Рішення

від 24.11.2020 по справі 640/21264/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2020 року м. Київ № 640/21264/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Шуст Н.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Державного центру зайнятості

третя особа Профспілка державних службовців та працівників державного сектору

про поновлення на роботі

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

від позивача - Музика Андрія Ігоровича

від відповідача -Кікіна Сергія Омеляновича

від третьої особи - Токовенко Ігоря Володимировича, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) з позовом до Державного центру зайнятості (01601, м. Київ, вул. Еспланадна, б. 8/10, код ЄДРПОУ 03491079), третя особа - Профспілка державних службовців та працівників державного сектору (51200, Дніпропетровська обл, м. Новомосковськ, вул. Українська, 8, кв. 120, код ЄДРПОУ 43225100), в я кому просить суд:

- скасувати наказ Державного центру зайнятості від 30.09.2019 №182-к "Про звільнення ОСОБА_1 " ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника Голови Державного центру зайнятості з дня звільнення;

- стягнути з Державного центру зайнятості на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі, встановленому судом на день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що вважає оскаржуваний наказ неправомірним, оскільки при звільненні позивача не було враховано його переважне право залишення на роботі, а його звільнення не погоджено із виборним органом.

Ухвалою суду від 06 листопада 2019 року відкрито провадження у справі.

Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав відзив на позовну заяву, в якому вказав, що звільненні позивача відбулось із дотриманням вимог чинного законодавства, тому підстав для поновлення його на роботі та оплати вимушеного прогулу, немає.

Третя особа надала письмові пояснення відносно предмету спору, які за своїм змістом є ідентичними до змісту відповіді на відзив позивача і зводяться до незгоди третьої особи із доводами відповідача про правомірність звільнення ОСОБА_1 .

В судовому засіданні 24.11.2020 року проголошена вступна та резолютивна частина рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

28.07.2015 року позивач був прийнятий на посаду заступника Голови Державної служби зайнятості.

31.07.2019 року позивача було попереджено про зміни в організації праці Державного центру зайнятості, в тому числі про виведення посади заступника голови, яку він обіймав, і одночасно запропоновано посаду заступника директора Київського міського центру зайнятості. Зважаючи на відсутність відповіді про згоду або відмову від запропонованої посади, 30 вересня 2019 року позивача було звільнено на підставі наказу Державного центру зайнятості від 30.09.2019 №182-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", в зв`язку із змінами в організації праці, на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України

Незгода позивача із прийнятим наказом, зумовила його звернення до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Частиною 2 статті 38 Конституції України визначено, що громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з частиною 1 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України Про державну службу від 10 грудня 2015 року №889-VIII.

Вимогами частини 3 статті 5 Закону №889-VIII передбачено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені вимогами статті 87 Закону №889-VIII.

Так, пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону №889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Згідно вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.

У заявленому адміністративному позові, позивач стверджує, що при звільненні роботодавцем не було запропоновано іншу роботу та не враховано його переважне право залишення на роботі, передбачене ст. 49-2 КЗпП України.

Суд, проаналізувавши матеріали справи, доводи сторін, надані під час судових засідань, прийшов до висновку про необґрунтованість вказаних тверджень позивача, з огляду на наступне.

Матеріалами справи встановлено, що 08 липня 2015 року позивач був прийнятий до Державної служби зайнятості на посаду заступника Голови.

Наказом Міністерства соціальної політики України від 09.07.2019 № 1074 Про питання Державної служби зайнятості (Центрального апарату) Державну службу зайнятості (Центральний апарат) було перейменовано на Державний центр зайнятості, а також затверджено Положення про Державний центр зайнятості .

У зв`язку із затвердженням структури та штатного розпису відповідача на 2019 рік, відповідно до пунктів 11, 12 Положення про державну службу зайнятості, затвердженого наказом Мінсоцполітики від 14.06.2019 № 945, відповідач 31.07.2019 видав наказ № 72 Про зміни в організації праці Державного центру зайнятості , яким з 31.07.2019 ввів в дію структуру та штатний розпис на 2019 рік .

Відповідно до Наказу № 72 та на виконання вимог статті 49 Кодексу законів про працю України начальнику відділу по роботі з персоналом було доручено попередити під особистий підпис, із зазначенням дати ознайомлення, працівників, посади яких підлягають виведенню, про наступне вивільнення за два місяці у зв`язку із змінами в організації праці Відповідача, а також створено комісію з питань працевлаштування працівників, посади яких підлягають виведенню.

У зв`язку з затвердженням структури та штатного розпису на 2019 рік та на виконання Наказу № 72 було виведено посаду заступника Голови Державної служби зайнятості (Центрального апарату).

31.07.2019 позивача було попереджено про зміни в організації праці Державного центру зайнятості, у тому числі, про виведення посади заступника Голови, яку він обіймав, і одночасно з письмовим попередженням у порядку працевлаштування було запропоновано керівну посаду заступника директора Київського міського центру зайнятості, з дотриманням вимог статті 49 КЗпП України.

Проте, позивач відмовився проставляти особистий підпис і дату ознайомлення на попередженні, про що було складено відповідний акт .

З метою сприяння працевлаштуванню позивача, відповідач листом від № 33/13/4300-19 особисто звернувся до ОСОБА_1 з проханням повідомити, чи згоден він щодо передачі формації, яка може містити його персональні дані, в тому числі про кваліфікацію та досвід роботи, до відділу рекрутингу Київського міського центру зайнятості для пошуку відповідної роботи.

ОСОБА_1 , ознайомившись із змістом листа, своєї згоди чи відмови не надав, оригінал листа повернув, запропонувавши відправити його на домашню адресу, про що було складено відповідний акт .

Зазначений лист було відправлено на поштові адреси, вказані в особовій справі ОСОБА_1 , але після закінчення встановленого строку зберігання листи були повернені до Державного центру зайнятості. Згоди чи відмови на передачу своїх персональних даних до Київського міського центру зайнятості для пошуку роботи ОСОБА_1 так і не надав.

Зважаючи на те, що позивач протягом усього терміну попередження не надавав згоди і не відмовлявся від пропозиції роботи - посади заступника директора Київського міського центру зайнятості, наданої йому 31.07.2019, та з метою реалізації його трудових прав відповідач листом від 13.09.2019 №33/13/4748-19 запропонував останньому розглянути можливість зайняти тимчасово вакантну посаду провідного юрисконсульта відділу нормативно-правового забезпечення Юридичного управління Державного центру зайнятості (на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_2 ).

Проте, як встановлено судом, згоди чи відмови на зазначену посаду ОСОБА_1 також не надав, про що було складено відповідний акт.

30.09.2019, тобто у день звільнення, позивачу було знову запропоновано розглянути можливість зайняти керівну посаду заступника директора Київського міського центру зайнятості, і яку відповідач тримав вакантною весь цей час, сподіваючись на отримання позитивної відповіді позивача, однак позивач вкотре згоди чи відмови від запропонованої роботи не надав. Вказаний факт підтверджено в матеріалах справи письмовою пропозицією.

Через ненадання згоди на працевлаштування на запропоновані посади, наказом відповідача від 30.09.2019 № 182-к ОСОБА_1 був звільнений, у зв`язку із змінами в організації праці, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Таким чином, суд приходить до висновку, що приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач діяв в межах повноважень, з дотриманням процедури звільнення позивача, яка не суперечить законодавству, в т.ч. шляхом пропонування інших керівних посад.

Щодо твердження позивача про не запропоновані йому вакансії начальника Управління організації матеріально-технічного забезпечення та начальника відділу міжнародних зав`язків Управління міжнародного співробітництва, зав`язків з громадськістю та ЗМІ, то суд зазначає, що штатним розписом на 2019 рік, що був введений в дію з 31.07.2019 року, даних посад передбачено не було, тому такого роду вакансій не існувало.

Крім того, позивач стверджує, що відповідач порушив вимоги ст.42 КЗпП України про переважне право на залишення на роботі, не запропонувавши йому посаду заступника директора Державного центру зайнятості.

Вказане твердження позивача суд вважає необґрунтованим, виходячи з наступного.

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 Про практику розгляду судами трудових спорів розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

За змістом статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі може надаватися іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

Наведене узгоджуються із правовими позиціями Верховного Суду, зробленими у постановах від 06 лютого 2019 року у справі № 676/3124/16-у (провадження № 61-16439св18), від 06 листопада 2019 року у справі 753/1297/18 (провадження № 61-3430св19), від 05 лютого 2020 року у справі № 182/686/16-ц (провадження № 61-32628св18).

Відповідачем було прийнято рішення про створення Комісії з питань працевлаштування працівників, посади яких підлягають виведенню.

Так, 31.07.2019 на засіданні Комісії розглядалось питання щодо працевлаштування на посади заступників директора Державного центру зайнятості наступних осіб: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , посади яких було виведено.

З метою забезпечення оперативної роботи Комісії та прийняття нею обґрунтованих рішень, відділом по роботі з персоналом було підготовлено та надано на розгляд членам комісії інформаційні матеріали (за даними особових справ) щодо працівників з метою проведення аналізу продуктивності і кваліфікації праці працівників, зокрема якості виконуваних ними завдань, відсутність зауважень до роботи з боку керівництва, дотримання трудової дисципліни.

Розглянувши надані матеріали комісією було встановлено, що продуктивність праці окремих кандидатів є вищою, аніж продуктивність та ефективність праці позивача, що зумовило прийняття рішення про обрання інших кандидатів на зайняття посад заступників голови Державного центру зайнятості, аніж позивача.

З метою перевірки обґрунтованості прийняття рішення комісією, що стала підставою для винесення оскаржуваного наказу, суд вважає за потрібне надати оцінку інформації, яка була розглянута на засіданні комісії 31.07.2019 року відносно позивача.

Так, на виконання протокольної ухвали суду від 02.07.2020 року відповідача було зобов`язано надати до суду докази кваліфікації та продуктивності праці заступників Голови Державної служби зайнятості ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .

На виконання вищевказаної ухвали відповідачем були надані матеріали, аналіз яких у сукупності свідчить про обґрунтованість тверджень відповідача щодо низької продуктивності праці ОСОБА_1 та не відповідність його кваліфікації посаді заступника директора Державного центру зайнятості, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що позивач має вищу юридичну освіту за спеціальністю Правознавство . За період роботи в Державній службі зайнятості з липня 2015 року по 30.09.2019 року мав два дисциплінарних стягнення.

До того ж, відповідно до матеріалів, наданих відповідачем, ОСОБА_1 під час роботи мав низьку кваліфікацію, що підтверджується наступними обставинами.

З 13.04.2016 року по 02.08.2016 року на позивача було покладено виконання обов`язків Голови Державної служби зайнятості. За 4 місяці, позивачем було звільнено 22 особи кваліфікованих працівників, що за весь 2016 рік склало 40,7% від усіх звільнених за рік працівників.

Крім того, про невідповідність кваліфікації позивача посаді заступника директора Державного центру зайнятості також свідчить відсутність продуктивності праці.

Станом на 30.07.2019, відповідно до наказу відповідача від 23.05.2019 позивач безпосередньо координував діяльність одного підрозділу, а саме відділу охорони праці, пожежної безпеки та мобілізації.

Проте, в зв`язку із низькою кваліфікацією та продуктивністю праці, позивач не зміг забезпечити роботу з координування одного підрозділу, що підтверджується листом відповідача від 03.04.2018 № 33/03/1770-18 Про встановлення надбавок , який позивачу за інтенсивність праці, за погодженням Першого заступника Міністра соціальної політики України, встановлено надбавку в розмірі лише 10% до посадового окладу.

До того ж, незадовільна координація роботи підпорядкованого позивачу підрозділу підтверджено в матеріалах справи Актом Державної служби України з питань праці від 08.07.2019 №5.5/390/481 А, в якому перелічені чисельні порушення вимог законодавства, які було виявлено під час перевірки та видано припис від 08.07.2019 року № 5.5./390/481 П з вимогою їх усунення.

Як зазначає відповідач, за останній календарний рік, що передував даті попередження позивача про зміни в організації праці Державного центру зайнятості, останній перебував у відпустці без збереження заробітної плати за сімейними обставинами тривалістю 6 робочих днів та був відсутній на роботі у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю 138 робочих днів. Натомість, за цей же період ОСОБА_3 перебував на лікарняному 10 робочих днів, а ОСОБА_4 не перебувала на лікарняному жодного дня.

В ході перевірок листків непрацездатності позивача, було встановлено що не всі вони були підтверджені, а саме не підтверджено 4 листка непрацездатності, за якими позивач був відсутній на роботі 82 робочі дні.

Про низьку продуктивність праці свідчить і той факт, що протягом 2019 року, позивачем, як заступником Голови Державної служби зайнятості було підписано: вихідних листів - 1; наказів з основної діяльності та адміністративно-господарських питань - 0; опрацьовано та передано на виконання уповноваженим підрозділам: вхідних документів - 1; звернень громадян - 0; запитів на публічну інформацію - 0.

Також протягом 2019 року відповідачем було укладено 120 договорів по фінансово-господарській діяльності, з них позивачем було підписано - 0 договорів.

В зв`язку із низькою кваліфікацією та фактичною відсутністю продуктивності праці, наказом відповідача від 03.03.2018 №25 позивачу було зменшено напрямки роботи із координування і залишено в підпорядкування один підрозділ, яким керував позивач до моменту звільнення.

Як встановлено судом під час розгляду справи, підставами для прийняття такого рішення стали наступні обставини.

Позивачу за неодноразове, самовільне залишення робочого місця в робочий час, без відома та погодження з в.о. Голови Державної служби зайнятості, порушення правил внутрішнього трудового розпорядку та невиконання доручень керівництва Центрального апарату Служби, керуючись ст.ст. 147-149 КЗпП України, наказом від 10.11.2017 року №295к, було оголошено догану.

Крім того, позивача було позбавлено службового автомобіля, в зв`язку із використанням його у власних потребах.

Законність накладеного дисциплінарного стягнення підтверджено в матеріалах справи рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 13.06.2018 по справі №754/15544/17.

Однак, не зважаючи на отримане дисциплінарне стягнення у вигляді догани, позивач продовжив порушувати трудову дисципліну, Правила внутрішнього трудового розпорядку та не виконувати доручення керівництва служби зайнятості, в зв`язку з чим наказом відповідача від 19.02.2018 № 25-к йомубуло оголошено другу догану.

Законність другого дисциплінарного стягнення підтверджено відповідачем рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 07.02.2019 по справі № 754/3547/18.

Як наслідок, у зв`язку з систематичним використанням позивачем службових повноважень та службового автомобіля в особистих цілях, йому було зменшено повноваження і згідно з наказом відповідача від 03.03.2018 № 25 залишено у підпорядкуванні позивача лише відділ з охорони праці, пожежної безпеки та мобілізації.

Суд звертає увагу, що вищенаведені факти підтверджені в матеріалах справи наступними документами: копією наказу відповідача від 23.05.2019 № 43; копією листа відповідача від 03.04.2018 № 33/03/1770-18; копією листа відповідача від 26.02.2019 № 33/03/1059-16; копією листа відповідача від 05.03.2019 № 33/03/1186-19; копією листа відповідача від 02.04.2019 № 33/03/1703-19; копією листа відповідача від 02.05.2019 № 33/03/2221-19; копією листа відповідача від 03.06.2019 № 33/03/2742-19; копією листа відповідача від 01.07.2019 № 33/03/3282-19; копією листа відповідача від 31.07.2019 № 33/03/3920-19; копією листа відповідача від 02.09.2019 № 33/11/4460-19; копією листа відповідача від 27.09.2019 № 33/11/4947-19; інформаційною довідкою від 15.07.2020; довідкою щодо підписаних договорів; копією Меморандуму від 03.06.2019 № 13/3.2/19/3/19-19; копією наказу відповідача від 21.04.2017 № 47; копією подяки Міністерства соціальної політики України; копією наказу відповідача від 22.10.2018 № 130; копію наказу відповідача від 24.09.2018 № 16-АГ; копією наказу відповідача від 05.11.2018р № 18-АГ; копією наказу відповідача від 26.11.2018 № 20-АГ; копією наказу відповідача від 13.04.2017 № 41; копією Меморандуму від 31.05.2018 № 3/19-18; копією Меморандуму від 14.05.2018 №2/19-18;копією Меморандуму від 17.12.2018 № 9/19-18; копією Меморандуму від 21.01.2019 № 1/19-19; копією акту Державної служби України з питань праці від 08.07.2019 № 5.5/390/481 А; копією Припису Державної служби України з питань праці від 08.07.2019; копією листа відповідача від 08.07.2019 № 33/10/3387-19 з додатком; копією листа Фонду соціального страхування України від 11.05.2019 № 3253-6 з додатком; копією наказу відповідача від 28.11.2016 № 221; копією наказу Відповідача від 06.03.2017 № 19; копією наказу Мінсоцполітики від 02.08.2016 № 57; копією наказу відповідача від 21.12.2016 № 432-к; копією рішення Деснянського районного суду міста Києва від 11.03.2020 року по справі № 754/4754/19; копією доповідної записки від 25.04.2017 № 393/16/24-17; копією пояснювальної записки від 26.04.2017 № 399/К/24-17; копією наказу відповідача від 29.03.2017 № 33; копією акту службової перевірки від 07.04.2017; копією доповідної записки від 04.05.2017; копією заяви про кримінальне правопорушення від 02.08.2019 № 33/04/4311-17; копією наказу відповідача від 03.03.2018 № 25;копією наказу відповідача від 10.11.2017 № 295; копією рішення Деснянського районного суду м. Києва від 13.06.2018 по справі № 754/15544/17; копією наказу відповідача від 19.02.2018 № 25; копією рішення Деснянського районного суду м. Києва від 07.02.2019 по справі № 754/3547/18.

Вимогами частини 1 статті 42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Таким чином, з урахуванням встановлених вище обставин, суд вважає, що при прийнятті оскаржуваного наказу, відповідач правомірно врахував низьку продуктивність праці та кваліфікації позивача, порівняно із ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на посадах заступників голови Державної служби зайнятості, та закономірно віддав перевагу права на залишення на роботі працівникам з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

В обґрунтування заявленого адміністративного позову, позивач стверджував, що його звільнення не було погоджено з органом профспілки, що на думку позивача, свідчить про порушення процедури прийняття оскаржуваного наказу.

Суд, за результатами розгляду справи прийшов до висновку, що доводи позивача в цій частині не відповідають дійсним обставинам справи з огляду на наступне.

Гарантії діяльності профспілок визначені Законом України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності та Кодексом законів про працю України.

Відповідно до статті 11 Закону № 1045 для представництва і здійснення захисту прав та інтересів членів профспілок на відповідному рівні договірного регулювання трудових і соціально-економічних відносин профспілки, організації профспілок можуть мати статус первинних, місцевих, обласних, регіональних, республіканських, всеукраїнських.

Статус первинних мають профспілки чи організації профспілки, які діють на підприємстві, в установі, організації, закладі освіти або об`єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, в установах, організаціях або у фізичних осіб.

Статтею 14 Закону № 1045 передбачено, що профспілки діють відповідно до законодавства та своїх статутів.

Відповідно до змісту колективного договору Державної служби зайнятості на 2018-2020, у Державному центрі зайнятості діє Первинна профспілкова організація - Об`єднана профспілка працівників соціальної сфери Міністерства соціальної політики України, Державного Центру зайнятості, ДП Технік , Державної інспекції з питань праці, ДМ Урядовий контактний центр , яка в свою чергу входить до Профспілки працівників соціальної сфери України.

Як встановлено судом під час розгляд справи, 31.07.2019 відповідач звернувся до Первинної профспілки з листом, у якому повідомив про попередження працівників щодо змін в організації праці, а також про можливе подальше вивільнення працівників відповідача, які відмовились від запропонованої роботи. Вказані обставин підтверджені листом від 31.07.2019 № 33/04/3913-19.

У подальшому відповідач окремими листами звертався до Первинної профспілки ДЦЗ за погодженням звільнення щодо кожного працівника, який є членом первинної профспілки ДЦЗ і отримав згоду.

Відповідно до абзацу 6 статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 не є членом Первинної профспілки ДЦЗ, в зв`язку із чим, згода на його звільнення від первинної профспілкової організації потрібна не була.

Проте, позивач стверджує, що відповідач зобов`язаний був погодити його звільнення з Профспілкою державних службовців та працівників.

Так, 23.09.2019 на адресу відповідача надійшов лист Профспілки державних службовців та працівників державного сектору за підписом її керівника ОСОБА_1 , в якому стверджувалось, що новоутворена профспілка є первинною для відповідача, а також зазначались вимоги стосовно соціальних і трудових питань діяльності трудового колективу Відповідача.

Аналіз вказаного листа, Статуту новоутвореної Профспілки державних службовців та працівників державного сектору, свідчить про необґрунтованість доводів позивача в цій частині, в зв`язку із наступним.

По-перше, відповідно до відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, датою проведення державної реєстрації Профспілки державних службовців та працівників державного сектору є 11.09.2019, тобто після попередження позивача 31.07.2019 про зміни в організації праці Державного центру зайнятості, у тому числі, про виведення посади заступника Голови, яку він обіймав.

По-друге, засновником та керівником Профспілки державних службовців та працівників державного сектору є сам позивач, відповідно до з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Крім того, Статут Профспілки державних службовців та працівників державного сектору не містить положень, якими визначено статус даної профспілки, як первинної для Державного центру зайнятості .

Як вказує у своєму відзиві на позову заяву відповідач, про створеного сумнівного органу свідчить і те, що новостворена профспілка не вчинила жодних дій на виконання вимог ст. 12 КЗпП України, якою передбачено, що якщо на підприємстві, в установі або організації діє кілька первинних профспілкових організацій, представництво колективних інтересів працівників підприємства, установи або організації щодо укладання колективного договору здійснюється об`єднаним представницьким органом, який утворюється цими первинними профспілковими організаціями, за ініціативою будь-якої з них. У цьому випадку, кожна профспілкова організація має визначитися щодо своїх конкретних зобов`язань за колективним договором та відповідальності за їх невиконання. Представницький орган утворюється на засадах пропорційного представництва. Первинна профспілкова організація, що відмовилася від участі у представницькому органі, позбавляється права представляти інтереси найманих працівників при підписанні колективного договору.

Однак, жодних звернень від новоствореної профспілки до Первинної профспілки ДЦЗ з ініціативою утворення об`єднаного представницького органу не надходило, на підтвердження чого відповідачем була надана копія відповіді Первинної профспілки ДЦЗ листом від 26.11.2019 за вих.№ 40.

Крім того, суд звертає увагу, що Статут профспілки державних службовців та працівників державного сектору не містить жодних відомостей про наявність у цієї профспілки вищестоящого виборного органу.

Таким чином, доводи позивача фактично зводяться до того, що відповідач мав отримати згоду на його звільнення від профспілки, у якій він є безпосереднім керівником, тобто отримати згоду на звільнення позивача від нього самого, що на думку суду є нелогічним.

З огляду на вищезазначене, суд вважає, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 із займаної посади не мав жодних обов`язків та правових підстав для звернення до профспілки державних службовців та працівників державного сектору з питанням погодження кандидатури позивача для звільнення.

Відносно письмових доказів, які були надані позивачем в обґрунтування заявленого позову, суд надає їм оцінку під час винесення рішення, з позиції їх достовірності, належності та допустимості.

Так, суд не приймає в якості письмових доказів висновки експерта у галузі права від 24.01.2020 року, від 17.09.2020 року, від 24.11.2020 року подані позивачем, керуючись ст. 113 КАС України, відповідно до якої висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Водночас, суд приймає до уваги волевиявлення позивача, як особи, яка була ініціатором подачі позову, його твердження про підписання адміністративного позову власноручно та відмовою у проведенні експертизи, в зв`язку із чим підстав для залишення позову суд під час розгляду справи не знайшов.

Проте, на думку суду недопустимим доказом по справі є висновок експерта у галузі права, наданий к.ю.н, доцентом кафедри державно-правових та галузевих правових дисциплін Київського університету права НАН України ОСОБА_6 , оскільки такий письмовий доказ не підписаний його автором, що ставить під сумнів достовірність висновків, які в ньому викладені.

При цьому, твердження третьої особи про підписання такого висновку електронним цифровим підписом суд вважає необґрунтованим, оскільки накладення на документ електронного цифрового підпису, відповідно до Закону України Про електронні документи та електронний документообіг , передбачає проставлення останнього у вигляді графічної позначки, із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові особи, яка підписала такий документ. Висновок експерта у галузі права ОСОБА_6 не містить таких відміток.

Не заслуговує на увагу при вирішенні справи і такий письмовий доказ, як лист профспілки державних службовців та працівників державного сектору №14 від 02.12.2019 року Про надання згоди на звільнення , зі змісту якого вбачається, що профспілка відмовляє у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови Державного центру зайнятості, оскільки вказаний лист підписано керівником такої профспілки, тобто позивачем, який є зацікавленою особою та стороною у даному процесі.

Це ж стосується і довідки №21 від 17.09.2020 року про сплату ОСОБА_1 членських внесків до Профспілки державних службовців та працівників державного сектору, яка підписана особисто ОСОБА_1 , як керівником профспілки, та не може об`єктивно свідчить про дійсність наведених у довідці фактів.

Не приймає до уваги суд такий письмовий доказ, як протокол засідання виконавчого комітету Профспілки державних службовців та працівників державного сектору від 30.11.2019 року №30/11/19-1, оскільки зі змісту протоколу вбачається, що на засіданні були присутні 7 членів виконкому профспілки, що складає 87,5 % членів, проте їх прізвища у протоколі засідання не зазначені, що ставить під сумнів присутність таких осіб на засіданні профспілки. До того ж, вказаний протокол не підписано головуючим та секретарем виконкому.

Підсумовуючи наведене, виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, для досягнення мети справедливого вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст. 235 КЗпП України, рішення про виплату працівникові місячного заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи приймається органом, який розглядає трудовий спір, при винесенні рішення про поновлення на роботу.

Оскільки за результатами розгляду справи суд прийшов до висновку, що звільнення позивача відбулось із дотриманням вимог чинного законодавства, підстав для поновлення його на роботі не встановлено, а отже вимога про оплату вимушеного прогулу задоволенню не підлягає.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

В зв`язку із відмовою у задоволенні позову, на підставі ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 19, 73-77, 79, 90, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Повний текст рішення складено і підписано 02 грудня 2020 року

Суддя Н.Г. Вєкуа