Рішення

від 25.11.2020 по справі 914/1291/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2020 справа № 914/1291/20

Господарський суд Львівської області в складі: судді Запотічняк О.Д.

за участю секретаря судових засідань Бордун О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Крона-МАХ , м.Львів,

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів,

про визнання недійсним та скасування п.1, п.2, п.4, п.5 Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 року № 63/22-р/k,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Гелемей Ю.М.;

від відповідача: Сигляк І.Я., Оленюк С.Л. ;

Обставини справи.

В провадженні Господарського суду Львівської області перебуває справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Крона-МАХ до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п.1, п.2, п.4, п.5 Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 року № 63/22-р/k.

Ухвалою від 02.06.2020, суд прийняв справу до провадження за правилами загального позовного провадження та призначив розгляд справи в підготовчому засіданні на 09.07.2020.

Ухвалою від 09.07.2020 суд відклав засідання без визначення дати, у зв`язку з впровадженням карантинних заходів для запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19, з метою надання сторонам можливості безпосередньо взяти участь в судовому процесі для представлення своєї позиції, суд відклав таке до закінчення карантинних заходів.

Ухвалою від 29.07.2020 року суд призначив розгляд справи на 15.09.2020.

В судове засідання 15.09.2020 року представники сторін не з`явились, представник ТзОВ "Крона-МАХ" подав на електронну адресу суду клопотання про проведення підготовчого засідання без участі позивача, представник Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України причин не явки не повідомив, суд відклав судове засідання на 29.09.2020.

Ухвалою від 29.09.2020. суд відклав розгляд справи на 07.10.2020.

Ухвалою від 07.10.2020 суд закрив підготовче засідання у справі та призначив справу до розгляду по суті на 27.10.2020.

В судове засідання 27.10.2020 з`явились представники сторін, надали пояснення по суті спору, в судовому засіданні було оголошено перерву до 05.11.2020.

В судове засідання 05.11.2020 року представник позивача не з`явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи мотивоване неможливістю явки в судове засідання у зв`язку із терміновим відбуттям в Державну установу Миколаївську виправну колонію №50, просив відкласти розгляд справи. Представник відповідача з`явився, заперечив проти відкладення справи. Суд відклав розгляд справи на 25.11.2020.

В судовому засіданні 25.11.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція позивача.

Позивачем оскаржується рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольної о комітету України від 02.04.2020 року № 63/22-р к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів .

Зокрема позивач не погоджується з висновками адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України про антиконкурентну узгоджену поведінку ТзОВ Крона-МАХ та ФОП Корчинського В.І. (реєстраційний номер платника податків: НОМЕР_1 ) щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах електронних торгів на закупівлю поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку АДРЕСА_1 (водопровідні та санітарно-технічні роботи) (ідентифікатор закупівлі № ІІА-2019-04-03-002673-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. які стосуються спотворення результатів торгів.

Щодо подання пропозицій з одного і того ж авторизованого електронного майданчика, ІР-адреси, вхід в систему самообслуговування Клієнт- банк ТзОВ Крона-МАХ та ФОП Кравчишин А.М. Вказаний факт не може свідчити про будь-яку узгодженість. Відповідач досліджував спорідненість ОСОБА_1 стосовно ОСОБА_2 , однак не дослідив родинних стосунків ОСОБА_3 . ОСОБА_4 є батьком:

1. ОСОБА_5 , яка змінила прізвище на ОСОБА_1 .

2. ОСОБА_7 . яка у зв`язку з реєстрацією шлюбу з ОСОБА_3 змінила прізвище на ОСОБА_8 .

З викладеного вбачається, що ФОП Кравчишин А.М .. ТзОВ Крона-МАХ та ФОП Корчинський В.І. для ведення свої господарської діяльності користувалися комп`ютерною технікою ОСОБА_1 , однак таке пояснюється тим. що: 1. ОСОБА_1 дала згоду на таке використання техніки своїм батьком. 2. ОСОБА_1 дала згоду на таке використання техніки чоловіком своєї рідної сестри, що в термінології своятства є швагром. У зв`язку з цим. попри те, що ОСОБА_3 є чоловіком доньки керівника ТзОВ КРОНА-МАХ та працівником ТзОВ КРОНА-МАХ . ФОП Корчинський В.І. не був пов`язаною особою з ТзОВ КРОНА-МАХ . замовник в порядку ст. 17 Закону Про державні закупівлі не приймав рішення про:1. відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі 2. відхилення тендерної пропозиції у часника 2. відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі. Позивач зазначає, що такі факти не можуть свідчити про будь-яку узгодженість, а подання звітів до ГУ ДПС України лише підтверджує (доводить) те, що користуванням комп`ютерною технікою не було вибірковим, тобто виключно з метою взяти участь у публічних закупівлях, але і для інших цілей.

Щодо здійснення телефонного спілкування позивач зазначив, що вказане спілкування між ОСОБА_9 та ОСОБА_3 пояснюється тим, що ОСОБА_3 є зятем ОСОБА_9 відповідно таке спілкування мало приватний характер. Доказів того, що під час цих дзвінків чи обміну смс-повідомленнями обговорювались питання узгодженості дій оскаржуване рішення не містить.

Щодо подання цінової пропозиції із незначною різницею, не здійснення пониження ціни позивач вказує наступне. Відповідач не наводить будь-яких належних та допустимих доказів, які б доводили в який спосіб відбувалась комунікація між між ОСОБА_9 та ОСОБА_3 . Про відсутність таких доказів свідчить положення абзацу 5 пункту 8г оскаржуваного рішення: такий незначний діапазон між цінами на продукцію, може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення ціни.

Щодо подання файлів в однаковому форматі PDF(версія 1.3)., однієї і тією ж програмою. Надаючи значення формі подачі більшості файлів Відповідач фактично припускає, що будь-які особи, які мають намір здійснити які стосуються спотворення результатів торгів, але подають файли в різних форматах і створених на різних

програмах - можуть уникнути відповідальності.

Вказане моделювання ситуації свідчить про надуманість висновків Відповідача. Питання форматів га виробників файлів законодавством щодо державних закупівель не врегулювано, тому таке посилання Відповідача не має і нормативно-правового обгрунтування.

Щодо неподання кошторисної документації ФОН Корчинським В. І . Відповідно до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Не наводячи доказів впливу ТзОВ Крона-МАХ на бездіяльність ФОН Корчинського В.І. стосовно подачі такої документації. Відповідач робить такий висновок необгрунтованим та незаконним.

Щодо непридбання програмного забезпечення ФОП Корчинським В. І. Відповідно до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Оскаржуване рішення не містить нормативного обгрунтування щодо того, яке юридичне значення має факт придбання програмного забезпечення при виготовленні розрахунків договірних цін.

Ні в оспорюваному рішенні, ні в поданому відзиві на позовну заяву, відповідач не наводить посилання на укладення між учасниками закупівлі будь-яких угод у будь-якій формі, спрямованих на вчинення антиконкурентних дій.

Зважаючи на наведене, Позивач просить суд визнати недійсним та скасувати оскаржуване рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Правова позиція відповідача.

26 червня 2020 на виконання вимог ухвали Господарського суду Львівської області від 02.06.2020 Відповідач подав відзив на позовну заяву.

У відзиві заперечив проти позовних вимог, зазначивши, що позов містить безпідставні мотивування на підставі частини третьої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції . Між тим, згідно з рішенням №63/22-рк дії ТОВ КРОНА-МАХ кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , тобто, як антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; Натомість, визначене в частині третій статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції порушення законодавства про захист економічної конкуренції (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів). Отже, у рішенні №63/22-рк не було підстав для встановлення ознак схожості дій (бездіяльності) ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Корчинський В.І., що охоплюється частиною третьою статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , оскільки, за цим приписом їх дії у рішенні №63/22-рк взагалі не кваліфікувалися.

Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують висновків рішення №63/22-рк , що ґрунтуються на встановлених Адміністративною колегією фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Фактичні обставини встановлені судом.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України 02.04.2020 № 63/22-р/к у справі № 63/1-01-91-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано дії ТзОВ Крона-МАХ та ФОП Корчинського В.І. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку АДРЕСА_1 (водопровідні та санітарно-технічні роботи). На підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції , за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладено на ТОВ КРОНА-МАХ (ідентифікаційний код: 33617593) штраф у розмірі 136 000,00 грн.

У вказаному рішенні Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету встановлено наступні обставини, які свідчать про погодження поведінки на етапі подання тендерних пропозицій.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій свої пропозиції подали ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Корчинський Володимир Іванович подали заявки на участь у процедурах електронних торгів на закупівлю:

- поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку АДРЕСА_1 (ДБН А.2.2-3:2014 ДК:021:2015- 45330000-9 (водопровідні та санітарно-технічні роботи), що проводились Личаківською районною адміністрацією Львівської міської ради (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-04-03-002673-а) (далі - Закупівля-1);

- послуги з поточного ремонту шатрової покрівлі житлового будинку №4 на вул. Магазинова у м. Львові (ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво (ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи), що проводичись Залізничною районною адміністрацією Львівської міської ради (ідентифікатор закупівлі № UA -2019-07-22-001337-b) (далі - Закупівля-2).

ДП Прозоро надало інформацію, що початкові пропозиції ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Корчинський В.І. для участі у процедурі закупівлі подавали з авторизованого електронного майданчика SmarTеnder.biz ТОВ Смарттендер , в один день. Крім того, ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Корчинський В.І. подавали свої пропозиції з однієї і тієї ж ІР адреси -91.124.206.123.

Згідно з інформацією від 22.11.2019 № 20.1.0.0.0/7-191111/3758 АТ КБ Приватбанк ФОП Корчинський В.І. у 2018 та січні-вересні 2019 входив до системи дистанційного самообслуговування Клієнт-Банк з ІР-адреси НОМЕР_2 . Відповідно до інформації від 07.11.2019 № 46-07/10562/17802БТ АТ Державний ощадний банк України ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Кравчишин А.М. у 2018 та січні-вересні 2019 входили до системи дистанційного самообслуговування Клієнт-Банк з тієї ж ІР-адреси НОМЕР_2 .

Відповідно до інформації від 28.10.2019 № 1117-вих-80Д731-80Д922 та від 13.11.2019 № 1189-вих-80Д731-80Д922 ПАТ Укртелеком , ІР-адреса 91.124.206.123 виділялась у користування для отримання доступу до мережі Інтернет ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 , яка є адресою місцезнаходження ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Кравчишин А. М.

Відділ державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області листом від 19.11.2019 № 27543/0/1-19/4278 повідомив про наявність актового запису про народження, складеного Львівським міським відділом ДРАЦС щодо ОСОБА_5 , батьком в якої записаний ОСОБА_9 . ОСОБА_5 змінила прізвище на ОСОБА_1 на підставі актового запису про шлюб.

Згідно з листом, поданим ТОВ Смарттендер від 16.10.2019 № 685, при реєстрації на електронному майданчику Учасники закупівель надали такі номери телефонів для контактів: ТОВ КРОНА-МАХ - НОМЕР_3 ; ФОП Корчинський В.І. - НОМЕР_4 . Встановлено, що між номерами НОМЕР_4 і НОМЕР_3 у березні-травні та липні-вересні 2019 проводилися з`єднання (дзвінки). Відтак, між ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Корчинським В.І. здійснювалися телефонні розмови до проведення торгів та під час проведення торгів.

Відповідно до інформації від 02.10.2019 № 26198/06-24 наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у Львівській області та інформації від 01.10.2019 №961/9/51.04 ГУ ДПС у Львівській області, у період з січня по вересень 2019 у трудових відносинах з ТОВ КРОНА-МАХ перебував ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ). Відповідно до інформації від 17.10.2019 № 109 ТОВ КРОНА-МАХ щодо переліку осіб, які перебували у трудових відносинах з товариством та отримували доходи у період 01.01.2019 по 31.08.2019 встановлено, що ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) працює у ТОВ КРОНА-МАХ на посаді економіста з 16.07.2010.

У своїх пропозиціях Учасники подали цінові пропозиції з незначною різницею, при цьому, протягом аукціону у Закупівлі-1 та Закупівлі-2 не понижували ціни. Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію Ціна . Протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію.

Під час дослідження властивостей файлів, завантажених Учасниками до електронної системи в Закупівлі-1 та Закупівлі-2 встановлено, що обидва Учасники подали більшість документів в однаковому форматі: PDF (версія 1.3). Також встановлено, що файли Учасників були створені за допомогою однієї тієї ж програми зав один і той же день

Згідно вимог тендерної документації ТОВ КРОНА-МАХ надало необхідні документи (договірна ціна, локальні кошториси, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису), а ФОП Корчинський В.І. таких документів не надав.

Розрахунок договірних цін у Закупівлі 1 та Закупівлі 2 ТОВ КРОНА-МАХ здійснювало в програмному комплексі Строительние Технологии - СМЕТА ред. 7.9.34. У своїх пропозиціях у Закупівлі 1 ФОП Корчинський В.1. надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій вказав договір від 10.08.2018 № 10/03, укладений ЛКП Управитель на поточний ремонт дворової каналізаційної системи з влаштуванням водовідведення та гідроізоляції по вул. Корольова, 14 у м. Львові. Договірна ціна і вказані роботи розрахована в програмному комплексі Строительние Технологии - СМЕТА ред. 7.9.34.

Відповідно до інформації від 20.02.2020 № 20 02-02 ТОВ ComputerLogicGroup , ТОВ КРОНА-МАХ є користувачем програмного -комплексу Строительние Технологии - СМЕТА ; програмний комплекс Строительние Технологии - СМЕТА було придбано ТОВ КРОНА-МАХ у дилера, одночасно, у вищенаведеній інформації зазначається, що ФОП Корчинський В.І. не є користувачем програмного комплексу ПК Стоительние Технологии- СМЕТА , отже надав розрахунок ціни з використанням програмного комплексу, якого він не придбав.

Наявність договірних відносин між Учасниками підтверджується інформацією 07.11.2019 № 46-07/10562/17802БТ отриманою від AT Державний ощадний банк України та інформацією від 22.11.2019 № 20.1.0.0.0/7191111/3758 АТ КБ Приватбанк щодо руху коштів по відкритих рахунках ФОП Корчинського В. І. та ФОП Кравчишина A.М., встановлено, що між ФОП Корчинським В.І. та ФОП Кравчишиним А.М. (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_5 ), який одночасно є засновником та директором ТОВ КРОНА-МАХ , у другому півріччі 2018 та січні-вересні 2019 здійснювались розрахунки.

Ріішення ЛОТВ Антимонопольного комітету України мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: завантаження файлів з однієї ІР адреси; синхронність дій у часі; телефонні з`єднання між Учасниками до та під час проведення торгів; використання ФОП Корчинський В.І. програмного комплексу Строительние Технологии - СМЕТА , ліцензія якого офіційно придбана ТОВ КРОНА-МАХ ; участь ФОП Корчинський В.І. як технічного кандидата, що підтверджується неподанням всіх документів, які вимагав Замовник; схожість у оформленні документів; чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору тощо.

Оцінка суду.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України Про захист економічної конкуренції , Закону України Про Антимонопольний комітет України .

Конституцією України у частині третій статті 42 визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно з статтею 7 Закону України Про засади внутрішньої і зовнішньої політики однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до частини першої статті 25 Господарського кодексу України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України Про публічні закупівлі , який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого Закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Правовою підставою позову є частина 1 статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції : неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Як встановлено Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету у рішенні № 63/22, та підтверджується інформацією, отриманою від ДП Прозорро (відповідь на запит ЛОТВ Антимонопольного комітету від 25.09.2019 № 206/2647/03) учасники подавали свої пропозиції з одного і того ж авторизованого електронного майданчика - SmartTender.biz TOB Смарттендер . Згідно з інформацією від 16.10.2019 № 685 ТОВ Смарттендер , ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Корчинський В. І. в Закупівлі-1 та Закупівлі-2 подавали свої пропозиції в один день та з однієї і тієї ж ІР- адреси - НОМЕР_2 .

Згідно з інформацією, поданою ТОВ Смарттендер (відповідь на запит від 16.10.2019 №685 при реєстрації на електронному майданчику учасники закупівель надали такі номери телефонів для контактів: ТОВ КРОНА-МАХ - НОМЕР_3 та ФОП Корчинський В.І. - НОМЕР_4 . Згідно з інформацією, поданою ПрАТ Київстар ( відповідь на запит ЛОТВ листом від 25.02.2020 №4451/02) підтверджено, що номер телефону НОМЕР_3 з 28.03.2011 і до часу надання відповіді, належить ТОВ КРОНА-МАХ , а послуги по телефону НОМЕР_4 з 23.05.2015 надаються знеособлено(анонімно).Водночас встановлено, що між номерами НОМЕР_4 і НОМЕР_3 у березні-травні та липні-вересні 2019 проводилися з`єднання (дзвінки). Відтак, між ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Корчинським В.І. здійснювалися телефонні розмови до проведення торгів та під час проведення торгів.

Відповідно до інформації наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у Львівській області (відповідь на запит ЛОТВ від 02.10.2019 № 26198/06-24) та інформації від

ГУ ДПС у Львівській області (відповідь від 01.10.2019 № 961/9/51.04), у період з січня по вересень 2019 у трудових відносинах з ТОВ КРОНА-МАХ перебував ОСОБА_3 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ).

Відповідно до інформації від 17.10.2019 № 109 ТОВ КРОНА-МАХ щодо переліку осіб, які перебували у трудових відносинах з товариством та отримували доходи у період 01.01.2019 по 31.08.2019 встановлено, що ОСОБА_3 працює у ТОВ КРОНА-МАХ на посаді економіста з 16.07.2010.

Суд погоджується із доводами відповідача, що перебування в минулому ФОП Корчинський В.І. у трудових відносинах з ТОВ КРОНА-МАХ , наявність телефонних розмов між учасниками до/після та під час проведення Торгів, використання одної ІР - адреси , сприяння в обміні інформацією між Учасниками під час підготовки та участі у процедурах закупівель є свідченням узгодження їхньої поведінки під час участі у конкурсних Торгах. .

Під час дослідження властивостей файлів, завантажених Учасниками до електронної системи встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про їх однакове походження.

Зокрема, обидва Учасники подали більшість документів в однаковому форматі: PDF (версія 1.3). Також встановлено, що файли Учасників були створені за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день.

Зазначене може бути пояснено однаковими вимогами, які виставляються до таких документів. Однак, суд аналізує ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо подання учасниками цінові пропозиції з незначною різницею, суд зазначає наступне. Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію Ціна . Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. Натомість, ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Корчинський В.І. протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. Такий незначний діапазон між цінами на продукцію, може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Розрахунок договірних цін ТОВ КРОНА-МАХ здійснювало в програмному комплексі Строительние Технологии - СМЕТА ред. 7.9.34. У своїх пропозиціях ФОП Корчинський В.І. надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій вказав договір від 10.08.2018 № 10/03, договірна ціна на вказані роботи розрахована в програмному комплексі "Строительние Технологии - СМЕТА" ред. 7.9.34. Однак, відповідно до відповіді на запит від 20.02.2020 № 20/02-02 ТОВ "КРОНА-МАХ" є користувачем програмного комплексу "Строительние Технологии - СМЕТА", відтак придбано програмний комплекс у дилера споживчого товариства "Місцеві інформаційні системи", а тому в користуванні ТОВ "КРОНА-МАХ" знаходиться версія 7.9.34.

Одночасно, у вищенаведеній інформації зазначається, що ФОП Корчинський В.І. не є користувачем програмного комплексу ПК Строительние Технологии - СМЕТА , реалізація програмного комплексу та оновлень вказаній особі не проводилась. Відтак, ФОП Корчинський В.І. надав розрахунок ціни з використанням програмного комплексу, якого він не придбавав

Як встановлено судом, між позивачем та ФОП Корчинський В.І. існують договірні відносини. Вказане підтверджується банківською випискою АТ Приватбанк про рух коштів по рахунках ФОП Корчинського В. І. та ФОП Кравчишина A.М. (директор ТОВ "КРОНА-МАХ") здійснювались розрахунки, що свідчить про сталі господарські відносини між учасником Закупівлі-1 та Закупівлі-2 - ФОП Корчинським В. І. та ФОП Кравчишин A. М., який одночасно є засновником TOB КРОНА-МАХ , що створює умови для узгодженої поведінки Учасників, та як наслідок, усуває конкуренцію між ними під час участі у торгах.

Проте суд звертає увагу, що самі по собі подібності оформлення документів та наявність господарських відносин між ТОВ КРОНА-МАХ та ФОП Корчинський О.В. окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак, суд робить висновок, що рішення Відділення є правильним, адже наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з наявністю договірних відносин між учасниками, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, номеру телефону, електронної адреси, тощо свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій.

Доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 22 у сукупність обставин.

ФОП Корчинський В.І працює на посаді економіста у ТОВ Крона -Мах з 16.07.2010 р., таке перебування у трудових відносинах не виключає обміну інформацією між учасниками торгів. Приймаючи участь у торгах незрозумілою є поведінка ФОП Корчинського В.І . щодо ненадання повного пакету документів відповідно до тендерної документації , а саме кошторисної документації - договірної ціни, локальних кошторисів, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису. Дані дії свідчать про те, що останній не мав наміру змагатися за отримання певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Верховний Суду постанові від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

При цьому суд звертає увагу на те, що позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами- конкурентами.

Як установлено Відділенням, подані учасниками Закупівлі документи для участі в ній є багато в чому схожі. Проте суд звертає увагу, що самі по собі подібності окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак суд робить висновок, що рішення Відділення є правильним, адже наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, наявністю спільних господарських зв`язків, - відсутності кроків на пониження ціни, - незначною різницею в цінових пропозиціях, яка залишилася незмінною внаслідок проведеної закупівлі, ФОП Корчинський В.І. є працівником ТОВ Крона -Мах , неподання ФОП Корчинським В.І пакету документів відповідно до тендерної документації - всі ці факти свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій. Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

Відповідно до статей 73 , 74 , 81 Господарського процесуального кодексу України , доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Відтак, суд доходить висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.04.2020 року є правильним.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України . Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що відповідач спростував доводи позовної заяви, а суд не виявив на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, відтак вважає, що позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Судові витрати.

Судові витрати на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України , покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак, витрати на оплату судового збору залишаються за позивачем.

Керуючись статтями 10, 12, 20, 73, 75, 76, 79, 123, 129, 232, 233, 234. 236, 237, 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Крона-МАХ до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним та скасування п.1, п.2, п.4, п.5 Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 року № 63/22-р/k - відмовити.

2.Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

3.Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного

господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 30.11.2020.

Суддя О.Д. Запотічняк