Постанова

від 09.12.2020 по справі 910/19113/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2020 р. Справа№ 910/19113/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попікової О.В.

суддів: Корсака В.А.

Євсікова О.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "КМ-Холдинг"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 (повний текст складено 14.08.2020)

у справі №910/19113/19 (суддя Демидов В.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КМ-Холдинг"

до Акціонерного товариства "Альфа-Банк"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1) Приватний виконавець виконавчого округу Волинської області Таранко Дмитро Вікторович;

2) Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Інна Леонтіївна;

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

за участю секретаря судового засідання: Кульчицької І.А.,

в судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача Шевчук О.І., адвокат, посв. №001185 від 02.09.2019,

- відповідача Самокиша В.Ю., адвокат, посв. №5985/10 від 24.03.2017,

- третьої особи-1 повідомлений, але не з`явився,

- третьої особи-2 повідомлений, але не з`явився,

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "КМ-Холдинг" (надалі позивач/скаржник/ТОВ КМ-Холдинг звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства "Альфа-Банк", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1) Приватний виконавець виконавчого округу Волинської області Таранко Дмитро Вікторович; 2) Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Інна Леонтіївна, про визнання виконавчого напису від 26.10.2019 таким, що не підлягає виконанню. Підставами для звернення із даним позовом з урахуванням заяви позивача про зміну підстав позову, прийняту місцевим господарським судом є: - не безспірність заборгованості; - зменшення заборгованості на час вчинення спірного виконавчого напису внаслідок реалізації на прилюдних торгах майна інших іпотекодавців та поручителів; - порушення річного строку, встановленого у статті 88 Закону України Про нотаріат для вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у задоволенні позову відмовлено повністю. Рішення суду мотивоване тим, що позивач в установленому законом порядку не довів наявності правових підстав для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на вказане рішення суду. В обґрунтування підстав апеляційної скарги, позивач посилається на порушення місцевим господарським судом статей 2, 11, 75, 236, 237 ГПК України, статті 88 Закону України Про нотаріат , неврахування висновків Верховного Суду у справах №320,545/19, №761/24390/15-ц, 761/38577/16-ц. Крім того, скаржник посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що: заборгованість, на погашення якої вчинявся виконавчий напис не є безспірною та є суттєво меншою внаслідок реалізації на прилюдних торгах майна інших іпотекодавців та поручителів. Також, стверджує, що спірний виконавчий напис вчинено поза річним строком, передбаченим статтею 88 Закону України Про нотаріат .

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті. Позиції учасників справи.

Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ КМ-Холдинг ; розгляд справи призначено на 02.11.2020.

26.10.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якій заперечується проти її задоволення.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 та від 30.11.2020 розгляд справи відкладався на підставі статей 202, 216 ГПК України.

У судовому засіданні 09.12.2020 представник скаржника підтримала доводи апеляційної скарги, наполягала на її задоволенні з підстав наведених в ній.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначав, що рішення місцевого господарського суду прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просив залишити його в силі.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

11.01.2013 між Публічним акціонерним товариством Укрсоцбанк , правонаступником якого є АТ Альфа-Банк (надалі - банк/відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю Пакко-Холдинг" (надалі - позичальник) був укладений кредитний договір № 06.1-20/002.

Відповідно до п. 1.1. кредитного договору банк зобов`язався надати позичальнику кредит у гривні в сумі 100 000 000,00 грн. терміном до 31.12.2020. Позичальник зобов`язався погашати кредит, сплачувати відсотки, комісії, інші платежі та виконувати інші зобов`язання.

У випадку несплати позичальником в належний термін будь-якої суми за кредитним договором позичальник сплачує банку на його вимогу неустойку, що належить до сплати в останній робочий день кожного календарного тижня (якщо інше не погоджено з банком) на рахунок визначений банком з простроченої суми за період з дати прострочення оплати до дати фактичної оплати включно за ставкою, яка складається з: подвійної облікової ставки НБУ та 15% річних. Сплата неустойки не звільняє позичальника від виконання зобов`язань позичальника відповідно до умов цього договору. Строк позовної давності до вимог, що пов`язані з неустойкою, зазначеною в цьому пункті, а також строк нарахування такої неустойки становить три роки (п. 6.2 кредитного договору).

Випадком невиконання позичальником умов кредитного договору вважається невиконання платіжних зобов`язань, а саме: позичальник не сплачує своєчасно будь-яку суму, яку він повинен сплатити за фінансовим документом у визначених для сплаті місці, валюті (пп. (а) п. 10 кредитного договору).

Банк має право у будь-який час після настання випадку невиконання вимагати дострокового погашення кредиту і в такому випадку кредит повинен бути достроково погашений позичальником зі сплатою всіх належних до сплати процентів та інших платежів, передбачених договором (пп. (iv) п. 10.2 кредитного договору).

Додатковою угодою №1 від 28.02.2013 до кредитного договору сторони узгодили графік погашення кредиту з кінцевим терміном до 31.12.2020.

Для забезпечення виконання позичальником - TOB Пакко-Холдинг своїх зобов`язань за кредитним договором, 01.03.2013 між банком (відповідачем) та ТОВ КМ-Холдинг (відповідачем) укладений іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Ариванюк H.A., зареєстрований в реєстрі за № 236.

Відповідно до п. 1.2. іпотечного договору від 01.03.2013 предметом іпотеки є двоповерхова будівля площею 1908,3 кв. м, що знаходиться за адресою: Волинська область, місто Ковель, вулиця Незалежності, 106.

Вартість предмета іпотеки на момент укладення договору іпотеки складала 7 687 500,00 грн.

Умови передачі об`єкта нерухомості в іпотеку та звернення стягнення на предмет іпотеки регулюються розділом 5 іпотечного договору, відповідно до умов пункту 5.1 якого у разі настання будь-якого випадку невиконання банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки чи його частину у будь-який спосіб, дозволений законодавством України, чинним на дату прийняття рішення про звернення стягнення, зокрема, але не обмежуючись, шляхом позасудового врегулювання на підставі положень п. 5.2 іпотечного договору та/або шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом, та/або звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку, в тому числі шляхом звернення у власність банку.

13.02.2017 та 14.02.2017 банком направлено позивачу вимоги про виконання порушеного боржником зобов`язання та про усунення порушень основного зобов`язання, в якому, зокрема, попереджено позивача (іпотекодавця) про можливість звернення на майно, передане за іпотечним договором №236 у іпотеку. Факт отримання позивачем вказаних вимог ним не заперечується та додані до позовної заяви.

У зв`язку з невиконанням ТОВ Пакко Холдинг умов кредитного договору №06.1-20/002 від 11.01.2013 ПАТ Укрсоцбанк звернулось до Господарського суду Волинської області з позовом про стягнення солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю Пакко Холдинг та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий центр "Темпо" (поручитель) 92 770 022,62 грн. заборгованості, яка складалася з:

- 63450000,00 грн. заборгованості по кредиту,

- 16562543,69 грн. заборгованості за відсотками за користування кредитом,

- 7674577,46 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту,

- 5082901,47 грн. пені за несвоєчасне повернення відсотків (з врахуванням заяви від 26.10.2018 та пояснення від 03.10.2018).

Рішенням Господарського суду Волинської області від 10.10.2018 у справі № 903/614/17, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2019 та постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.03.2019, позов задоволений частково; стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Пакко Холдинг" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий центр "Темпо" на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" 88 451 226,90 грн., з яких: 63 450 000,00 грн. заборгованість по тілу кредиту, 16 562 543,69 грн. заборгованість по відсотках за користування кредитом, 5 070 562,11 грн. пеня по тілу кредиту, 3 368 121,10 грн. пеня по відсотках, 590 470,15 грн. витрати зі сплати судового збору, в решті позову відмовлено.

Акціонерне товариство "Укрсоцбанк" звернулось до приватного виконавця Ковальського М.Р. із заявою про відкриття виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду № 903/614/17-2 від 01.02.2019.

04.06.2019 приватним виконавцем Ковальським М.Р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №59273186 з виконання наказу №903/614/17-2, виданого 01.02.2019 Господарським судом Волинської області.

26.10.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Інною Леонтіївною вчинено виконавчий напис (надалі спірний виконавчий напис), зареєстрований в реєстрі за № 1933, яким звернуто стягнення на належне позивачеві - ТОВ "КМ-Холдинг", нерухоме майно, а саме: двоповерхову будівлю площею 1908,3 кв. м, що знаходиться за адресою: Волинська область, місто Ковель, вулиця Незалежності, 106.

На запит місцевого господарського суду, приватним нотаріусом Шевченко Інною Леонтіївною на адресу суду було надіслано засвідчені належним чином копії документів, на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис від 26.10.2019 № 1933 (том 3):

- виконавчий напис від 26.10.2019, зареєстрований у реєстрі за № 1933;

- Іпотечний договір від 01.03.2013, укладений між ТОВ "КМ-Холдинг" та ПАТ "Укрсоцбанк", зареєстрований у реєстрі за № 236;

- Інформаційні довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, видані 26.10.2019 за серіями та номерами бланків ВТВ958360, ВТВ 958361, ВТВ 958362, ВТВ 958363, ВТВ 958364, НОА 322848;

- скорочений витяг з Єдиного реєстру довіреностей (перевірка дійсності довіреності) щодо представника АТ "Альфа-Банк";

- Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна - двоповерхової будівлі площею 1908,3 кв. м, що знаходиться за адресою: Волинська область, місто Ковель, вулиця Незалежності, 106.

- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо АТ "Альфа-Банк";

- заява АТ "Альфа-Банк" від 24.10.2019 № 135380 про вчинення виконавчого напису на копії Іпотечного договору, який посвідчений 01.03.2013 приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Волинської області Ариванюком Т.О. та зареєстрований у реєстрі за № 236, про звернення стягнення на майно, передане в іпотеку;

- кредитний договір № 06.1-20/002, укладений 11.01.2013 між Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПАККО Холдинг";

- додатки № 1, № 2, № 3 до кредитного договору № 06.1-20/002;

- додаткові угоди № 1, № 2, № 3 від 28.02.2013 до кредитного договору № 06.1-20/002 від 11.01.2013;

- копія постанови Великої палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 913/3006/17;

- копія рішення Господарського суду Волинської області від 10.10.2018 у справі № 903/614/17;

- копія постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2019 у справі № 903/614/17;

- копія постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.03.2019 у справі № 903/614/17;

- довідка АТ "Альфа-Банк" як правонаступника АТ "Укрсоцбанк" від 24.10.2019 про розмір стягнутої рішенням Господарського суду Волинської області від 10.10.2018 у справі № 903/614/17 заборгованості за кредитним договором № 06.1-20/002, укладеним 11.01.2013;

- письмова вимога від 11.09.2019 № 02.01-02/68-1546 від АТ "Укрсоцбанк" на адресу, зокрема, ТОВ "Пакко Холдинг" про усунення порушень основного зобов`язання, що виникло за кредитним договором № 06.1-20/002, укладеним 11.01.2013, надіслана у порядку вимог статті 35 Закону України "Про іпотеку";

- описи вкладень до цінних листів на юридичні адреси ПАТ "Волиньбакалія" та ТОВ "ПАККО Холдинг" (щодо відправлення поштовою кореспонденцією письмової вимоги від 11.09.2019 № 02.01-02/68-1546 від АТ "Укрсоцбанк" на адресу ПАТ "Волиньбакалія" та ТОВ "ПАККО Холдинг" про усунення порушень основного зобов`язання, що виникло за кредитним договором № 06.1-20/002 від 11.01.2013);

- фіскальні чеки щодо цінних листів на юридичні адреси ПАТ "Волиньбакалія", ТОВ "КМ-Холдинг", ТОВ "ПАККО Холдинг" (щодо відправлення поштовою кореспонденцією письмової вимоги від 11.09.2019 № 02.01-02/68-1546 від АТ "Укрсоцбанк" на адресу ПАТ "Волиньбакалія" та ТОВ "ПАККО Холдинг" про усунення порушень основного зобов`язання, що виникло за кредитним договором № 06.1-20/002 від 11.01.2013);

- рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень (цінних листів на юридичні адреси ПАТ "Волиньбакалія", ТОВ "КМ-Холдинг" - вимоги про усунення порушень від 11.09.2019 №02.01-02/68-548, отриманої, зокрема, позивачем 13.09.2019, про що міститься відмітка на цьому відправленні);

- передавальний акт (за змістом якого 15.10.2019 до Акціонерного товариства "Альфа-Банк" перейшли усі права та обов`язки як до банка-правонаступника, від Акціонерного товариства "Укрсоцбанк" як Банка, що приєднався), затверджений 15.10.2019 рішенням № 4/2019 Загальних зборів акціонерів Акціонерного товариства "Альфа-Банк" та Рішенням № 5/2019 єдиного акціонера Акціонерного товариства "Укрсоцбанк" - 2 примірники;

- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо АТ "Альфа-Банк";

- копія паспорта представника АТ "Альфа-Банк" за довіреністю від 22.10.2019, реєстровий номер 10689;

- копія картки фізичної особи - платника податків представника АТ "Альфа-Банк" за довіреністю від 22.10.2019, реєстровий номер 10689.

Підставами для звернення із даним позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1933 від 26.10.2019, вчинений на іпотечному договорі, на думку позивача, є, як вказувалося вище, вчинення виконавчого напису поза річним строком виникнення у кредитора права вимоги до іпотекодавця та те, що подані до нотаріуса документи не підтверджували безспірність заборгованості боржника; рішення господарського суду, яким встановлений розмір заборгованості у справі №903/614/17 не є преюдиційним для позивача.

Враховуючи, що позивачем у даній справі не оспорюється сам факт наявності у боржника заборгованості за кредитним договором, так само як і передання в іпотеку позивачем відповідачу майна за іпотечним договором в забезпечення виконання боржником кредитного договору, а оспорюється лише сам виконавчий напис нотаріуса з наведених вище підстав, колегія суддів зосереджується на дослідженні виключно підстав позову на предмет їх доведеності (недоведеності) позивачем.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

В силу норм статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 статті 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Частиною 1 статті 575 ЦК України унормовано, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Статтею 1 Закону України Про іпотеку визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні та користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання має право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до статті 7 Закону України Про іпотеку за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

Згідно з ч.ч. 1 та 3 статті 33 Закону України Про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч. 1 статті 35 Закону України Про іпотеку у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (п. 3 ч. 1 статті 3 Закону України Про виконавче провадження ).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України Про нотаріат та іншими актами законодавства України (ч. 1 статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 статті 34 Закону України Про нотаріат ). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Згідно з підпунктом 3.2 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів.

У відповідності до підпункту 3.5 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Абзацом другим пункту 1 вказаного Переліку документів встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника (іпотекодавця) з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомлені про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно зі статтею 87 Закону України Про нотаріат для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України Про нотаріат визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ч. 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №916/3006/17 зроблено висновок про те, що строк звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою Цивільним кодексом України. Таким чином, загальний строк для такого звернення становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку. Крім того, у вказаній постанові Велика Палата Верховного суду зазначила, що встановлення скороченого строку (1 рік) для звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису у відносинах за участю юридичних осіб має ознаки дискримінації.

Отже, при вирішенні судового спору, суд керується саме позицією Великої Палати Верховного Суду і зазначає, що саме протягом трьох років з моменту виникнення права вимоги нотаріус може вчиняти відповідні виконавчі написи щодо, як у даному випадку, звернення стягнення на іпотечне майно.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що з моменту виникнення права вимоги у банку (відповідача), який пов`язується із порушенням боржником виконання основного зобов`язання (кредитного договору) та направленням відповідної вимоги боржнику або іпотекодавцю (вимоги від 13.02.2017 та від 14.02.2017) і до вчинення спірного виконавчого напису - 26.10.2017, не пройшло більше трьох років, тобто спірний виконавчий напис нотаріуса був вчинений в межах установленого трирічного строку.

Крім того, слід зауважити, що скаржником не надано доказів заперечення (незгоди) проти вимог банку, викладених у них з моменту їх отримання і до вчинення спірного виконавчого напису.

У зв`язку з наведеним, доводи позивача (скаржника) про пропуск банком строку для вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса відхиляються як необґрунтовані.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №305/2082/14-ц, від 02.07.2019 у справі №910/3006/17 висловлено вказівку судам для врахування ними при розглядах спорів щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню: Для правильного застосування статей 87,88 Закону України Про нотаріат суд має перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто: - чи існувала заборгованість узагалі, - чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, - та чи не було не вирішених спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне зупинитися на ретельному дослідженні наявності (відсутності) зазначених обставин, про які йдеться у постановах Великої Палати Верховного Суду, у даній справі.

Наявність заборгованості у боржника - ТОВ Пакко Холдинг перед відповідачем, та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Як зазначалося вище, в розділі даної постанови Обставини встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції , позивач у даній справі не заперечує самого факту існування у боржника - ПАТ Пакко-Холдинг заборгованості перед банком - відповідачем за кредитним договором №06.1-20/002 від 11.01.2013. Позивач заперечує її розмір, що і є однією з підстав заявленого у даній справі позову.

Відповідно до ч. 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені (ч. 5 вказаної норми).

Як вказувалося, рішенням Господарського суду Волинської області від 10.10.2018 у справі №903/614/17, яке було переглянуто судами вищих інстанцій, в тому числі і Верховним Судом, і яке набрало законної сили, встановлений розмір заборгованості боржника - ТОВ Пакко-Холдинг за кредитним договором від 11.01.2013 №06.1-20/002, за виконання якого в повному обсязі поручився позивач, уклавши з банком відповідний іпотечний договір від 01.03.2013 №236. Розмір заборгованості відповідно до рішення становить загалом 88 451 226,90 грн., включаючи заборгованість по відсотках, пеню.

Заперечуючи безспірність заборгованості, позивач зазначає, що встановлення у господарській справі №903/614/17 розміру заборгованості боржника перед банком не є відповідно до статті 75 ГПК України преюдицією для позивача, оскільки він не приймав участі у справі №903/614/17. На спростування встановленого у справі №903/614/17 розміру заборгованості позивач надає власні розрахунки пені, обмежуючи її нарахування певними періодами, розрахунки відсотків, тощо.

Стосовно таких тверджень суд зазначає, що факти та обставини, встановлені у рішенні №903/614/17, в тому числі й щодо наявності у боржника заборгованості перед банком за кредитним договором №06.1-20/002, й розміру цієї заборгованості, є преюдиційними для боржника, виконання зобов`язань якого за вказаним кредитним договором забезпечив позивач своїм майном, уклавши з банком відповідний іпотечний договір, прийнявши на себе всі ризики, пов`язані з невиконанням зобов`язання боржником, а тому, іпотекодавець є зобов`язаним перед банком у розмірі заборгованості, яка існує у боржника перед банком в межах вартості предмета іпотеки. А відтак, наведеним спростовуються доводи позивача (скаржника) щодо небезспірності суми заборгованості, на яку вчинено відповідний виконавчий напис.

Подані позивачем під час розгляду даної справи розрахунки не можуть слугувати підставою для спростування встановленого Господарським судом Волинської області розміру заборгованості боржника в межах розгляду справи №903/614/17.

Крім того, посилаючись на спірність заборгованості на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, позивач зазначає у позовні заяві (з урахуванням заяви про зміну підстав позову), що її розмір було зменшено на 33 990 184,88 грн. внаслідок реалізації на електронних торгах (організатор торгів - ДП СЕТАМ ) майна інших поручителів (іпотекодавців).

Відносно таких доводів колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів справи, зокрема, доданих до заяви про зміну підстав позову акта про проведені електронні торги ВП №59251862 від 05.12.2019, акта про реалізацію предмета іпотеки ВП №59273186, електронні торги з реалізації майна відбулися 02.12.2019 та 15.11.2019 відповідно, тобто вже після вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису 26.10.2019. Тобто, на дату вчинення виконавчого напису, розмір заборгованості був безспірним, таким, як встановлено у судовому рішенні і вказано у заяві банку, яку останній подавав нотаріусу для вчинення цього виконавчого напису.

Стосовно іншої обставини, яку слід встановити судам при розгляді справи про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню згідно з вказівками Верховного Суду, а саме - чи не було не вирішених спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, колегія суддів зазначає наступне.

Як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що на час вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса у Господарському суді Волинської області знаходилась справа №903/233/19 за позовом АТ Альфа Банк до ПАТ Волиньбакалія , ТОВ Вопак Трейд , ТОВ КМ-Холдинг (позивач у даній справі), ТОВ Пакко Логістик , ТОВ СТМ-Сучасні торгівельні мережі , за участю третьої особи - боржника (ТОВ Пакко Холдинг про стягнення 88 451 226,90 грн. Посилаючись на наявність вказаної справи, позивач стверджує про те, що у суді був невирішений спір щодо наявності та розміру заборгованості боржника, а тому, нотаріус не повинен був вчиняти спірний виконавчий напис.

У постанові від 15.01.2020 у справі №305/2082/14-ц Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 88 Закону України "Про нотаріат", викладеного у постанові Верховного Суду України від 04.03.2015 у справі № 640/5240/13-ц (провадження № 6-27цс15), та зробила наступний висновок.

Так, за правовим висновком Великої Палати Верховного Суду наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України "Про нотаріат" і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної.

Відповідно до ч. 4 статті 42 Закону України Про нотаріат за обґрунтованою письмовою заявою заінтересованої особи, яка звернулася до суду та на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідченя кого просить інша заінтересована сторона, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом.

Скаржником (позивачем), як заінтересованою особою, не надано доказів звернення до суду із позовом про оспорення права банку на вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса або про оспорення факту встановленого розміру заборгованості після отримання вимог банку, вчинених в порядку статті 35 Закону України Про іпотеку , докази отримання яких містяться в матеріалах справи, а також подавалися банком, на виконання вимог законодавства, нотаріусу.

Наведеним також спростовуються доводи представника скаржника у судовому засіданні 09.12.2020 про необізнаність намірів банку вчинити спірний виконавчий напис. До того ж, колегія суддів зазначає, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що міститься в матеріалах справи, ТОВ Пакко-Холдинг (боржник) є одним із засновників ТОВ КМ-Холдинг , що також ставить під сумнів доводи скаржника про його необізнаність із діями банку щодо вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса.

Крім того, колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що сума заборгованості, яку банк просить стягнути у справі №903/233/19 з поручителів та іпотекодавців, які поручилися за виконання боржником своїх зобов`язань за кредитним договором №06.1-20/002 від 11.01.2013, є ідентичною сумі заборгованості, встановленій у рішенні Господарського суду Волинської області №903/614/17, що також не може свідчити про невирішеність питання наявності та розміру заборгованості.

Відповідно до статей 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статей 13, 74 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні обставини, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Таким чином, позивач мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Оскільки позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не довів, що спірний виконавчий напис вчинено поза межами строку, встановленого для вчинення таких написів; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості на час вчинення виконавчого напису нотаріуса, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про законність вчинення нотаріусом виконавчого напису та про відмову у позові.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

За таких обставин решту аргументів скаржника, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття даної постанови.

Згідно з п. 1) ч. 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування рішення місцевого господарського суду у цій справі.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КМ-Холдинг" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі № 910/19113/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі № 910/19113/19 залишити без змін.

Справу №910/19113/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складений 11.12.2020.

Головуючий суддя О.В. Попікова

Судді В.А. Корсак

О.О. Євсіков