Постанова

від 30.11.2020 по справі 910/848/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2020 р. Справа № 910/848/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попікової О.В.

суддів: Корсака В.А.

Євсікова О.О.

розглянувши матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" та Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 (повний текст складено 14.09.2020)

у справі №910/848/20 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про визнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі та стягнення 32845,40 грн.

за участю секретаря судового засідання: Руденко Н.С.,

в судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача не з`явився, повідомлений належним чином;

- відповідача Компанець Н.М., адвокат, посв. №000337 від 27.04.2018;

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" (надалі позивач/ТОВ ВМ Трейдер ) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (надалі відповідач/ АТ Українська залізниця ) із позовом про визнання незаконним рішення тендерного комітету філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000113-а, оформленого протоколом 09.12.2019 та стягнення 32845,40 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наявність підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000113-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом від 09.12.2019 № 335/19Т, у зв`язку з прийняттям якого позивачу, також завдані збитки у розмірі 32 845,40 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 позов задоволений частково; визнано незаконним та скасовано рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000113-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом від 09.12.2019 № 335/19Т; стягнуто з відповідача 1 914,12 грн. прямих збитків та витрати зі сплати судового збору у сумі 2 224,50 грн.; в іншій частині позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Позивач, не погоджуючись із зазначеним рішенням в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з відповідача на користь позивача 30 931,28 грн. збитків, подав до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права - статей 22, 1166 ЦК України, просить рішення в оскаржуваній частині скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Відповідач, не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду в частині задоволених позовних вимог, також подав до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, також посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, та просить оскаржуване рішення у задоволеній частині скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського осуду від 26.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" та Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/848/20 та призначено справу до розгляду на 30.11.2020.

Позиції учасників справи.

04.11.2020 від АТ Українська залізниця надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ ВМ Трейдер , в якому відповідач заперечує проти задоволення апеляційної скарги в частині оскарження відмови у задоволенні майнових вимог; просить оскаржуване рішення у відповідній частині залишити без змін.

30.11.2020 від представника ТОВ ВМ Трейдер надійшло клопотання про відкладення розгляду даної справи у зв`язку із перебуванням адвоката товариства у м. Червонограді для надання правової допомоги в рамках кримінальних проваджень клієнта за договором від 20.02.2020 №02-20.

Присутній у судовому засіданні представник АТ Українська залізниця заперечив проти задоволення вказаного клопотання.

Колегія суддів, розглянувши вказане клопотання, відмовляє у його задоволенні з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 статті 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 статті 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Відповідно до ч. 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 1 статті 80 ГПК України учасник справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Наведені скаржником у клопотанні підстави для відкладення розгляду даної справи як то - відрядження у інше місто в рамках виконання договору від 20.02.2020 №02-20, не підтверджені належним чином, а тому, не визнаються судом поважними. Крім того, в ухвалі про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду, явка сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась, нові докази не витребовувалися.

Присутній у судовому засіданні 30.11.2020 представник АТ Українська залізниця підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги; заперечував проти задоволення апеляційної скарги ТОВ ВМ Трейдер .

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

14.06.2019 АТ "Українська залізниця" було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-06-14-000113-а, предмет закупівлі - прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 156000 штук, загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 837 600,00 грн. з ПДВ.

Згідно з інформацією, що міститься у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 07.08.2019 №2875/286/19-Т тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі UA-2019-06-14-000113-а надали ТОВ "ВМ Трейдер", ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Сумський завод гумотехнічних виробів" та ТОВ "Ланіс Трейд".

07.08.2019 за результатами проведеного аукціону переможцем визнано ТОВ "ВМ Трейдер", про що АТ "Українська залізниця" оприлюднено повідомлення №2875/218-19т про намір укласти договір UA-2019-06-14-000113-а на закупівлю прокладок підрейкових гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ, код ЄЗС 34940000-8 залізничне обладнання, кількістю 156000 шт, строк поставки до 31.12.2019.

04.12.2019 позивач звернувся до відповідача з листом №04/12-19/07 з проханням надати інформацію щодо причин неукладання договору з переможцем процедури закупівлі UA-2019-06-14-000113-а та з проханням укласти відповідний договір та оприлюднити зазначену інформацію згідно зі статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідачем вирішено відмінити процедуру закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі через неможливість усунення порушень, що виникли внаслідок виявлення порушень законодавства з питань публічних закупівель, про що 09.12.2019 складено відповідний протокол №335/19Т; при цьому, в самому протоколі зазначено про те, що останнім днем для укладення договору з переможцем торгів за результатами проведеного аукціону - 29.08.2019, однак договір до вказаної дати не укладений.

Підставою для звернення позивача із даним позовом до господарського суду стало спірне рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом №335/19Т від 09.12.2019 з тих підстав, що воно суперечить приписам статей 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 641, 642 ЦК України, статті 181 ГК України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (по всьому тексту постанови застосовується редакція Закону, що була чинною на момент оголошення закупівлі), замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону належать: органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (стаття 20 Закону України Про публічні закупівлі ).

Згідно з ч. 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч.ч. 1 та 2 статті 32 Закону України Про публічні закупівлі ).

Як зазначено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №904/4036/18 та від 01.02.2018 у справі №922/1999/17 конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Відповідно до ч. 1 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 31 Закону України Про публічні закупівлі визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі ).

Відповідно до положень статті 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно з ч.ч. 2, 3 статті 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч.ч. 1-3 статті 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Частинами 1, 4 статті 183 ГК України унормовано, що договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Відповідно до статті 184 ГК України при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

За приписами статті 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 187 ГК України визначено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Згідно зі статтею 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Статтею 22 Закону України Про публічні закупівлі передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Відповідно до статті 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Між тим, частиною 6 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 статті 32 Закону України Про публічні закупівлі рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином, враховуючи наведені положення законодавства, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Згідно з приписами ч. 3 статті 32 Закону України Про публічні закупівлі у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Отже, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону (аналогічна правова позиція міститься у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №904/4036/18, від 01.02.2018 у справі №922/1999/17, від 13.03.2018 у справі №910/11239/17).

Відповідно до статей 15, 16 ЦК України, положення яких кореспондуються зі змістом статті 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

З аналізу статей 15, 16 ЦК України та статті 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Визначення предмета, підстав позову та відповідача у спорі - це право, яке належить позивачеві, натомість установлення обґрунтованості позову - обов`язок суду, який здійснюється під час розгляду справи.

Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки викладено в абз. 9 п. 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003.

Частинами 1, 2 статті 5 ГПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (такої правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 12.11.2020 у справі №910/7090/19).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Також, у рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Концепція "правомірних очікувань" відображена в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Враховуючи наведені положення законодавства слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000113-а, адже позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.

Отже, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що за результатом проведення закупівлі A-2019-06-14-000113-а, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець тендеру, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю, а відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі , через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 статті 31 цього Закону. При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок його протиправної бездіяльності.

При цьому, суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги доводи відповідача про те, що в подальшому після прийняття пропозиції у відповідача відпала потреба у здійсненні закупівлі продукції, з огляду на те, що причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 визначено іншу підставу - "неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель".

З огляду на обставини, що були викладені вище, слід дійти висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 статтею 31 Закону України Про публічні закупівлі , про яке йдеться у спірному рішенні відповідача, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності останнього.

Тобто в даному разі - факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.

Колегія суддів зауважує, що у позивача, якого визначено переможцем закупівлі та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.

За таких обставин, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр" забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-14-000113-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 №335/19Т є обґрунтованими та позов у зазначеній частині правомірно був задоволений судом першої інстанції.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі 32 845,40 грн., частково задоволеної судом першої інстанції в розмірі 1 914,12 грн. прямих збитків, суд відзначає наступне.

Як вбачається із позовної заяви, заявлена позивачем сума збитків включає в себе розмір прибутку, який позивач планував отримати та який становить різницю між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника) та розраховується як ціна пропозиції, згідно з повідомленням про намір укласти договір - 3 828 240,00 грн. за вирахуванням вартості продукції, згідно з договором постачання №12 К від 12.08.2019, на підставі якого позивач придбав би продукцію у іншої особи - 3 800 160,00 грн., тобто розмір очікуваного позивачем прибутку становить 28 080,00 грн. з ПДВ.

Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акта надання послуг №42743767050220/19-25/23/ДЗО/07 від 12.07.2019 в сумі 1 700,00 грн.; страховий платіж згідно з договором страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення № 54 від 24.06.2019 року на суму 1151,28 грн., а також страховий платіж згідно з договором страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно з платіжним дорученням № 83 від 12.08.2019 в сумі 1 914,12 грн.

Частинами 1, 2 статті 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: - втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); - доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до приписів статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 1166 ЦУ України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками.

Відповідно до ч. 1 статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

За приписами ч. 4 статті 623 ЦК України на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Водночас неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Разом із тим, відповідно до частини 1 статті 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 03.08.2018 у справі №923/700/17.

Суд зазначає, що у даному випадку вимога позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) у сумі 28 080,00 грн. обґрунтована припущеннями позивача про можливість отримання ним прибутку в результаті укладення договору з відповідачем, що становить різницю між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника.

Разом з тим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснив протиправні дії.

Також позивачем не доведено того факту, що продукція, що мала бути закуплена за договором постачання № 12 К від 12.08.2019 призначена саме для закупівлі № UA-2019-06-14-000113-а, як і не надано доказів на підтвердження факту купівлі продукції, або наміру її придбання для участі у закупівлі № UA-2019-06-14-000113-а та доказів, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із ТОВ НВП Корпорація КРТ договору поставки №12К від 12.08.2019.

Відповідно до статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток на спірну суму.

Слід зазначити, що лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку не є підставою для його стягнення, що правомірно було враховано судом першої інстанції та вірно відмовлено у цій частині позовних вимог.

Щодо збитків, які позивач зазнав у зв`язку з підготовкою тендерної пропозиції: послуги з використання системи електронних закупівель згідно з актом надання послуг № 42743767050220/19-25/23/ДЗО/07 від 12.07.2019 в сумі 1 700, 00 грн.; страховий платіж згідно з договором страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно з платіжним дорученням №54 від 24.06.2019 року на суму 1151,28 грн., суд відзначає наступне.

Так, на виконання п. 3.3 розділу 3 тендерної документації замовника (відповідача), забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації. На виконання п. 7.5 розділу 7 тендерної документації замовника, забезпечення виконання договору надається учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування. Ненадання забезпечення виконання договору у строк, визначений у ч. 1 статті 26 Закону України Про публічні закупівлі та абз. 1 цього пункту, прирівнюється до відмови від підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю та є підставою відхилення замовником його тендерної пропозиції у відповідності до абз. 2 п. 2 ч. 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю

Суд зазначає, що позивач приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджується з умовами тендерної документації замовника.

Відтак, грошові кошти у сумі 1 700,00 грн. та у сумі 1 151,28 грн., що були сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції не є прямими збитками у розумінні статті 22 ЦК України та статей 224, 225 ГК України, а є обов`язковими платежами, які надали право позивачу прийняти участь у тендері, позаяк висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні вказаних вимог є обґрунтованим.

В той же час, колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовної вимоги про стягнення з відповідача 1 914,12 грн., сплачених останнім відповідно до п. 7.5. тендерної документації для забезпечення виконання договору, оскільки задоволення у даному спорі позовної вимоги про визнання недійсним рішення відповідача про відміну процедури закупівлі спрямоване саме на відновлення прав позивача як переможця процедури закупівлі, яка (процедура закупівлі) відповідно до положень Закону України Про публічні закупівлі й має закінчуватися укладенням відповідного договору.

Стосовно доводів відповідача про невжиття позивачем всіх достатніх заходів для поновлення його прав, в порядку абз. 2 ч. 2 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України Про публічні закупівлі органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Статтею 18 Закону України Про публічні закупівлі врегульований порядок оскарження до Антимонопольного комітету України, зокрема, скарг, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника.

Згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Статтею 8 Основного Закону передбачено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Таким чином, оскарження позивачем рішення відповідача до суду, а не до Антимонопольного комітету України, не є порушенням порядку оскарження таких рішень і знаходиться в правовій площині (гарантоване Конституцією України).

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на обставини, які унеможливили укладення договору, і на даному етапі не можуть бути усунуті, колегією суддів не приймаються до уваги, з огляду на викладені у даній постанові висновки.

Доводи позивача в апеляційній скарзі про порушення судом першої інстанції положень статей 22, 1166 ЦК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги ТОВ ВМ Трейдер , та про часткове задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги ТОВ ВМ Трейдер витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на апелянта.

У зв`язку із частковим задоволенням апеляційної скарги Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" витрати за подання апеляційної скарги розподіляються у відповідності до статті 129 ГПК України .

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВМ Трейдер на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/848/20 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі № 910/848/20 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/848/20 в частині задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю ВМ Трейдер про стягнення з Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця 1914 грн. 12 коп. прямих збитків скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення про відмову в позові.

В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/848/20 залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця (03049, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ВМ Трейдер (79026, Львівська обл., м. Львів, вул.. Академіка Лазаренка, 2, кім. 23, код ЄДОРПОУ 42743767) 2102 грн. судового збору за подання позову.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ВМ Трейдер (79026, Львівська обл., м. Львів, вул.. Академіка Лазаренка, 2, кім. 23, код ЄДОРПОУ 42743767) на користь Акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Акціонерного товариства Українська залізниця (03049, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) 3153 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу відповідних наказів доручити Господарському суду міста Києва

Справу № 910/848/20 повернути до Господарського суду міста Київ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складений 03.12.2020.

Головуючий суддя О.В. Попікова

Судді В.А. Корсак

О.О. Євсіков