 493 401,78 грн та за актом приймання-передачі природного газу № 3 від 10.12.2018 за договором поставлено 33,519 тис.м.куб. на суму 488 707,02 грн.

Отже, відповідачем поставлено 71,853 тис.м.куб.газу * 14 580,00 грн (ціна, за якою фактично поставлено) = 1 047 616,74 грн.

Так, матеріали справи містять копії платіжних доручень, якими підтверджується факт оплати позивачем за поставлений газ у розмірі 1 047 616,74 грн (а.с. 131, 135-139, т. 1).

Разом з тим, оскільки ціна згідно першої додаткової угоди до договору поставки складала 8 646,00 грн, то сума поставки не повинна була перевищувати суму 621 241,03 грн (71,853 тис.м.куб. газу * 8 646,00 грн), а відтак, розмір надмірно отриманих відповідачем коштів за недійсними додатковими угодами складає 426 375,71 грн (1 047 616,74 грн - 621 241,03 грн). Таким чином, заявлена сума підлягає стягненню на користь позивача.

З урахуванням вищенаведеного, місцевий господарський суд, належним чином оцінивши матеріали справи, прийшов до вірного висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи ТОВ Чічек Констракшн , викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, оскільки судом першої інстанції було належним чином оцінено всі аргументи учасників справи.

Інші твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19, а відтак у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

За таких обставин решту аргументів скаржника, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду, вважає апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 підлягає залишенню без змін.

Розподіл судових витрат

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Черкаської області від 14.08.2019 у справі № 925/113/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Чічек Констракшн - без задоволення.

2. Справу повернути до суду першої інстанції.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 23.11.2020 (у зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. на лікарняному).

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді І.А. Іоннікова

К.В. Тарасенко