Постанова

від 10.11.2020 по справі 241/1774/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

22-ц/804/3055/20

241/1774/19

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„10» листопада 2020 року місто Маріуполь Донецької області

Єдиний унікальний номер 241/1774/19

Номер провадження 22-ц/804/3055/20

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого: Зайцевої С.А.

суддів: Пономарьової О.М., Попової С.А.

за участю секретаря: Грішко С. В.

учасники справи :

позивач - ОСОБА_1

відповідач - КНП Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 30 липня 2020 року головуючого судді Демочко Д.О. зі складанням повного тексту судового рішення 10 серпня 2020 року по цивільній справі про визнання дій неправомірними , визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплачених добових ,відшкодування моральної шкоди -

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до комунального некомерційного підприємства Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги (далі - КНП МЦПМСД ) про визнання дій неправомірними , визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплачених добових ,відшкодування моральної шкоди.

Позов мотивовано тим, що відповідно до наказу головного лікаря КНП МЦПМСД Григор`єва В.В. від 31 грудня 2018 року № 121/к ОСОБА_1 була прийнята на посаду лікаря-стажиста Ялтинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини КНП МЦПМСД (далі-Ялтинської амбулаторії ЗПСМ КНП МЦПМСД ) з 02 січня 2019 року на 1,0 ставки згідно штатного розкладу.

Проте, 05 липня 2019 року її було звільнено з посади лікаря-стажиста згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України, за прогули без поважних причин. Про цей факт вона дізналася лише 25 липня 2019 року, коли отримала поштою копію наказу від 05 липня 2019 року № 69/к, який не підписаний головним лікарем.

Її звільнення з роботи було проведено без урахування гарантій прав жінок,які мають дітей,передбачених ч.3 ст.184 КЗпП України , оскільки має маленьку дитину ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якій на момент звільнення ще не було 3-х років.

З урахуванням уточнених позовних вимог, просила визнати незаконним наказ КНП МЦПМСД № 69/к від 05 липня 2019 року про звільнення з посади лікаря-стажиста ; визнати звільнення ОСОБА_1 незаконним; визнати, що дії та бездіяльність відповідача призвели до порушення вимог трудового законодавства, а саме ст. 29, 47, 49, 116, 117, 120, 122, 149, 176, 184 КЗпП України по відношенню до позивача; негайно, після оголошення рішення суду видати наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді лікаря-стажиста Ялтинської амбулаторії ЗПСМ КНП МЦПМСД та поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-стажиста Ялтинської амбулаторії ЗПСМ КНП МЦПМСД ; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 05 липня 2019 року до дня постановлення рішення суду; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 , завдану моральну шкоду, внаслідок незаконного звільнення у розмірі 30 000 грн та невиплачені добові у розмірі 1 800 грн.

Рішенням Першотравневого районного суду Донецької області від 30 липня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до КНП МЦПМСД про поновлення на роботі - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення позовних вимог, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, визнаних судом встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.

В обґрунтування доводів скарги зазначає, що мотивувальна частина рішення свідчить про неповноту встановлення судом ключової обставини,яка має вирішальне значення для справи : а саме місце знаходження робочого місця,тобто місця безпосереднього виконання роботи. Через неповноту встановлення вищезазначеної обставини, оцінка поважності чи неповажності причин, по-перше, ґрунтується на припущеннях, по-друге, не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи. Суд першої інстанції посилається на типові правила внутрішнього трудового розпорядку. Проте, в матеріалах справи такі відсутні. Більш того, в матеріалах справи є докази, надані відповідачем та покази свідків свідчать, про те, що позивач не була ознайомлена з умовами праці, з правилами внутрішнього розпорядку, з інструктажем техніки безпеки, з визначеним робочим місцем . Конкретні обставини справи свідчать, що на роботі позивач була, а з`явитися на робоче місце позивачу перешкоджали істотні обставини, які не могли бути усунуті самим позивачем, про що вона зробила усну заяву під час судового засідання.

Так, згідно п.18 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск Охорона здоров`я ,наказ МОЗ від 29 березня 2002 р. № 117, щодо лікаря-стажиста зазначено,що він здійснює роботу щодо відповідної лікарської спеціальності згідно з вимогами кваліфікаційної характеристики (організаційну, діагностичну, лікувальну, санітарно-профілактичну, протиепідемічну тощо) під керівництвом лікаря-керівника. Виконує правила внутрішньо трудового розпорядку в установах і закладах охорони здоров`я, де проходить стажування.

Тобто, для того, щоб позивач змогла вийти на робоче місце, працювати та надавати населенню медичні послуги відповідач (роботодавець) мав:- ознайомити позивача з правилами внутрішнього трудового розпорядку;- забезпечити позивача лікарем-керівником, який би знаходився з позивачем на робочому місці позивача під час надання медичних послуг населення. Ані перше, ані друге сам позивач забезпечити не зміг би.

Третя обставина, позивач була у відряджені з відривом від виробництва, згідно наказу, тобто, щоб повернутися на виробництво мав бути виданий інший наказ.Натомість відповідач: 1. відправив всіх співробітників, які мали ознайомити позивача з правилами внутрішнього трудового розпорядку (інженер з охорони праці), прийняти документи з відрядження (головний бухгалтер) на робоче місце позивача у смт Ялта, де вони знаходилися з 01 по 05 липня 2019 року включно, з 08:00 до 16:00, з короткими перервами 3 липня та 4 липня задля того, щоб в смт Мангуш зафіксувати відмову позивача від надання пояснень, дати завдання позивачу написати пояснення, зафіксувати відмову від підпису; 2.не забезпечив робоче місце позивача лікарем-керівником; 3.відправив інспектора з кадрів у відпустку, а 05 липня 2019 року визвав її з відпустки та також направив у смт Ялта, де вона знаходилась з 08:00 до 16:00, та фіксувала те, що позивач не з`явилася за трудовою книжкою туди, куди не здавала свою трудову книжку (здавала в смт Мангуш), при цьому позивач знала, що надала право відправити свою трудову книжку поштою. Також ,свідок ОСОБА_3 підтвердив, що він не виконав свої службові обов`язки та не ознайомив позивача з правилами внутрішнього трудового розпорядку, інструктаж з техніки безпеки не провів.

Тобто, доказами та свідками доведено, що відповідач не виконав свої цивільні обов`язки та не виконав вимоги ст. 29 КЗпП України, чим унеможливив вихід позивача на робоче місце.

Фактично рішення не містить доказів того, що позивач був почутий судом, не обґрунтовані дії суду щодо вибору аргументів та прийняття доказів сторін,не зрозуміло, чому аргументи позивача, що вона не могла надавати послуги населенню без лікаря-керівника, наявність якого сама собі не могла забезпечити, що вона не могла сама по відношенню до себе виконати вимоги ст. 29 КЗпП України, а без цього не могла виконувати роботу лікаря- стажиста; сама не могла прийняти фінансові документи з відрядження та сама на себе видати наказ про повернення з відрядження - не були прийняті до уваги судом при прийняті рішення.

В порушені матеріального та процесуального права суд у рішенні вказує,що судом при розгляді справи не були встановлені поважні причини, які унеможливлювали з`являтися позивачу на роботу для виконанні своїх професійних обов`язків 01 липня 2019 року, 02 липня 2019 року , 03 липня 2019 року , 04 липня 2019 року. В цій частині рішення суд демонструє неповноту встановлення обставини, яка має значення для справи - присутність позивача на роботі, відсутність на робочому місці.А також , неправильне дослідження та оцінку доказів - такі поважні причини: відсутність позивача на робочому місці, через незабезпечення роботодавцем робочого місця лікаря-керівником та через не ознайомлення відповідачем позивача з трудовим розпорядком та те, що, вихід позивача на робоче місце всупереч посадової інструкції, фактично призвели б к зайняттю незаконною лікарською діяльність, порушенню санітарних норм, техніці безпеки - були встановлені судом, як неповажні.

При цьому, чому судом вони визнані не поважними та взагалі чи був позивач, в цій частині почутий судом з рішення встановити не можливо.

Отже, суд першої інстанції визнав встановленою таку обставину: відсутність на роботі без поважних причин, незважаючи на те, що ця обставина має значення для справи та не доведена. Доведеною обставиною, зокрема і доказами відповідача, свідками відповідача є відсутність позивача на робочому місці в смт Ялта, через обставини, які не могли бути усунені самим позивачем; присутність позивача на роботі.

Суд не звернув увагу на те,що відповідач мав виконати умови ст.29 КЗпП України по відношенню до позивача , не після повернення позивача з відрядження,а до відрядження,одразу після укладання трудового договору.

Висновок суду про позовні вимоги в частині визнання дій та бездіяльності відповідача такими, що призвели до порушення вимог трудового законодавства ,а саме ст.ст.29,47,49,116,117,120,122,149,176,184 КЗпП України по відношенню до позивача, стягнення моральної шкоди та невиплачених добових є похідними від вимоги про визнання наказу про звільнення незаконним, не відповідає нормам матеріального та процесуального права, базовим поняттям цивільного права.

В рішенні суду зазначено, що вимога про виплату добових є похідною від позовної вимоги про поновлення на роботі, що не відповідає нормам матеріального права. Наказ про відрядження не містить жодних вказівок на розмір добових, дату повернення, підтверджуючи документи, межі витрат з колективним договором, або з будь-яким іншим внутрішнім документом КНП МЦПМСД , який регламентує відрядження на підприємстві, позивач ознайомлена не була. На момент знаходження позивача у відрядженні добові за відрядження в межах України складали 60 грн. за добу, додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України № 98 від 02 лютого 2011 року Про суми та склад витрат на відрядження державних службовців, а також інших осіб, що направляються у відрядження підприємствами, установами та організаціями, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів ). Таким чином, за перший місяць навчання позивачу мають бути виплачені добові у розмірі 1800 грн, за наступні місяці навчання оплата добових, а також стипендії, законодавчо не передбачена. Жодних підтверджуючих документів для виплат добових, окрім наказу на відрядження закон не вимагає.

Позиція суду, щодо того, що охоронювані Конституцією та КЗпП України права жінки, що має дитину до 3-х років є похідними від позовних вимог про поновлення на роботу не відповідають нормам матеріального права, адже поновлення чи не поновлення на роботі не змінює того факту, що до 13 жовтня 2019 року дитині позивача ще не виповнилося 3-х років. Жодних виключень щодо знання чи не знання про це власника або уповноваженого ним органу КЗпП України не передбачає. Позивачем надано достатньо доказів того, що станом на 05 липня 2019 року позивач була жінкою, яка має дитину віком до трьох років. Посилання відповідача на те, що позивач не надала свідоцтво про народження, не відповідає нормам матеріального права, адже згідно КЗпП України забезпечення умов праці, необхідні для виконання роботи, передбачених законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін - цивільні обов`язки роботодавця, тобто відповідача.

В рішенні суду зазначено, що відшкодування моральної шкода - є похідним від поновлення на роботу. Відшкодування моральної шкоди - є способом захисту цивільних прав позивача. Навіть, якщо суд дійшов висновку, що звільнення позивача законне, це не означає, що позивач позбавляється права захистити свої порушені права в частині не виконання відповідачем своїх цивільних обов`язків, що зазначені в ст. ст.29,47, 49, 116, 117, 176, 184 КЗпП України.

В рішенні суду не вказано чи досліджено судом доказ, наданий позивачем, а саме відповідь Головного управління Держпраці у Донецькій області на її звернення щодо порушень відповідачем КЗпП України. Відповідно до цього доказу, ГУ Держпраці у Донецькій області , встановило не тільки ті порушення, що зазначила позивач в позові, а й навіть інші.

Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача КНП МЦПМСД адвокат Константинова О.М. просила залишити апеляційну скаргу без задоволення,рішення суду першої інстанції без змін. Надала письмові пояснення на апеляційну скаргу,відповідно яких вважає доводи апеляції позивача безпідставними,формальними. Позивач вважає, що в суді першої інстанції не встановлено місце знаходження її робочого місця. Вказані посилання позивача є такими, що не відповідають дійсності та не відповідають матеріалам справи. В суді першої інстанції встановлено як письмовими доказами : заявою ОСОБА_1 про призначення її на посаду лікаря -стажиста Ялтинської амбулаторії ЗПСМ, наказом № 121/к від 31 грудня 2018 року про призначення ОСОБА_1 на посаду лікаря стажиста Ялтинської амбулаторії ЗПСМ КНП МЦПМСД , так і показами свідків: головного лікаря КНП МЦПМСД ОСОБА_4 , його заступника ОСОБА_5 , медичної сестри Ялтинської амбулаторії ОСОБА_6 , що місце роботи позивача є Ялтинська амбулаторія ЗПСМ КНП МЦПМСД . В судовому засіданні встановлено письмовими доказами, актами про відсутність ОСОБА_1 на роботі 1,2,3,4,5 липня 2019 року, а також доповідними записками. Посилання ОСОБА_1 про те, що 04 липня 2019 року вона ні би то була присутня на робочому місці є перекручуваним, бо позивач сама в судовому засіданні підтвердила, що вона не приступила до роботи, а приходила подати заяву про звільнення за власним бажанням, на питання де вона була з 1 по 5 липня 2019 року ОСОБА_7 не відповіла. На останньому судовому засіданні заявила, що ніби то була в Мангушській ЦПМСД , однак доказів того, що вона дійсно ці дні була в Мангушській ЦПСМД та приступила до роботи в якості лікаря стажиста Ялтинської амбулаторії до суду не надала, жодний свідок, що був допитаний в судовому засіданні цей факт не підтвердив, більш того ,сама позивач в судовому засіданні підтвердила, що в Ялтинську амбулаторію, тобто на своє робоче місце вона не виходила 5 днів.

Жодного документу, що підтверджує її поважні причини неприбуття на робоче місце ні в суді першої інстанції, ні до апеляційної скарги ОСОБА_1 не надала.Її посилання в апеляційній скарзі на ніби то істотні обставини, що перешкоджали її вийти на роботу остання навіть не назвала, посилаючись що вона ніби то зробила усну заяву під час судового засідання. Одночасно із цим її посилання на те, що вона не була ознайомлена із трудовим розпорядком є такими, що не виконані самим позивачем : якби вона прибула на місце роботи її б ознайомили із колективним договором, посадовою інструкцією, правилами охорони праці, забезпечили би лікарем керівником та інше.

Одночасно із цим , подання ОСОБА_1 заяви про її звільнення не надає її права не виходити на робоче місце , та не підтверджує той факт, що вона в цей день працювала взагалі.

Судом першої інстанції докази по справі досліджені в повному обсязі, оголошені та вислухані всі сторони з приводу наданих Мангушською ЦПМСД доповідних записок щодо відсутності на робочому місці ОСОБА_1 , актів про невихід останньої на роботу, письмовий запит до ОСОБА_1 щодо надання пояснень про її невихід на роботу, який вона відмовилась отримати та надати пояснення, та з приводу цього складений акт, допитані всі свідки. В судовому засіданні ОСОБА_1 як і представник відповідача мали змогу поставити запитання та почути відповіді свідків.Таким чином, заяви про те, що суд не дослідив докази та в повній мірі не встановив обставину її прогулів є безпідставними та такими, що не відповідають матеріалам справи.

Зазначені позивачем ніби то невиконання обов`язків відповідача щодо роз`яснення прав та обов`язків позивача при прийнятті на її роботу є такими, що перекручені позивачем, бо вона на роботу ні в якості лікаря- стажиста, ні в якості лікаря загальної медицини не виходила. ОСОБА_1 призначена на посаду лікаря-стажиста загальної практики сімейної медицини Ялтинської амбулаторії ЗПСМ КНП МЦПМСД з 02 січня 2019 року у відповідності до наказу КНП МЦПМСД від 29.12.2019 № 121/к, цим наказом визначене її місце роботи.

При зверненні ОСОБА_1 із заявою про працевлаштування та встановлення рівня її професійних знань виявлено, що остання за фахом є лікар хірург-спеціаліст, КНП МЦПМСД не мав вакансії на посаду за її спеціалізацією, що підтверджується штатним розкладом, та їй запропоновано посада лікаря-стажиста загальної практики сімейної медицини. За вимогами кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України 29 березня 2002 року N 1 лікар-стажист загальної практики сімейної медицини, повинен мати повну вищу освіту (спеціаліст) напрямом підготовки "Медицина", спеціалізацію за певною спеціальністю медичного профілю, підвищення кваліфікації (курси стажування), без вимог до стажу роботи. До прийняття на роботу позивачу роз`яснено вимоги призначення на посаду лікаря- стажиста, а саме про те, що необхідною умовою для призначення є наявність спеціалізації загальна практика - сімейна медицина яку вона не мала, та у зв`язку з цим їй було запропоновано пройти курси перекваліфікації, із наступним отриманням сертифікату лікаря загальна практика - сімейна медицина , після чого її могли призначити на посаду лікаря загальної практики сімейної медицини, про що їй було повідомлено.

У відповідності до п. в ст. 77 Закону України Основи законодавства про охорону здоров`я правами медпрацівника є підвищення кваліфікації, перепідготовку не рідше одного разу на п`ять років у відповідних закладах та установах. Але, окрім права, є і обов`язок стосовно цієї процедури. Так, для лікарів він передбачений п. З розд. IV Положення № 359. Згідно із зазначеною нормою перед атестацією на підтвердження кваліфікаційної категорії лікарі проходять курси підвищення кваліфікації або передатестаційний цикл в закладах післядипломної освіти або на факультетах післядипломної освіти лікарів. Інакше кажучи, підвищення кваліфікації-це обов`язкова процедура, без якої неможливо пройти атестацію, підтвердити наявну або отримати нову категорію.

Оскільки ОСОБА_1 добровільно погодилась на проходження курсів перекваліфікації, та не виходячи на роботу за її призначенням на посаду лікаря-стажиста загальної практики сімейної медицини, згідно із наказом № 1/км від 02 січня 2019 року позивач була направлена до ДонНМУ на ФПО для проходження спеціалізації з загальної практики - сімейна медицина з відривом від виробництва з 02 січня 2019 року. Таким чином, до виконання своїх обов`язків на посаді лікаря-стажиста позивач не приступала. Посадова інструкція, що передбачає права та обов`язки, їй не вручена та нею не підписувалась. Ці факти встановлені судом при допиті свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Про те, що у ОСОБА_1 є дитина віком до 3-х років, та вона відмовляється від відрядження з метою перекваліфікації її кваліфікації, остання жодного доказу в судове засідання не надала, таким чином її посилання про те, що її звільнили в порушення ст. 176 КЗпП є безпідставними та жодним доказом не підтверджені, що також встановлено в судовому засіданні першої інстанції.

Щодо твердження позивача, що головним лікарем підтверджено, що наказ про звільнення їм не підписаний є таким, що не відповідає дійсності, бо мова йшла про витяг із наказу, що завірений відділом кадрів, який наданий та вивчався в судовому засіданні, а не про оригінал самого наказу. Щодо зазначення позивачем про те, що наказ про звільнення не містить повних та точних відомостей про порушення, є таким, що не відповідає дійсності та матеріалам справи. В судовому засідання позивачем не заявлялось про те, що завірений у встановленому порядку витяг із наказу є неналежним доказом та підлягає скасуванню. Більш того, її посилання про відсутність підпису головного лікаря вважає такими, що не відповідають діючому законодавству, бо право завіряти витяги надається начальнику відділу кадрів.

Щодо зазначення про те, що судом не встановлювались причини відсутності позивача на робочому місці є такими, що не відповідають дійсності.Позивач не надала суду жодного доказу поважності її відсутності на робочому місці.

Щодо вимог позивача про сплату добових,то вважає, що судом у відповідності до матеріалів справи прийнято законне рішення щодо відмови у їх виплаті. В судовому засіданні встановлено, що жодного документу про витрати у зв`язку із навчанням - квитків про переїзд, чеками або квитанціями з готелю або будь якими іншими документами, що підтверджують її проїзд та проживання ОСОБА_1 подано не було, що унеможливлює виплатити їй добові.

Щодо ніби то порушення відповідачем законодавства при звільнення ОСОБА_1 яка має дитину до 3-х років. Про те, що ОСОБА_11 має дитину до 3-х років , відповідачу було не відомо, бо остання не надала оригіналу свідоцтва про народження до відділу кадрів. Цей факт підтверджений показами свідків. Одночасно із цим позивачем не надано жодного доказу того, що нею наданий документ до відділу кадрів, що підтверджує наявність в неї дитини віком до 3-х років.

Щодо дослідження відповіді Головного управління Держпраці у Донецькій області про встановлені порушення. По - перше, ОСОБА_1 не зазначено, які саме порушення не досліджені судом. Крім того, суд сам може вирішувати чи приймати, чи ні , докази з огляду на те, що обставини звільнення судом встановлювались в судовому засіданні, а не за документами вказаної установи .

Щодо встановлення ніби то факту виплати заробітної плати за 5 днів липня 2019 року,то як встановлено в судовому засіданні ці виплати були розрахунковими виплатами при звільненні, а саме за невикористану відпустку. Щодо заперечень довідки 706-01/25 від 12 листопада 2019 року в судовому засідання позивачем не заявлялось про те, що вказана довідка є неналежним доказом та підлягає скасуванню та на яких підставах. Крім того, заперечення про розмір суми виплат при звільненні не є її вимогами позовної заяви та не розглядалось в суді взагалі.

Щодо зазначення позивачем, що суд посилається ніби то на типові правила внутрішнього трудового розпорядку є перекрученими фактами, бо суд в своєму рішенні на вказані типові правила жодним чином не посилався, що підтверджується самим рішенням, а тому посилання позивача на те, що типові правила не додані в якості доказів до суду є такими, що не відповідають матеріалам справи та не можуть бути прийняті судом до уваги для винесення рішення.

Щодо твердження позивача про те, що для повернення на виробництво повинно бути надано наказ є таким, що не відповідає чинному законодавству та матеріалам справи. Позивачем не зазначається жодний законодавчий акт, який вказані дії передбачає. Навпроти, жодним законом не передбачено видання наказу про повернення із відрядження, а у випадку із ОСОБА_1 - з навчання. Вважає, що вказані посилання позивача є такими, що не відповідають матеріалам справи та на них не може суд посилатись в своєму рішенні.Щодо відправки позивачу трудової книжки. Заперечення та посилання позивача, що вона не отримала трудову книжку є такими, що вводить суд в оману, бо самим позивачем до позовної заяви надана копія листів її трудової книжки, де є запис про її прийняття на роботу та звільнення з роботи за посадою лікаря-стажиста загальної практики сімейної медицини Ялтинської амбулаторії ЗПСМ КНП МЦПМСД . Крім того, судом першої інстанції не розглядалось питання щодо повернення трудової книжки ОСОБА_1 , бо ці вимоги позивач в своєму позові не заявляв, таким чином вказані ніби то порушення є такими, що не відповідають матеріалам справи та не можуть бути прийняті до уваги судом.

Також, звертає увагу суду на те, що позовними заявами ОСОБА_1 вимагає скасувати наказ про її звільнення та поновити її на роботі. Одночасно із цим до свого позову позивач долучила свою заяву про звільнення від 04 липня 2019 року за власним бажанням та до прийняття рішення по справі в суді першої інстанції не відзивала своєї заяви, її копія самою ОСОБА_1 долучена до матеріалів справи, таким чином позовні вимоги позивача про скасування наказу про звільнення та відновлення її на робочому місці суперечать її заяві про звільнення за власним бажанням.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду , дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статей 13 і 81 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказом № 121/к Про прийняття на роботу , виданого КНП Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги 31 грудня 2018 року, ОСОБА_1 лікаря хірурга-спеціаліста прийнято на посаду лікаря-стажиста Ялтинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини КНП Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги з 02 січня 2019 року на 1,0 ставки згідно штатного розкладу (т. 1, а.с. 94).

Наказом № 1/км Про відрядження на курси спеціалізації у м.Краматорськ , виданим КНП МЦПМСД 01 січня 2019 року, ОСОБА_1 лікаря-стажиста командировано у м. Краматорськ з 02 січня 2019 року по 27 червня 2019 року включно, на 177 к/дн. до ДонНМУ на ФПО для проходження спеціалізації з Загальної практики - сімейної медицини та отримання сертифікату лікаря Загальна практика - сімейна медицина з відривом від виробництва (т.1.а.с.96).

Підставою винесення наказу була путівка № 1765б/2018, видана ДонНМУ для направлення ОСОБА_1 на цикл спеціалізації Загальна практика - сімейна медицина з 02 січня 2019 року по 27 червня 2019 року (т.1. а.с.24).

За результатами проходження курсів перекваліфікації ОСОБА_1 було видано сертифікат №518с-4 від 27 червня 2019 року із присвоєнням звання лікаря-спеціаліста за спеціальністю Загальна практика - сімейна медицина (т.1.а.с.26).

У зв`язку з неприбуттям на роботу ОСОБА_1 01 липня 2019 року, 02 липня 2019 року, 03 липня 2019 року, 04 липня 2019 року, медичною сестрою ЗПСМ Ялтинської амбулаторії КНП МЦПМСД ОСОБА_12 та заступником головного лікаря Черницею О.О. були складені доповідні записки від 02 липня 2019 року, 03 липня 2019 року, 04 липня 2019 року (т.1, а.с.98-105).

Інспектором з кадрів Бідник Н.Г. , на адресу головного лікаря КНП МЦПМСД , складено довідку від 04 липня 2019 року, в якій зазначено , що ОСОБА_1 лікар-стажист закінчила навчання на курсах ФПО ДонНМУ по спеціалізації Загальна практика - сімейна медицина , після закінчення навчання не з`явилася у відділі кадрів зі звітом про навчання, не надала: сертифікат на право діяльності лікарем ЗПСМ, посвідчення про проходження курсів, звіт командировочного посвідчення з 02 січня 2019 року по 27 червня 2019 року про знаходження весь цей час на курсах.У зв*язку з цим,не мають змоги перевесті ОСОБА_1 з посади лікаря стажиста на посаду лікаря ЗПСМ у Ялтинську амбулаторію ЗПСМ за відсутністю кваліфікаційної категорії лікар загальної практики-сімейний лікар . При неодноразовій розмові по мобільному телефону надати документи та вийти на роботу ОСОБА_1 відмовляється.У зв*язку з невиходом на роботу без поважної причини будуть вимушені звільнити її з посади лікаря-стажиста з 01 липня 2019 року згідно п.4 ч.1 ст.40 КЗпП (звільнена за прогул за відсутність на робочому місці без вагомих причин ) (т.1. а.с.106).

В зв`язку з відсутністю позивача впродовж робочих днів 01 липня 2019 року, 02 липня 2019 року, 03 липня 2019 року, 04 липня 2019 року з 08:00 год. до 16:00 год. на робочому місці, були складені акти від 01 липня 2019 року, 02 липня 2019 року, 03 липня 2019 року, 04 липня 2019 року за участю заступника головного лікаря Черниця О.О., головного бухгалтера Центру Цихановської О.В., сестри медичної ЗПСМ Ялтинської амбулаторії Баранової Т.В., інженера з охорони праці Пастухова Є.Г., головного лікаря КНП МЦПМСД ОСОБА_4 (т.1. а с.107-110).

Листом № 384-01/25 від 04 липня 2019 адміністрація КНП МЦПМСД повідомляла ОСОБА_1 про необхідність надання письмових пояснень щодо її відсутності на робочому місці з 01 липня 2019 року по 04 липня 2019 року (т.1 а.с.112).

04 липня 2019 року за участю інженера з охорони праці та техніки безпеки КНП МЦПМСД ОСОБА_3 , головного бухгалтера КНП МЦПМСД Цихановської О.В., секретаря головного лікаря КНП МЦПМСД ОСОБА_13 , в присутності головного лікаря КНП МЦПМСД Григор`єва В.В. та ОСОБА_1 ,працівники установи склали акт відмови від підпису щодо отримання листа лікарем- стажистом Тодуровою Д.Ю. від 04 липня 2019 № 384-01/25 про необхідність надання пояснень відсутності на робочому місці. ОСОБА_1 було запропоновано підписати лист від 04 липня 2019 року № 384-01/25 про необхідність надання пояснень, на що вона відмовилась в усній формі в присутності головного лікаря КНП Мангушський ЦПМСД ОСОБА_4 , інженера з ОП та ТБ, головного бухгалтера. (т.1 а.с.113).

04 липня 2019 року за участю заступника головного лікаря Черниця О.О., головного бухгалтера Цихановської О.В., сестри медичної ЗПСМ Ялтинської амбулаторії ОСОБА_6 , інженера з охорони праці ОСОБА_3 було складено акт фіксації відсутності письмових пояснень,щодо обставин,які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження,зі змісту якого вбачається,що 03 липня 2019 року головним лікарем КНП МЦПМСД Григор`євим В.В. було запропоновано лікарю - стажисту ОСОБА_1 надати письмові пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, строк для надання письмових пояснень був 03 липня 2019 року до 16 години. Станом на 12 годину 15 хвилин 04 липня 2019 року пояснень від лікаря стажиста ОСОБА_1 до приймальні головного лікаря КНП Мангушський ЦПМСД не надійшло, на робочому місці також відсутня 04 липня 2019 року (т.1 а.с.111).

Крім всього, згідно відомостей, що містяться в табелі обліку використання робочого часу за липень 2019 року, який складено Ялтинською амбулаторією ЗПСМ, ОСОБА_1 у робочі дні: 1, 2, 3, 4 та 5 чисел була відсутня на роботі, в зв`язку з чим їй було внесені запили в зазначені дні під літерою П - прогул 5 ( т.1 а.с. 183-184).

Наказом № 69/к Про звільнення з посади лікаря-стажиста , виданого КНП Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги 05 липня 2019 року, ОСОБА_1 лікаря-стажиста Ялтинської амбулаторії ЗПСМ КНП МЦПМСД звільнено з займаної посади 05 липня 2019 року на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України (звільнення з роботи за прогул без поважної причини) (т.1 а.с.114).

На підставі вищевказаного наказу у трудову книжку серії НОМЕР_1 , оформлену на ім`я ОСОБА_1 01 серпня 2000 року, інспектором з кадрової роботи Бідник Н. було внесено запис під номером 17 від 05 липня 2019 року про звільнення її з посади лікаря-стажиста згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України (за прогули) (т.1. а.с.29).

Крім того, факт прогулів ОСОБА_1 у робочі дні : 01 липня 2019 року, 02 липня 2019 року, 03 липня 2019 року, 04 липня 2019 року підтверджуються показаннями свідків працівників КНП МЦПМСД , допитаних в судовому засіданні : головного бухгалтера Цихановської О.В.,інженера з охорони праці Пастухова Є.Г.,інспектора відділу кадрів Бідник Н.Г.,економіста ОСОБА_14 ,медсестри Ялтинської амбулаторії ОСОБА_6 ,заступника головного лікаря Черницею О.О.,головного лікаря ОСОБА_15 .

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того,що відповідачем доведено факт прогулів ОСОБА_1 01 липня 2019 року, 02 липня 2019 року, 03 липня 2019 року, 04 липня 2019 року, у зв`язку з чим наказ про її звільнення за п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України є законним та таким, що не підлягає скасуванню .

Також, суд зазначив,що посилання позивача ОСОБА_1 на порушення з боку відповідача порядку прийняття на роботу позивача та направлення останньої у відрядження не відносяться до предмету спору щодо поновлення на роботі та не прийняті судом до уваги. Позовні вимоги в частині визнання дій та бездіяльність відповідача такими, що призвели до порушення вимог трудового законодавства, а саме ст. 29, 47, 49, 116, 117, 120, 122, 149, 176, 184 КЗпП України по відношенню до позивача; негайного поновлення ОСОБА_1 на роботі; стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з 05 липня 2019 року до дня постановлення рішення суду; стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 , завданої моральної шкоди в розмірі 30 000 грн та невиплачених добових у розмірі 1800 грн, є похідними від основної позовної вимоги , та такими що задоволенню не підлягають.Також,суд зазначив,що при розгляді справи не були встановлені поважні причини, які унеможливлювали з`являтися позивачу на роботу для виконання своїх професійних обов`язків 01 липня 2019 року, 02 липня 2019 року, 03 липня 2019 року, 04 липня 2019 року. Відповідачем були дотримані усі вимоги діючого трудового законодавства, які надали законне право КНП МЦПМСД звільнити ОСОБА_1 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивач будь-яких доказів, які б підтверджували поважність відсутності його на роботі не надав, тому , звільнення позивача із займаної посади з підстави, передбаченої п. 4 ст. 40 КЗпП України, відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства.

З такими висновками суду, що не відповідають нормам права, не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, не можна погодитись.

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про обгрунтованість звільнення, неправильно застосувавши норми законодавства, не визначившись з дійсним характером виниклих правовідносин.

Статтями 5, 12, 13, 81, 83 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист цивільних прав та інтересів у разі їх порушення.

Частиною 2 ст. 16 ЦК України визначено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; відшкодування моральної шкоди, тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За приписами ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату. не нижчу від визначеної законом.

Згідно з ч.1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

За змістом ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Згідно зі ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України,

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про охорону праці працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).

Згідно з положеннями ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

З огляду на викладене, ознайомлення з умовами праці, проходження інструктажів, ознайомлення з правилами внутрішнього трудового розпорядку відбувається до початку роботи працівника, але вже за укладеним трудовим договором.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з ст. 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Відповідно до ч. 1 ст. 140 КЗпП України трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю. У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов`язки.

Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу (ч. 2 ст. 140 КЗпП України).

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1.) догана, 2.) звільнення (ст. 147 КЗпП України).

Відповідно до частини третьої статті 149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Складовими дисциплінарного проступку, що характеризують його об`єктивну та суб`єктивну сторони, є: дії (бездіяльність) працівника; невиконання або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між його діями (бездіяльністю) та невиконанням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права, як то : КЗпП, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця. Особливе значення при визначенні діяння працівника як дисциплінарного проступку має наявність у вчиненні цього діяння вини працівника.

Недоведеність роботодавцем наявності будь-якої з цих складових виключає наявність дисциплінарного проступку.

До аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17 січня 2019 року у справі № 343/6/18.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45). Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до роз`яснень, наданих у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів , у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно або в цілому). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня.

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.

Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не існує, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язкових яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Таким актом національного законодавства України, є зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 22 червня 1982 року , яка ратифікована Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року № 3933-ХІІ.

Однією з головних гарантій від незаконного звільнення, яка ґрунтується на положеннях Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 22 червня 1982 року (далі Конвенція МОП №158), є те, що роботодавець не може діяти довільно, на власний розсуд визначаючи як підстави, так і процедуру звільнення.

Згідно статті 9 Конвенції МОП № 158, тягар доказування наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

За правилами, передбаченими ч. 3 ст. 12, ч. 6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог,суд першої інстанції виходив з того,що факт наявності прогулу позивача без поважної причини доведений,а тому звільнення позивача з займаної посади за п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв*язку з прогулом проведено відповідачем з дотриманням вимог трудового законодавства, правомірно.

З матеріалів справи,зокрема наказу про прийняття на роботу позивача вбачається,що наказом № 121/к Про прийняття на роботу , виданого КНП Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги 31 грудня 2018 року, ОСОБА_1 лікаря хірурга-спеціаліста прийнято на посаду лікаря-стажиста Ялтинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини КНП Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги з 02 січня 2019 року на 1,0 ставки згідно штатного розкладу .

Наказом № 1/км Про відрядження на курси спеціалізації у м.Краматорськ , виданим КНП МЦПМСД 01 січня 2019 року, ОСОБА_1 лікаря-стажиста командировано у м. Краматорськ з 02 січня 2019 року по 27 червня 2019 року включно, на 177 к/дн. до ДонНМУ на ФПО для проходження спеціалізації з Загальної практики - сімейної медицини та отримання сертифікату лікаря Загальна практика - сімейна медицина з відривом від виробництва.

Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 зазначила,що при прийнятті на роботу між нею та КНП МЦПМСД , у відповідності до ст.24 КЗпП України , трудовий договір не укладався,а працевлаштування відбулося з порушенням вимог ст. 29 КЗпП України , а в подальшому по відношенню до неї були порушені вимоги ст.176,122,п.3 ст.120,149, п.3 ст.184 КЗпП України.

При оформленні їй не роз*яснили права і обов*язки,не проінформували під розписку про умови праці,наявність на робочому місці,де вона буде працювати,небезпечних і шкідливих виробничих факторів,які ще не усунуто,та можливі наслідки їх впливу на здоров*я,її права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах, відповідно до чинного законодавства і колективного договору ; не ознайомили з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором;посадовою інструкцією, не визначили їй робоче місце, не забезпечили її необхідним для роботи засобами; не проінструктурували її з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної охорони.

Її медичний огляд , згідно з вимогами ст. 169 КЗпП, п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 равня 2001 року № 559, п. 4 ст. 26 Закону України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення , мав відбутися до прийняття на роботу, проте, на проходження огляду її направили 02 січня 2019 року. Проводився він у МЦРЛ смт.Мангуш вул.Поштова,22 з 02 січня 2019 року по 18 січня 2019 року.

В порушення вимог ст. 176 КЗпП України 01 січня 2019 року, що згідно з ст. 73 КЗпП України є святковим, видано наказ № 1/км Про відрядження на курси спеціалізації у м. Краматорськ , командирувати у м. Краматорськ з 02 січня 2019 року по 27 червня 2019 року включно на 180 к/дн. До ДонНМУ на ФПО для проходження спеціальності Загальна практика-сімейна медицина та отримання сертифікату лікаря Загальна практика-сімейна медицина з відривом від виробництва .

В порушення вимог п. 3 ст. 184 КЗпП України, її звільнили з посади лікаря-стажиста, згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України - за прогули. Про що їй стало відомо 25 липня 2019 року отримавши поштою трудову книжку та копію наказу про звільнення.

При цьому, 04 липня 2019 року, перебуваючи у Мангушському ЦПМСД нею було написано заяву про звільнення з 05 липня 2019 року, у зв`язку з порушенням уповноваженим органом відповідного медичного закладу законодавства про працю (а.с.18). Дану заяву зареєстровано установою відповідача за вх.483-01/24 04 липня 2019 року .

Зауважувала, що після проходження спеціалізації та отримавши звання лікаря спеціаліста за спеціальністю Загальна практика - сімейний лікар , 27 червня 2019 року (28 червня - святковий день, 30,31 червня 2019 року припадають на вихідні дні) усвідомлюючи відповідальність перед пацієнтами та додержуючись вимог чинного законодавства, вона з 01 по 05 липня 2019 року, після одержання сертифікату № 518с-4 в м. Краматорськ, находилася на роботі, намагаючись дійти згоди з адміністрацією Мангушського ЦПМСД щодо : її повторного мікробіологічного дослідження, оскільки нею було пройдено самостійно курс лікування; звільнення її з посади лікаря-стажиста у зв`язку з закінченням спеціалізації; прийняття на посаду лікарем загальної практики - сімейної медицини; укладення з нею трудового договору, чи надання для огляду колективного; забезпечення її, згідно з вимогами п. 8.6 Про затвердження Державних санітарних норм і правил Санітарно-протиепідемічні вимоги до закладів охорони здоров*я, що надають первинну медичну (медико-санітарну) допомогу , комплектами змінного одягу в кількості, що забезпечує щоденну зміну одягу; ознайомити її, згідно з ст. 29 КЗпП Укераїни, з умовами праці, пільгами. Адміністрація лікарні вимагала від неї дії, що порушують законодавство,тобто виконувати організаційну, діагностичну, лікувальну, санітарно-профілактичну, протиепідемічну роботу , лікаря загальної практики сімейної медицини, залишаючись на посаді лікаря-стажиста. Проте, згідно Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 78 Охорона здоров`я (наказ МОЗ від 29 березня 2002 р. № 117) щодо лікаря-стажиста (п. 18) зазначено,що він здійснює роботу щодо відповідної лікарської спеціальності згідно з вимогами кваліфікаційної характеристики під керівництвом лікаря-керівника, якого за нею не закріплено.Крім того,лікар-стажист виконує правила внутрішньо трудового розпорядку в установах і закладах охорони здоров`я, де проходить стажування. Відповідач не виконав свої цивільні обов`язки та не виконав вимоги ст. 29 КЗпП України, чим унеможливив вихід позивача на робоче місце в смт Ялта , через обставини, які не могли бути усунені самим позивачем.

Проте , на порушення вимог ст.ст.263-265 ЦПК України , поза увагою й належною правовою оцінкою залишилися причини відсутності позивача на робочому місті в смт Ялта у Ялтинській амбулаторії ,а саме у зв*язку із невжиттям роботодавцем достатніх і обов`язкових заходів для забезпечення позивача роботою,відповідно до обов`язку, передбаченого ст.29 КЗпП України,про що вона повідомила керівництво КНП МЦПМСД ,в тому числі зазначила про порушення законодавства про працю у заяві про звільнення від 04 липня 2019 року ,і такі причини не можна вважати неповажними,а факт відсутності на роботі за вказаних причин-такою обставиною,яка б давала підстави для звільнення позивача з роботи за прогули без поважних причин.

Стаття 29 КЗпП України передбачає формулювання до початку роботи у будь-якому випадку означає заборону допускати працівника до виконання роботи відповідно до трудового договору до того, як будуть виконані вимоги ст.29 КЗпП України . В самій статті прямо зазначається на те,що інформація про умови праці,наявність на робочому місці,де працівник буде працювати,небезпечних і шкідливих виробничих факторів,про можливість наслідків їх впливу на здоров*я,про права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до законодавства,угод і колективного договору повідомляється працівникові під розписку.

Проте , дослідивши докази ,у їх сукупності ,суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 не приступила до роботи у Ялтинській амбулаторії ЗПСМ КНП МЦПМСД на посаді лікаря - стажиста не через небажання працювати, а у зв`язку з неправомірними діями роботодавця.

Згідно пунктів 6.2.1.,9.8 Статуту КНП Мангушський ЦПМСД підприємство зобов`язане: створити належні умови для високопродуктивної праці, забезпечувати додержання законодавства про працю, правил та норм охорони праці, техніки безпеки, соціального страхування . Працівники підприємства провадять свою діяльність відповідно до Статуту,колективного договору та посадових інструкцій згідно з законодавством.

Доводи представника відповідача, що ОСОБА_1 з власної ініціативи не бажала приступити до виконання трудових обов`язків, не є переконливими, належними, допустимими, достовірними та достатніми.

Представник відповідача як підставу для відмови в задоволенні позову зазначає небажання ОСОБА_1 виконувати трудові обов`язки, що підтверджується актами про її відсутність на робочому місці, листом адміністрації від 04 липня 2019 року про необхідність надання письмових пояснень щодо відсутності на робочому місці .

Зазначені докази підтверджують відмову від надання пояснень та відсутність працівника на роботі, однак жодним чином не підтверджують причин, у зв`язку з якими ОСОБА_1 не виконувала свої трудові обов`язки, та що роботодавцем вживались заходи для забезпечення її роботою,відповідно до обов*язку,передбаченого ст.29 КЗпП . При розгляді справи встановлено, що саме через невиконання роботодавцем обов`язку щодо забезпечення для виконання роботи лікаря -стажиста , що є прямим обов`язком роботодавця як домінуючої сторони у трудових правовідносинах, позивач була фактично позбавлена можливості приступити до виконання своїх трудових обов`язків.

Та обставина, що роботодавцем складались акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі зовсім не підтверджує її небажання приступити до виконанння трудових обов`язків для реалізації свого права, яке захищається законом (ст.43 Конституції України), на своєчасне одержання винагороди за працю.

У зазначених актах вказано тільки про відсутність ОСОБА_1 на роботі, однак як встановлено судом апеляційної інстанції така відсутність пов`язана саме із невиконанням роботодавцем своїх обов`язків із забезпечення належних умовам для виконання роботи згідно трудового законодавства.

Тобто , не після повернення з відрядження відповідач мав виконати умови ст. 29 КЗпП України по відношенню до позивача, а до відрядження, одразу після укладання трудового договору. Вини позивача у тому, що відповідач не виконав ст. 29 КЗпП України немає.

Відповідно до ч.3 ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - ч.6 ст. 179 КЗпП України), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Зазначеною нормою права встановлено гарантії для окремих категорій працівників, а саме: заборонено звільнення, зокрема, жінок, які мають дітей віком до трьох років, та передбачено їх обов`язкове працевлаштування у випадках, коли таке звільнення дозволяється, а саме: після закінчення строкового трудового договору та у зв`язку з повною ліквідацією підприємства.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року по справі №759/19440/15-ц.

Доводи представника відповідача в частині необізнаності роботодавця про те, що ОСОБА_1 має дитину віком до трьох років , так як саме на працівника покладено обов`язок довести відповідну інформацію до відома роботодавця,на думку суду апеляційної інстанції , не свідчить про те, що на позивача не поширюється дія ч. 3 ст. 184 КЗпП України.

З урахуванням вищевикладеного вбачається, що роботодавець не належним чином виконав свій обов`язок в частині перевірки обставини наявності у позивача малолітньої дитини. При цьому слід зазначити,що саме вказана обставина мала визначальне значення при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_1 з дотриманням вимог законодавства про працю.

Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку , що звільнення ОСОБА_1 , оформлене наказом №69/к від 05 липня 2019 року , є незаконним. Оскільки звільнення зазначеної особливо захищеної категорії працівників з підстав передбачених ст. 40 КЗпП України не допускається.

Зазначене свідчить про порушення відповідачем передбачених законом гарантій для зазначеної категорії жінок,що свідчить про порушення відповідачем вимог закону при звільненні позивача та є безумовною підставою для поновлення звільненої особи на раніше займаній посаді.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Однак, суд на вказані обставини уваги не звернув, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про законність звільнення позивача.

З урахуванням встановлених обставин та вищевказаних положень закону ,апеляційний суд вважає, що відповідачем не дотримано положення трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 з посади лікаря стажиста Ялтинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини КНП Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги , а тому наявні правові підстави для поновлення незаконно звільненого працівника на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення працівника на роботі відбувається з дати звільнення працівника на підставі рішення суду, яким визнано таке звільнення незаконним.

Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29 липня 1993 року № 58, днем звільнення працівника вважається останній день його роботи.

Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 звільнено з посади 05 липня 2019 року і саме з цієї дати вона підлягає поновленню.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку). Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають врахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до штатного розпису ОСОБА_1 була прийнята на посаду на 1,0 ставки розмір якої становить 4 173 грн.Однією з гарантій для працівників,направлених на курси підвищення кваліфікації ,є обов*язок роботодавця зберегти середню зарплату за час навчання- п.1 постанови № 695 та ст.122 КЗпП України. Вказана сума щомісячно перераховувалась під час перебування ОСОБА_1 на курсах підвищення кваліфікації,що підтверджується довідкою підприємства № 706-01/25 від 12 листопада 2019 року (т.1.а.с.166) ,тобто заробітна плата позивача становить 8346 грн., з яких 4173 грн. за червень 2019 року, 4173 грн. за травень 2019 року.

Виходячи з того, що загальна кількість відпрацьованих днів склала 39 днів, середньоденний заробіток позивача становить 214 грн. Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить період із дня після звільнення до 10 листопада 2020 року (дата ухвалення рішення) і складає 326 робочих дні.

Отже, загальний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача (214 грн. х 326 робочі дні) складає 69 764 грн. (за виключенням податків та обов`язкових платежів, які підлягають відрахуванню із цієї суми).

Вирішуючи вимоги про відшкодування моральної шкоди, суд апеляційної інстанції виходить із роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 Про судову практику по справах про відшкодування морального (немайнового) збитку , відповідно до яких заподіяний моральний збиток відшкодовується тій фізичній особі, права якої були безпосередньо порушені неправомірними діями інших осіб та положень статті 237-1 КЗпП України, згідно яких за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси.

Встановивши ,що ОСОБА_1 була незаконно звільнена,чим порушено її права,враховуючи фактичні обставини ,при яких позивачу були спричинені моральні страждання,ступень вини установи,істотність вимушених змін у способі життя та інші обставини,керуючись принципами виваженості та розумності,суд апеляційної інстанції вважає необхідним частково задовольнити вимоги позивача у вказаній частині та стягнути 1 000 грн. на відшкодування моральної шкоди з відповідача на користь позивача.

Щодо вимог позивача про стягнення невиплачених добових у розмірі 1 800 грн,апеляційний суд вважає необхідним зазначити про те , що право медичних працівників на підвищення кваліфікації передбачене ст.77 Закону України Основи законодавства України про охорону здоров*я . Проходження таких курсів є гарантованим правом медпрацівника .

Соціальні гарантії і компенсації для працівників,яких направляють підвищувати кваліфікацію,врегульовані нормами ст.122 КЗпП України та постановою Кабінету Міністрів України від 28 червня 1997 року № 695 Про гарантії і компенсації для працівників,які направляються для підвищення кваліфікації,підготовки,перепідготовки,навчання інших професій з відривом від виробництва ,якою передбачено такі гарантії і компенсації :-збереження за працівником середнього заробітку за основним місцем роботи на час навчання.Середньомісячна заробітна плата у разі направлення на курси підвищення кваліфікації обчислюється,виходячи з виплат за останні два календарних місяці роботи (п.п.2 п.2 постанови Кабінету Мінінстрів України від 08 лютого 1995 року № 100 із змінами );-у разі направлення працівника із зазначеною метою в іншу місцевість йому оплачують вартість проїзду до місця навчання і назад та добові за перший місяць навчання;-на час навчання працівники забезпечуються гуртожитком готельного типу.У разі відсутності гуртожитку працівники мають право на відшкодування витрат по найму житла за нормами,встановленими законодавством про відрядження .Усі витрати,пов*язані з навчанням відшкодовуються закладом за місцем основної роботи (посади) працівника.Норми і порядок відшкодування витрат на відрядження затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 23 квітня 1999 року № 663 Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордоном зі змінами та наказом Мінфіну України від 10 червня 1999 року № 146 Про внесення змін до Інструкції про службове відрядження в межах України . Отже, у разі направлення на курси підвищення кваліфікації компенсаційні виплати здійснюються за основною посадою працівника.

Для працівників установ,що фінансуються за рахунок бюджетних коштів (в тому числі і працівників медичних установ),норма оплати добових визначена постановою Кабінету Міністрів України від 02 лютого 2011 року № 98 Про суми та склад витрат на відрядження державних службовців,а також інших осіб,що направляються у відрядження підприємствами,установами та організаціями,які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів.

Зі змісту п.7 постанови № 98 вбачаються вимоги ,щодо відшкодування витрат за наявності підтвердних документів (на проїзд,на оплату вартості проживання у готелях(мотелях),інших жилих приміщеннях,на побутові послуги тощо), та не містить вимоги щодо підтвердних добових,які є окремим видом витрат, що не потребують спеціального документального підтвердження (витрати на харчування та фінансування інших власних потреб фізичної особи, понесені у зв`язку з таким відрядженням).Добові витрати відшкодовуються в єдиній сумі незалежно від статусу населеного пункту.

На момент знаходження позивача у відрядженні добові за відрядження в межах України складали 60 грн. за добу (додатку 1 до постанови КМУ № 98 від 2 лютого 2011 р.),а тому вимоги позивача в частині стягнення невиплачених добових у розмірі 1800 грн за перший місяць навчання обґрунтовані та підлягають задоволенню та стягненню з підприємства на користь позивача.

Доводи представника відповідача про те , що ОСОБА_1 не надано фінансових документів для проведення оплати, відхиляються судом, оскільки установою не підтверджено видачу ОСОБА_1 посвідчення про відрядження та здійснення реєстрації особи,яка вибуває у відрядження у спеціальному журналі за формою згідно додатку 1 Інструкції.

Стаття 176 КЗпП України формулює імперативне правило,яке забороняє залучати до роботи у нічний час,до надурочних робіт,до робіт у вихідні дні,а також направляти у відрядження вагітних жінок і жінок ,що мають дитину віком до трьох років.Угода сторін трудового договору, яка суперечить цьому імперативному правилу,не допускається.Згода жінки може бути лише обставиною ,що пом*якшує відповідальність власника,який порушив ст.176 КЗпП України .

З урахуванням бажання позивача пройти перекваліфікацію для отримання відповідної кваліфікації , доводи позивача з приводу порушення роботодавцем вказаної норми відхиляються.

Відповідно довідки відповідача ОСОБА_1 в період навчання 02 січня 2019 року по 30 червня 2019 року до роботи не долучалась (т.1 а.с.169).

Крім того,на думку суду апеляційної інстанції,не можливо ототожнювати навчання (підготовку,перепідготовку,підвищення кваліфікації) і відрядження .

Згідно з ч.ч.1,2,7 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом,який розглядає трудовий спір,одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нежчеоплачуваної роботи,але не більше як за один рік.Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року,не з вини працівника,орган,який розглядає трудовий спір,виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника,прийняте органом,який розглядає трудовий спір,підлягає негайному виконанню.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому,що воно набуває властивостей обов*язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили,а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.

Разом з тим, наведене не означає,що дії з виконання рішення про поновлення на роботі повинні відбуватися негайно післі проголошення рішення незалежно від волі працівника,поновленого судом.Визнане судом право працівника на поновлення на роботі має приватний характер,тому воно не може бути реалізоване без волевиявлення цього працівника.

Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником наказу про це,що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов*язків.

Виконання рішення вважається закінченим з моменту фактичного допуску працівника,поновленного на роботі рішенням суду,до виконання попередніх обов*язків на підставі відповідного акта органу,який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення.

Тобто,рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або передденного працівника вважається виконаним,коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.

За змістом статті 65 Закону України Про виконавче провадження рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному статтею 63 цього Закону. Рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до дублювання доводів та аргументів позову, а тому додатково правового аналізу вони не потребують.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому його слід скасувати.

Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки рішення суду першої інстанції скасовано та за новим рішенням частково задоволено позовні вимоги, то необхідно розподілити судові витрати пропорційно до задоволених позовних вимог: за позовні вимоги немайнового характеру до суду першої інстанції підлягав сплаті судовий збір у розмірі 768,40 грн, за вимоги майнового характеру 1015,64 грн (69764+30000+1800=101564х1%=1015,64 ), а разом 1784,04 (768,40+1015,64); до суду апеляційної інстанції підлягав сплаті судовий збір за позовні вимоги немайнового характеру у розмірі 1152,60 (768,40х150%=1152,60), та за вимоги майнового характеру у розмірі 1523,46 (1015,64х150%=1523,46), а разом 2676,06 грн.

Заявлені позовні вимоги майнового характеру у розмірі 101 564 грн або 100%, задоволені позовні вимоги майнового характеру за результатами розгляду суду апеляційної інстанції 72 564 грн або 71,44% ( 72 564/101564х100=71,44%).Тому, з КНП Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги підлягає стягненню судовий збір в дохід держави, у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції у розмірі 1493,97 грн (1015,64х71,44%=725,57+768,40=1493,97) та судовий збір у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 2240,96 грн (1523,46х71,44%=1088,36+1152,60=2240,96).

Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити .

Рішення Першотравневого районного суду Донецької області від 30 липня 2020 року- скасувати повністю та ухвалити нове рішення .

Позовні вимоги ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги про визнання дій неправомірними , визнання незаконним наказу про звільнення,поновлення на роботі,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплачених добових, відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково .

Визнати наказ № 69/к від 05 липня 2019 року комунального некомерційного підприємства Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги про звільнення з займаної посади лікаря-стажиста Ялтинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини комунального некомерційного підприємства Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги ОСОБА_1 05 липня 2019 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України (звільнення з роботи за прогули без поважної причини ) - незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-стажиста Ялтинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини комунального некомерційного підприємства Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги з 05 липня 2019 року .

Стягнути з комунального некомерційного підприємства Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги , ЄДРПОУ 37870963,яке знаходиться за адресою : 87400,Донецька область,смт.Мангуш,вулиця Поштова,будинок 22 на користь ОСОБА_1 ,РНОКПП НОМЕР_2 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 липня 2019 року по 10 листопада 2020 року у розмірі 69 764 (шістдесят девять тисяч сімсот шістдесят чотири ) грн. ,з утриманням з цієї суми податків й обов*язкових платежів, стягнути невиплачені добові у 1800 (одна тисяча вісімсот ) грн , у відшкодування моральної шкоди 1 000 (одна тисяча) грн.

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з комунального некомерційного підприємства Мангушський центр первинної медико-санітарної допомоги ЄДРПОУ 37870963, яке знаходиться за адресою : 87400 , Донецька область, смт.Мангуш,вулиця Поштова,будинок 22 в дохід держави судовий збір у зв*язку з розглядом справи у суді першої інстанції у розмірі 1493 (одна тисяча чотириста дев`яносто три ) грн 97 коп. та судовий збір у зв*язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 2240 ( дві тисячі двісті сорок ) грн 96 коп.

Рішення суду в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 20 листопада 2020 року .

Судді: