Рішення

від 27.11.2020 по справі 910/10867/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.11.2020Справа № 910/10867/20

за позовом до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІТ АВТО" 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Вантажавтосервіс" Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.

Представники сторін: від позивача-1: від позивача-2:не з`явився; не з`явився; від відповідача:Тацишина О.П. - представник за довіреністю. ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ХІТ АВТО" (надалі - позивач-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Вантажавтосервіс" (надалі - позивач-2) звернулися до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, АМКУ, Комітет) про:

- визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (нова назва Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) від 29.05.2020 за № 60/24-р/к у справі № 19/60/21-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення № 60/24-р/к, спірне рішення).

Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема тим, що рішення адміністративної колегії територіального відділення АМКУ прийнято з грубим порушенням норм процесуального права, при неповному з`ясуванні та не доведенні обставин, які мають значення для справи, а тому підлягає визнанню недійсним.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 відкрито провадження у справі № 910/10867/20, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

17.08.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярія) відповідачем надано відзив на позов, у якому він зазначив, що порушення АМКУ процесуального права під час збору доказів на підставі яких прийнято Рішення № 60/24-р/к є безпідставними, оскільки інформація з боку АМКУ може бути витребувана як під час розгляду заяв, так і під час розгляду справ, а також в інших випадках, передбачених законом, зокрема, для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку суб`єктів господарювання. Також відповідач зазначив, що фактичні обставини, на підставі яких прийнято Рішення № 60/24-р/к в своїй сукупності підтверджують факт порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції, а тому вимоги позивачів є необґрунтованими.

24.09.2020 від представника позивачів до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у якому він просив суд визнати причини неявки поважними та продовжити строк підготовчого засідання на тридцять днів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 було продовжено строк підготовчого засідання на тридцять днів відкладено розгляд справи на 23.10.2020.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 07.10.2020 було закрито підготовче провадження у справі та призначення справи до судового розгляду по суті на 20.11.2020.

Між тим, з огляду на те, що судове засідання призначене на 20.11.2020 не відбулося у зв`язку з відпусткою судді Підченка Ю.О., відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 10.11.2020 було призначено розгляд справи на 27.11.2020.

У судове засідання, що відбулось 27.11.2020, представник позивача не з`явився, разом із тим, 24.11.2020 від представника позивачів до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на перебування представника позивачів на самоізоляції через виявлений COVID-19.

Так, суд враховує положення статті 64 Конституції України, якою передбачено, що права і свободи людини та громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. У Конституції наголошується, що право на справедливий суд не може бути обмежене в умовах воєнного та надзвичайного стану. Відтак право на справедливий суд не може бути обмежене, проте при встановленні справедливого балансу між правом особи на безпечне для життя і здоров`я довкілля та правом на справедливий суд переважає природне право осіб на життя та безпечне довкілля, обов`язок щодо забезпечення якого покладено на державу Україна.

Водночас, суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - юридичної особи щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, або шляхом самопредставництва відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 56 та ч. 2. ст. 58 ГПК України. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Також відповідно до ч. 2 ст. 11 ГПК України та ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суд приймає до уваги припис статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка визначає право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку із якою, в свою чергу, кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989) у справі № 910/12327/16.

Також суд приймає до уваги позицію Європейського суду з прав людини, що викладена в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", у якому зазначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

При цьому суд зауважує, що якщо представник сторони не з`явився в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Так, пунктом 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З урахуванням вищевикладеного, оскільки позивачем-1 та позивачем-2 не доведено неможливості направлення для участі в судове засідання іншого представника, або самопредставницвта, а також враховуючи об`єктивну можливість розгляду даної справи відповідно до наявних в матеріалах справи доказів та доцільність розгляду даної справи по суті упродовж розумного строку, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача-1 та позивача-2.

У судовому засіданні, що відбулось 27.11.2020 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Так, в силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 за № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Так, під час розгляду справи № 19/60/21-рп/к.20 Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділенні Антимонопольного комітету України (надалі - Колегія) було встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" ідентифікаційний код юридичної особи 38482820 (надалі - ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС") та товариство з обмеженою відповідальністю "ХІТ АВТО", ідентифікаційний код юридичної особи 40003049 (надалі - ТОВ "ХІТ АВТО") подали тендерні пропозиції на участь у наступних тендерних процедурах закупівель, які проводились за допомогою системи "Prozorro", а саме:

- "Технічне обслуговування та ремонт вантажопасажирських та легкових, спеціалізованих автомобілів, легкових автомобілів (Лоти № № 1, 2), яка проводилась комунальним підприємством виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕІІЛОЕНЕРГО" (далі - Замовник-1), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-08-001268-b (дачі Процедура закупівлі-1). Очікувана вартість заупівлі - 5 500 000,00 гри з ПДВ;

- "Технічне обслуговування та ремонт екскаваторів, вантажних, спеціальних автомобілів та причепів" (Лот № 4), яка проводилась Замовником-1, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-09-001931-а (далі Процедура закупівлі-2). Очікувана вартість закупівлі за Лотом № 4 - 4 000 000,00 гри з ПДВ;

- "Гарантійне обслуговування транспортних засобів" (Лот № 11), яка проводилась Замовником-1, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-10-000513-а (далі Процедура закупівлі-3). Очікувана вартість закупівлі за Лотом № 11 - 1 873 980,00 грн з ПДВ;

- "Код 50110000-9 (ДК 021:2015) "Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання" (Ремонт та Технічне обслуговування легкових автомобілів та грузових автомобілів МАЗ, 3ІЛ, BUCHER CityCat2020)" (Лоти № № 1, 2, 3, 4) яка проводилась комунальним підприємством "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Голосіївського району" м. Києва (далі - Замовник-2), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2019-02-28-000464-a (далі - Процедура закупівлі-4). Очікувана вартість закупівлі - 4 065 000,00 грн з ПДВ;

- "Послуги з діагностування, ремонту та технічного обслуговування колісних транспортних засобів" (Лоти № № 1, 2, 3) яка проводилась комунальним підприємством "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Святошинського району" м. Києва (далі Замовник-3), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-08-000591-b (далі - Процедура закупівлі-5). Очікуючи-вартість закупівлі - 1 100 000,00 гри з ПДВ;

- "Ремонт і технічне обслуговування транспортних засобів" (Лот № 2), яка проводилась комунальним підприємством "КИЇВТРАНСПАРКСЕРВІС" (далі - Замовник-4), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-02-19-000270-a (далі - Процедура закупівлі-6) Очікувана вартість закупівлі за лотом № 2 - 130 000,00 грн з ПДВ.

Рішенням Колегії від 29.05.2020 року № 60/24-рп/к у справі № 19/60/21-рп/к.20 про порушення законодавства про захист економічно конкуренції на TOB "XIТ АВТО" та ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" (далі разом також - Учасники) накладено штрафи за вчинення 5 (п`яти) порушень передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Пре захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, як стосуються спотворення результатів згаданих вище тендерних процедур закупівель, як проводились за допомогою системи "Prozorro".

Мотивуючи позовні вимоги, позивачі, окрім іншого, вказують на те, що до початку розгляду справи Територіальним органом АМКУ вже були зібрані докази та фактично прийняте рішення про порушення позивачем-1 та позивачем-2 законодавства про захист економічної конкуренції, а відтак здійснення процесуальної дії по збиранню доказів Територіальним відділенням АМКУ відбулось поза межами розгляду справи, тобто до винесення розпорядження про початок розгляду справи, що є грубим порушенням порядку визначеного Правилами та Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Так, відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та орган місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межа повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вже згадувалось вище, Законом України "Про захист економічної конкуренції", а саме частиною 1 ст. 3 встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийняти відповідно до цих законів.

При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державнім органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захист конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель та відповідно до статті даного Закону, одним із основних завдань Комітету участь формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом т пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавств про захист економічної конкуренції.

За змістом приписів ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Комітет, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Територіальне відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", голову територіального відділення Антимонопольного комітету України наділено повноваженнями вимагати, зокрема, від суб`єктів господарювання інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках.

Таким чином, з огляду на вищенаведені приписи законодавства, вбачається, що повноваження голови Відділення, визначені статтею 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" щодо направлення вимог суб`єктам господарювання в інших передбачених законом випадках, надані останньому з метою організації та забезпечення виконання завдань і функцій, покладених на територіальне відділення та його адміністративні колегії.

При цьому, статтею 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що суб`єкти господарювання, інші юридичні особи, їх посадові особи та працівники зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Відтак, з огляду на зазначені норми, обов`язок надання інформації на вимогу голови територіального відділення Антимонопольного комітету України повинен виконуватись суб`єктом господарювання незалежно від того, чи розпочата органом Антимонопольного комітету України справа про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Інформація може бути витребувана як під час розгляду заяв, так і під час розгляду справ, а також в інших випадках, передбачених законом, зокрема, для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку суб`єктів господарювання. При цьому законодавство про захист економічної конкуренції не ставить у залежність від наявності або відсутності заяви про порушення, прийнятті розпорядження, тощо право голови територіального відділення Комітету вимагати і суб`єктів господарювання інформацію, у тому числі з обмеженим доступом.

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 35 Закон України "Про Антимонопольний комітет України", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттю розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Виявлення ознак порушення здійснюється шляхом направлення відповідних вимог, на підставі статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", за допомогою яких Відділенням здійснюється збір необхідної інформації з метою встановлення наявності або відсутності ознак відповідного порушення.

Таким чином, виходячи з положень норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції, право органу Антимонопольного комітету України вимагати відповідну інформацію у суб`єктів господарювання не ставиться в залежність від факту початку ним розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. А відтак, суд приходить до висновку, що посилання позивачів на неправомірність дій Комітету в цій частині є необґрунтованими.

Інші доводи позивачів, яким останні обґрунтовують свої позовні вимоги зводяться до того, що обставини, встановлені Комітетом під час розгляду № 19/60/21-рп/к.20 та які були покладені в основу Рішення № 60/24-рп/к, а саме - не зниження позивачами цінових пропозицій, вхід в аукціон, поданням тендерних пропозицій, звітуванням в органи ДПС з одних ІР-адрес, керування рахунками з однакових ІР-адрес, зокрема з ІР-адреси, що належні одному із позивачів, господарські відносини між позивачами, однакові властивості майже всіх файлів тендерних пропозицій та синхронність дій позивачів, не свідчить про узгодженість дій позивача-1 та позивача-2 під час проведення закупівель.

Так, відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 3 ст. 6 "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978^17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Так під час розгляду справи № 19/60/21-рп/к.20 Комітетом встановлено, що згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань адресою місцезнаходження ТОВ "ХІТ АВТО" на момент проведення Процедур закупівель є 03151, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 72. Також, відповідно до витягів з ЄДР, позивачі використовували у своїй господарській діяльності спільний номер мобільного телефонного зв`язку - (067) 447-99-91. При цьому на фірмових бланках ТОВ "ХІТ АВТО" та ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС", на яких зазначені суб`єкти господарювання подавали документи для участі у вказаних вище процедурах закупівель, вказана адреса: 03151, м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 72, при тому що за інформацію, яка була надана позивачами Комітету, останні орендували приміщення за зазначеною адресою у одного суб`єкта господарювання - Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване автотранспортне підприємство 0904" (дана обставина не заперечується позивачами).

Вищезазначене свідчить про те, що під час проведення Торгів позивачі знаходились за однією адресою, що не спростовується внутрішніми корпоративними змінами, які відбувались у позивача-1 та позивача-2 та зазначені обставини змін у складі засновників не спростовують факту об`єктивної можливості обміну між позивачами інформацією щодо участі у Торгах, підготовки документації, тощо, при тому що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо оренди приміщень за однією адресою.

ТОВ "ХІТ АВТО" листом від 02.10.2019 №0210 (вх. АМКУ № 8-01/11340 від 02.10.2019) (додаток 2) повідомило Комітет, що вказаний вище номер мобільного телефонного зв`язку використовує з 17.07.2019, тобто не у період проведення Торгів. Разом із тим, зазначений номер зв`язку вказаний у ЄДР з моменту державної реєстрації ТОВ "ХІТ АВТО" - 10.09.2015 та ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" - 19.11.2012. А відтак, використання засобу зв`язку, який до часу створення та державної реєстрації використовувався конкурентом - ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС", свідчить про тісну співпрацю між зазначеними суб`єктами господарювання та наявності можливості для обміну інформації та в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо зазначення одного мобільного номера телефонного зв`язку у відкритих джерелах Інтернету, особливо, у разі невикористання зазначених номерів телефону під час здійснення своєї господарської діяльності.

Наведені обставини - знаходження ТОВ "ХІТ АВТО" та ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" за однією адресою та використання одного засобу зв`язку, свідчать про наявність умов для обміну інформацією між Учасниками та узгодження ними дій під час підготовки та участі у всіх Процедурах закупівель, яка у сукупності та за наявності доводів та встановлених обстави Комітетом є ознакою вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Також Комітетом було встановлено, що Учасники під час участі у Процедурі закупівлі-4 та Процедурі закупівлі-6 подавали свою фінансову звітність з однієї ІР-адреси, а ТОВ "ХІТ АВТО" - під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3 та Процедурі закупівлі-5 з ІР-адреси, які у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 та Процедури закупівлі-6 використовувались єдиним засновником (учасником) ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС", при тому що АТ "РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ" повідомило, що ТОВ "ХІТ АВТО" та ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" з одних ІР-адрес і такий збіг обставин, за висновками Комітету не може бути випадковим, оскільки подання електронної податкової звітності обома позивачами свідчить про узгодженість своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема про обмін інформацією між ними, адже подання податкової звітності з однієї ІР-адреси свідчить про спільне ведення звітності за результатами господарської діяльності, що дає підстави вважати, що останні були обізнаними про фінансову спроможність один одного, що у свою чергу свідчить про те, що Учасники в однакові проміжки часу та протягом тривалого періоду (звітування в органи ДПС) використовували одні ІР-адреси для вчинення однакових дій, в тому числі, під час участі у Процедурах закупівель.

При цьому вхід до аукціону, під час якого здійснюється зміна цінових пропозицій з однієї ІР-адреси у близький проміжок часу під час Процедури закупівлі-4, -6, на думку Комітету, свідчить про можливість Учасників бути обізнаними щодо подальшої поведінки конкурента, що призводить до спотворення обрання переможця конкурсу за принципом, визначеним статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" - добросовісної конкуренції серед учасників та у свою чергу, здійснення фінансових операцій з однієї ІР-адреси Учасниками однієї Процедури закупівлі під час проведення останньої свідчить про спільне ведення. господарської діяльності та обізнаності Учасників про фінансову спроможність одні одного.

Вищезазначене вказує на те, що під час підготовки документів та участі у Процедурах закупівель між ТОВ "ХІТ АВТО" та ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді, що є свідченням того, що під час підготовки документів, необхідних для участі у Процедурах закупівель Учасники діяли узгоджено.

Також Комітетом, за результатом проведеного дослідження, встановлено, що між ТОВ "ХІТ АВТО" та ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" існували сталі господарські відносини, зокрема у період проведення Процедур закупівель, у вигляді оплати за товари та послуги, при тому що лише у період проведення всіх процедур закупівель ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" закуповувало у свого конкурента товар на загальну суму 168 913,44 грн, а ТОВ "ХІТ АВТО" - на загальну суму 153 442,97 грн, а відтак наявність таких господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків.

При цьому суд приймає до уваги доводи Комітету з приводу того, що ринок з ремонту транспортних засобів на території України є конкурентним та характеризується широким суб`єктним складом його учасників, при тому що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод у якій-небудь формі.

Дійсно, законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою. Водночас, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб`єкта господарювання, погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Поряд із тим, за результатами аналізу файлів, завантажених Учасниками до системи "Prozorro" для участі у Торгах, Комітетом було встановлено, що майже всі файли тендерних пропозицій ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" та ТОВ "ХІТ АВТО" мають спільні властивості, були завантажені з одного додатку (pdftk 2.02 - www.pdftk.com), за допомогою одних онлайн-інструментів (EPSON Scan; itext-paulo-155 (itextpdf.sfnetlowagie.com) та в одній версії 1.4 (Acrobat 5.x) та при цьому позивачі повідомляли Комітет про те, що не залучали до підготовки та/або збору документів, поданих у складі своїх тендерних пропозицій третіх осіб.

У зв`язку із зазначеним вбачається, що Комітет дійшов обґрунтованого висновку про те, що дані фактичні обставини дають підстави, що це знову не простий збіг обставин, а належно встановлений факт узгодженої поведінки, що слугує одним із сукупності доказів у справі № 19/60/21-рп/к.20.

Поряд із тим виходячи із обставин справи № 19/60/21-рп/к.20, що розглядалась АМКУ та на підставі якої було винесене Рішення 60/24-рп/к, на думку суду, найбільш визначальним фактом, що свідчить про узгодженість дій позивачів під час проведення Процедур закупівель є не зниження цінових пропозицій Учасниками, у зв`язку із чим суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, за визначенням ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Частина 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. При цьому пунктом 4 ч. 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Таким чином, враховуючи положення статті 5 та частини першої та пункту четвертого частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

Водночас, за приписами 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, які встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Під час розгляду справи № 19/60/21-рп/к.20, Комітетом встановлено, що у Процедурах закупівель, протягом Торгів ТОВ "ХІТ АВТО" та ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" не змінювали свої цінові пропозиції , зокрема:

- Процедура закупівлі-1: за Лотом-1 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 3 360 000, 00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 3 500 000, 00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались; за Лотом-2 початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 2 000 000, 00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 1 950 000, 00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались;

- Процедура закупівлі-2: за Лотом-4 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 3 985 000, 00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 4 000 000,00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались;

- Процедура закупівлі-3: за Лотом-11 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 1 873 975, 00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 1 864 303, 00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались;

- Процедура закупівлі-4: за Лотом-1 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 499 000, 00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 500 000, 00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались; за Лотом-2 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 2 910 000, 00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 2 915 000, 00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались; за Лотом-3 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 399 000, 00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 400 000, 00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались; за Лотом-4 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 234 800, 00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 235 000, 00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались;

- Процедура закупівлі-5: за Лотом-1 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 597 810,00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 600 000,00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались; за Лотом-2 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 295 680,00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 298 560,00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались; за Лотом-3 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 200 000, 00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 170 300, 00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались;

- Процедура закупівлі-6: за Лотом-2 - початкова тендерна пропозиція ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" становила 115 860,00 грн та початкова тендерна пропозиція ТОВ "ХІТ АВТО" становила 125 400, 00 грн; ціни під час закупівлі не знижувались;.

При цьому суд зауважує, що встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно статті 41 цього-ж Закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності. Водночас процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежне від настання наслідків від таких дій. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Таким чином, для доведення порушення у вигляді спотворення результаті торгів не е обов`язковим аналіз цінових пропозицій учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією.

При цьому, суд враховує, що змагальність учасників Процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г., від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г.

Вказані вище факти, а в першу чергу - відсутність зниження цін в процесі означених вище Процедур закупівель за згаданими Лотами в сукупності з іншими обставинами, що встановлені Комітетом свідчать про спільну підготовку суб`єктами господарювання до участі в Процедурах закупівель та їх взаємну обізнаність щодо участі один одного в Процедурах закупівель.

При цьому суд приймає до уваги, що для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Відтак, спільна бездіяльність ТОВ "ХІТ АВТО" та ТОВ "ВАНТАЖАВТОСЕРВІС" щодо не змінення цінових пропозицій в Процедурах закупівель вказує на узгодженість поведінки та відсутності мети запропонувати меншу ціну з метою здобуття перемоги у торгах. Відсутність обставин щодо зміни ціни позивачами свідчить про узгоджену цінову поведінку останніх, з огляду на що висновки, викладені в Рішенні № 60/24-р/к щодо цінової поведінки під час участі у Процедурах закупівлі -1,-2,-4,-6 у сукупності із іншими доводами є ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Поряд із тим, відповідно до згадуваних вище ч. 2 ст. 11 ГПК України та ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) щодо загальної теорії доказування.

Зокрема, критерії недопустимості доказів ЄСПЛ віддає на розсуд національному законодавцеві, утримуючись від пред`явлення конкретних вимог. Аналізуючи практику ЄСПЛ, можна зробити висновок, що при вирішенні питання про недопустимість доказів, національні суди повинні мати на увазі можливість обвинуваченого оскаржувати допустимість доказів, заперечувати проти них, а також обставини в процесі збирання доказів, що дозволяють їх вважати неприпустимими (Постанови ЄСПЛ у справі "Ялло проти ФРН" від 11.07.2006, у справі "Биков проти РФ" від 10.03.2009). Більш того, при дослідженні і оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження і доводи сторін по таких доказів. Тільки в такому випадку судовий розгляд на підставі п.1 ст.6 Конвенції 1950 р. можна вважати справедливим.

Поряд із тим, відповідно до рішення ЄСПЛ у справі "Бочаров проти України" (остаточне рішення від 17 червня 2011 року) суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Так, суд враховує доводи позивачів, щодо того, що кожна із встановлених Комітетом обставин окремо, як то спільне використання засобів зв`язку, пов`язаність позивачів, наявність господарських відносин між позивачами, наявність спільних особливостей в завантажених позивачами електронних файлах та не зниження цінових пропозицій позивачами - дійсно прямо не свідчить про узгодженість дій позивачів.

Водночас, суд враховує, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Так, за приписами ст. ст. 74, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Водночас суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином, надаючи в сукупності оцінку обставинами, що встановлені Комітетом у спірному Рішенні № 60/24-рп/к, що прийняте за результатом розгляду справи № 19/60/21-рп/к.20, суд приходить до висновку, що спільне використання засобів зв`язку, пов`язаність позивачів, наявність господарських відносин між позивачами, наявність спільних особливостей в завантажених позивачами електронних файлах та що найголовніше - не зниження цінових пропозицій позивачами, свідчить про факт вчинення останніми порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час проведення Процедур закупівель.

Підсумовуючи вищенаведене, слід дійти висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та під час розгляду Комітетом справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, суд приходить до висновку, що позивачами не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (нова назва Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) від 29.05.2020 за № 60/24-р/к у справі № 19/60/21-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є необґрунтованими та у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивачів.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 214, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288, ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ХІТ АВТО" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вантажавтосервіс" до Антимонопольного комітету України відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 07.12.2020 року.

Суддя Ю.О. Підченко