Постанова

від 10.12.2020 по справі 180/196/18

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 22-ц/803/6682/20 Справа № 180/196/18 Суддя у 1-й інстанції - Нанічкіна Н.М. Суддя у 2-й інстанції - Свистунова О. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - Свистунової О.В.,

суддів - Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А.,

за участю секретаря - Гулієва М.І.о.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2018 року

по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області, третя особа - Марганецька міська рада Дніпропетровської області, про скасування наказів про дисциплінарне стягнення, визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області, третя особа - Марганецька міська рада Дніпропетровської області, про скасування наказів про дисциплінарне стягнення, визнання звільнення з роботи незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що з 01 вересня 2003 року вона працювала на посаді директора Марганецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 Марганецької міської ради (далі - ЗОШ № 3, школа). 10 листопада 2017 року наказом відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області № 156-к/тм їй було винесено догану за порушення вимог законодавства у сфері пожежної та техногенної безпеки, цивільного захисту. Вважала, наказ про застосування до неї дисциплінарного стягнення незаконним, оскільки нею, як директором школи, неодноразово направлялися звернення про виділення з місцевого бюджету необхідних коштів для усунення виявлених порушень протипожежної безпеки, однак ці звернення залишилися нерозглянутими. Вказувала, що 14 грудня 2017 року наказом відповідача за № 174-к/тм її знову притягнуто до дисциплінарної відповідальності, однак вже за відсутність у школі документації за 1983-1984 роки, проте у той час вона не працювала директором вказаного закладу, а тому й не повинна нести відповідальність за інших осіб, у зв`язку із чим просила визнати цей наказ незаконним. Зазначала, що наказом відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області від 03 січня 2018 року № 01-к/тр її звільнено з посади директора школи на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором.

Своє звільнення вважала незаконним та безпідставним, оскільки з її боку було відсутнє систематичне невиконання без поважних причин посадових обов`язків. У наказі про звільнення від 03 січня 2018 року зазначаються інші причини звільнення, а саме застосування до неї дисциплінарних стягнень у вигляді двох доган, з однією з яких, а саме від 14 грудня 2017 року її ознайомлено не було. Крім того, на час звільнення вона була тимчасово непрацездатна, що також свідчить про незаконність її звільнення.

Ураховуючи викладене, позивачка просила суд: визнати незаконним та скасувати накази відділу освіти від 10 листопада та 14 грудня 2017 року, від 03 січня

2018 року, поновити її на посаді директора ЗОШ № 3; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи

з 04 січня 2018 року до дня поновлення на роботі; зобов`язати начальника відділу освіти ОСОБА_2 відшкодувати їй моральну шкоду в розмірі

20 000,00 грн.

Рішенням Марганецького міського суду Дніпропетровської області

від 14 травня 2018 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що до позивачки застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, відповідачем дотримані норми законодавства, що регулюють порядок притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, підставою звільнення ОСОБА_1 є систематичне невиконання без поважних причин обов`язків покладених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку, звільнення позивача проведено правомірно та з дотриманням вимог КЗпП України, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваних позивачкою наказів та поновлення її на посаді.

Постановою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції повно та об`єктивно встановив фактичні обставини справи і дав їм належну правову оцінку, дослідив надані сторонами докази та обґрунтовано вважав звільнення позивачки таким, що відповідає вимогам трудового законодавства. При цьому, суд апеляційної інстанції відхилив посилання позивачки про звільнення її у період тимчасової непрацездатності, оскільки наказ про звільнення був зачитаний позивачу о 16 год. 50 хв., тоді як звернення до лікарні та її госпіталізація відбулася о 18 год. 40 хв. цього ж дня, отже у момент звільнення позивачка не перебувала на лікарняному, а під час госпіталізації її робочий день закінчився.

Постановою Верховного Суду від 27 травня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_3 до відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області, третя особа - Марганецька міська рада Дніпропетровської області, про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди скасовано і справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В іншій частині рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2018 року та постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року залишено без змін.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що звільнення відбулося у період її тимчасової непрацездатності, що заборонено приписами частини третьої статті 40 КЗпП України. Суд не встановив, який саме посадовий обов`язок нею не виконано, не звернув уваги на те, що її не було ознайомлено з наказом про звільнення.

Відповідач - відділ освіти Марганецької міської ради надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положенням частини 2 статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд переглядає справу за наявними і ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З урахуванням постанови Верховного Суду від 27 травня 2020 року, рішення суду першої інстанції переглядається судом апеляційної інстанції в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).

Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Судом першої інстанції установлено, що з 01 вересня 2003 року ОСОБА_1 працювала на посаді директора Марганецької ЗОШ № 3 Марганецької міської ради.

23 травня 2017 року у ЗОШ № 3 була проведена планова перевірка щодо додержання вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки, цивільного захисту, під час якої було виявлено ряд порушень норм законодавства. За результатами перевірки т.в.о. головного інспектора Марганецького МВ ГУ ДНСН України в Дніпропетровській області Куріленком М.А. було винесено припис № 11 про усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки. Припис містить список з 16-ти порушень (а.с.115-116 т.1).

26 вересня 2017 року позивачкою направлено начальнику відділу освіти Марганецької міської ради пропозиції до бюджетних запитів на 2018 рік з обґрунтуванням необхідності коштів загального фонду на 2018 рік для виконання припису № 11 МВ ГУ ДНСН України в Дніпропетровській області (а.с.26-27 т.1).

11 жовтня 2017 року під час позапланової перевірки, здійсненої т.в.о. головного інспектора Марганецького МВ ГУ ДНСН України в Дніпропетровській області Куріленком М.А., виявлено, що порушення, зазначені у приписі від 23 травня 2017 року № 11 не усунуті. За результатами позапланової перевірки складено акт № 41, яким встановлено порушення вимог законодавства з питань техногенної та пожежної безпеки, що створило загрозу життю та здоров`ю учасникам освітнього процесу (а.с.117-124 т.1). Винесено припис № 4 про усунення виявлених порушень.

01 листопада 2017 року методистом ОСОБА_4 була здійснена перевірка усунення керівництвом ЗОШ № 3 порушень вимог законодавства з питань техногенної та пожежної безпеки. За результатами перевірки на ім`я начальника відділу освіти подано доповідну, відповідно до якої в результаті перевірки встановлено усунення порушення пункту 13 припису № 11 та не усунення інших порушень у кількості 15 порушень, серед яких є: директор школи не пройшла спеціальне навчання за програмою пожежно-технічного мінімуму з отриманням спеціального посвідчення; допущено замикання дверей, евакуаційних виходів, які відкриваються зсередини ключем, при наявності людей у приміщеннях; допущено зберігання у тамбурі виходу тимчасового інвентарю та будівельних матеріалів (пункти 8, 12, 16) (а.с.126 т.1).

10 листопада 2017 року наказом відділу освіти Марганецької міської ради № 156-к/тм ОСОБА_1 винесено догану за неналежне виконання своїх посадових обов`язків, передбачених пунктами 1.4.14, 2.4 посадової інструкції директора. Зобов`язано позивачку вжити заходів щодо усунення виявлених під час перевірки 23 травня 2017 року порушень, а саме пунктів 8, 12, 16 (а.с.18 т.1). З наказом позивачка була ознайомлена та надала пояснення з цього приводу (а.с.156 т.1).

14 листопада 2017 року Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Марганецької ЗОШ № 3 Марганецької міської ради Дніпропетровської області про застосування заходів реагування у зв`язку із неусуненням поршень, виявлених 23 травня 2017 року.

28 листопада 2017 року ОСОБА_1 особисто отримала ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року про відкриття провадження у адміністративній справі № 804/7548/17 з пропозицією у 10-денний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження подати заперечення проти позову та докази, або заяву про визнання позову (а.с.144-146 т.1).

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року ухвалено застосувати заходи реагування у вигляді повного зупинення експлуатації (роботи) будівлі Марганецької ЗОШ № 3 Марганецької міської ради Дніпропетровської області до повного усунення порушень, шляхом заборони експлуатації та зобов`язання зупинити експлуатацію вищезазначеного об`єкта.

24 листопада 2017 року начальником відділу освіти видано розпорядження № 160-р про здійснення перевірки у Марганецькій ЗОШ № 3 щодо дотримання законодавства України про загальну середню освіту стосовно пропуску уроків та бродяжництва учнів ЗОШ № 3, та з метою вивчення управлінської діяльності адміністрації ЗОШ № 3 (а.с.84 т.1).

За результатами перевірки 30 листопада 2017 року головним спеціалістом відділу освіти ОСОБА_5 складено довідку, якою зафіксовано недостатній контроль за веденням сторінки облік відвідування (пропуску занять) класного журналу; надання недостовірної інформації про дітей та підлітків шкільного віку, які не навчаються без поважних причин; непроінформованості з боку адміністрації шкоди про відсутність на уроках та факт бродяжництва учнів (а.с.99 т.1).

Наказом відділу освіти Марганецької міської ради від 14 грудня 2017 року № 174-к/тм ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання своїх посадових обов`язків, передбачених пунктами 3.1., 3.12., 3.17., 5.10. посадової інструкції директора (а.с.113 т.1), а також складено акти про те, що позивачка відмовилася надати пояснення з приводу порушення законодавства щодо ведення ділової документації, надання недостовірної інформації, відмовилася ознайомитись та підписати наказ (а.с.114,108 т.1).

Наказом відповідача від 03 січня 2018 року № 1-к/тр ОСОБА_1 звільнено з посади директора школи за пунктом 3 статті 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором (контрактом), та посадових обов`язків. В наказі зазначено, що у 2017-2018 навчальному році мали місце факти невиконання директором ЗОШ № 3 ОСОБА_1 пунктів 3.1, 3.2, 3.17, 3.25, 5.2, 5.3, 5.6 посадової інструкції, а саме: не здійснювалося на належному рівні забезпечення обліку і збереження документації, не було інформовано відділ освіти Марганецької міської ради про відкриття провадження у справі № 804/7548/17, не надано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду докази усунення виявлених порушень щодо додержання вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, не вжито заходів щодо відтермінування прийняття судом рішення у справі. Вказано, що неналежне виконання директором ОСОБА_1 посадової інструкції призвело до прийняття Дніпропетровським окружним адміністративним судом постанови про повне зупинення експлуатації будівлі ЗОШ № 3.

Відповідно до складеного працівниками відділу освіти Марганецької міської ради акту від 03 січня 2018 року позивачка відмовилася ознайомлюватися з наказом, отримати його копію та трудову книжку (а.с.169 т.1).

Відповідно до довідки без номера та дати, виданої головним лікарем комунального закладу Марганецька центральна міська лікарня , ОСОБА_1 з 03 січня 2018 року з 18:40 годин знаходиться на лікуванні (а.с.28 т.1).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх безпідставності та недоведеності, прийшовши до висновку, що до позивачки застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, відповідачем дотримані норми законодавства, що регулюють порядок притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, підставою звільнення ОСОБА_1 є систематичне невиконання без поважних причин обов`язків покладених трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку, звільнення позивача проведено правомірно та з дотриманням вимог КЗпП України, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваних позивачкою наказів та поновлення її на посаді.

Однак, у повній мірі з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного.

Скасовуючи постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_3 до відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області, третя особа - Марганецька міська рада Дніпропетровської області, про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди та передаючи справу в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції виходив з того, що суд апеляційної інстанції належним чином на зміст положення частини третьої статті 40 КЗпП України уваги не звернув, не врахував роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у пункті 17 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» , у порушення пункту 4 частини п`ятої статті 12 ЦПК України не сприяв учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, зокрема щодо витребування листка непрацездатності позивача, не перевірив чи дійсно він відкривався 03 січня 2018 року, якщо так, то чи це є підставою для вирішення питання про поновлення позивача на роботі відповідно до статті 235 КЗпП України.

Залишаючи без змін рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2018 року та постанову Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2018 року в іншій частині, касаційний суд виходив з наступного.

Так, щодо оскарження наказу від 10 листопада 2017 року.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно зі статтею 139 КЗпП працівники зобов`язані працювати чесно й сумлінно, своєчасно й точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової та технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Відповідно до статті 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки одне з таких заходів стягнення: догана та звільнення.

При вирішенні питання про правомірність притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності підлягає з`ясуванню, в чому конкретно проявилось порушення трудової дисципліни, чи додержані власником або уповноваженим ним органом, передбачені статтями 147-1,148,149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи правомочним органом накладено дисциплінарне стягнення, чи не закінчився для цього встановлений строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при обранні виду стягнення ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Відповідно до посадової інструкції директора Марганецької ЗОШ № 3, з якою ОСОБА_1 була ознайомлена у січні 2014 року, директор школи у своїй роботі керується та повинен знати, зокрема, правила і норми охорони і безпеки праці, правила виробничої санітарної та пожежної безпеки. До основних напрямів директора школи належить створення режиму дотримання норм і правил охорони життєдіяльності працівників та учнів, охорони праці, протипожежної безпеки, дорожнього руху та інше в навчальному закладі (пункти 1.4.14., 2.4).

Директор школи відповідає за дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку, санітарно-гігієнічного режиму, охорони праці та протипожежної безпеки (пункт 3.25.).

Суд касаційної інстанції зазначав, що судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що 11 жовтня 2017 року Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області за результатами позапланової перевірки складено акт, яким встановлено порушення вимог з боку адміністрації ЗОШ № 3 законодавства з питань техногенної та пожежної безпеки, що створило загрозу життю та здоров`ю учасникам освітнього процесу. Зокрема встановлено 16 пунктів порушень, в тому числі: директор школи не пройшла спеціальне навчання за програмою пожежно-технічного мінімуму з отриманням спеціального посвідчення; допущено замикання дверей, евакуаційних виходів, які відкриваються зсередини ключем, при наявності людей у приміщеннях; допущено зберігання у тамбурі виходу тимчасового інвентарю та будівельних матеріалів (пункти 8, 12, 16) (а.с.121 т.1).

Також, відповідно до доповідної методиста ОСОБА_4 від 01 листопада 2017 року позивачка не усунула порушення пожежної безпеки, встановленої у зазначеному акті, із 16-ти пунктів порушення усунуто тільки зауваження по пункту 13. У вказаній доповідній зазначено, що не усунуті залишились порушення, викладені у пунктах 8, 12, 16, які не залежали від наявності бюджетних коштів.

Суд касаційної інстанції зазначив, що установивши, що позивачка не дотримується норм і правил протипожежної безпеки, що підтверджено належними та допустимими доказами, яким суди надали належну правову оцінку, і таке свідчить про неналежне виконання позивачем покладених на нею трудовим договором обов`язків, дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про правомірність накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани та відсутність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу від 10 листопада 2017 року.

Щодо оскарження наказу від 14 грудня 2017 року.

Відповідно до пунктів 3.12., 3.17., 5.10. посадової інструкції директора Марганецької ЗОШ № 3 директор школи: забезпечує загальне обов`язкове навчання дітей у закріпленій за навчальним закладом мікрорайон (відповідно до рішення виконкому); забезпечує облік збереження й поповнення навчально-матеріальної бази, облік і збереження документації, організовує діловодство, ведення бухгалтерського обліку та статистичної звітності. Директор школи несе персональну відповідальність за організацію діловодства, зміст, якість підготовки та оформлення документів у закладі.

Суд касаційної інстанції зазначав, що судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що 24 листопада 2017 року відділом освіти Марганецької міської ради було здійснено перевірку ЗОШ № 3 щодо дотримання законодавства про загальну середню освіту в частині організації роботи з учнями, схильними до бродяжництва та пропуску уроків. Перевіркою встановлено, що адміністрація школи здійснює недостатній контроль за веденням сторінки облік відвідування (пропусків занять) класного журналу 9-Б класу, у порушення вимог пункту 2 Вказівок до ведення класного журналу допускається заповнення сторінки олівцем, не вказано кількість пропущених уроків. Адміністрація школи, відповідно до пункту 1.2. наказу відділу освіти № 244 Про дотримання законодавства про загальну середню освіту повинна була щочетверга протягом 2017-2018 років надавати оперативну інформацію про кількісний склад дітей та підлітків шкільного віку, які не навчаються без поважних причин. Фактично така інформація була надана листами від 28 вересня та від 30 жовтня 2017 року, з порушенням пункту 1.2 вищезазначеного наказу, тобто раз на місяць.

Суд касаційної інстанції зазначив, що установивши, що позивачка не виконувала покладені на нею трудовим договором обов`язки щодо здійснення належного контролю за веденням документації, відвідуванням, ведення обліку відвідування (пропуску) учнями навчальних занять, за які вона несе персональну відповідальність відповідно до 5.10 посадової інструкції, суд касаційної інстанції зробив висновок, що суди попередніх інстанцій, дійшли обґрунтованого висновку про правомірність винесення відповідачем наказу від 14 грудня 2017 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Крім того, суд касаційної інстанції не вважав обґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що позивача не було ознайомлено із наказом від 14 грудня 2017 року та відповідач не пропонував їй надати пояснення, оскільки від таких дій позивачка відмовилася, про що свідчать відповідні акти від 14 грудня 2017 року, складені працівниками відповідача (а.с.108,114 т.1).

З урахуванням висновків Верховного Суду, які у відповідності до вимог ст. 417 ЦПК України є обов»язковими для суду апеляційної інстанції під час нового розгляду справи, колегія суддів, вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_3 до відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, виходить з наступного.

Так, щодо наказу про звільнення від 03 січня 2018 року.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.

Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_1 , серед іншого, посилалася на те, що в день звільнення 03 січня 2018 року вона перебувала в стані тимчасової непрацездатності, що підтверджується лікарняним листком.

Згідно з частиною 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом п`ятим цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Відповідно до пунктів 2.5, 2.6 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13 листопада 2001 року (далі - Інструкція), листок непрацездатності у разі захворювання, травми, в тому числі й побутової, видається в день установлення непрацездатності, крім випадків лікування в стаціонарі. Особам, які звернулися за медичною допомогою та визнані непрацездатними по завершенні робочого дня, листок непрацездатності може видаватись, за їх згодою, з наступного календарного дня.

Зміст положення частини третьої статті 40 КЗпП України, роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у зазначеній постанові, та Інструкції дає підстави для висновку про те, що визначальним при вирішенні питання про поновлення працівника, звільненого у період його тимчасової непрацездатності, є день відкриття листка непрацездатності незалежно від часу такого відкриття. При цьому пунктом 2.6 Інструкції передбачено видання листка непрацездатності як в день завершення робочого дня особи, яка звернулася за медичною допомогою та визнана непрацездатною, так і за її згодою на наступний календарний день.

Із довідки без номера і дати, підписаної від імені головного лікаря комунального закладу Марганецька центральна міська лікарня , вбачається, що з 03 січня 2018 року з 18:40 год. ОСОБА_1 перебуває на лікуванні у комунальному закладі (а.с.28 т.1).

Як підтверджено матеріалами справи та установлено судом апеляційної інстанції, згідно листка непрацездатності серія АДК № 440686, ОСОБА_1 з 03 січня 2018 року по 05 лютого 2018 року перебувала на лікарняному. Згідно запису в листку непрацездатності зазначено приступити до роботи шостого лютого дві тисячі вісімнадцятого року (т.2.а.с.190).

Вказане також підтверджується протоколом № 5 засідання комісії із соціального страхування (рішення уповноваженого) Марганецької загальноосвітньої школи № 3, яким вирішено призначити ОСОБА_1 допомогу по тимчасовій непрацездатності за період з 03 січня 2018 року по 05 лютого 2018 року (т.2.а.с.193).

Суд першої інстанції належним чином на зміст положення частини третьої статті 40 КЗпП України уваги не звернув, не врахував роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у пункті 17 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» , у порушення пункту 4 частини п`ятої статті 12 ЦПК України не сприяв учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, зокрема щодо витребування листка непрацездатності позивачки, не перевірив чи дійсно він відкривався 03 січня 2018 року, якщо так, то чи це є підставою для вирішення питання про поновлення позивачки на роботі відповідно до статті 235 КЗпП України.

Зважаючи на встановлені судом на підставі зібраних і проаналізованих у їх взаємозв`язку доказів фактичні обставини цієї справи, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що позивачка не дотримується норм і правил протипожежної безпеки, що підтверджено належними та допустимими доказами, яким суд надав належну правову оцінку, і таке свідчить про неналежне виконання позивачкою покладених на нею трудовим договором обов`язків, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани та відсутність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу від 10 листопада 2017 року.

Крім того, суд першої інстанції установивши, що позивачка не виконувала покладені на нею трудовим договором обов`язки щодо здійснення належного контролю за веденням документації, відвідуванням, ведення обліку відвідування (пропуску) учнями навчальних занять, за які вона несе персональну відповідальність відповідно до пункту 5.10 посадової інструкції, дійшов обґрунтованого висновку про правомірність винесення відповідачем наказу від 14 грудня 2017 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Із вищезазначеними висновками погодився також і суд касаційної інстанції та зробив свій висновок, що суди попередніх інстанцій, дійшли обґрунтованих висновків про правомірність винесення відповідачем наказу від 10 листопада 2017 року та наказу від 14 грудня 2017 року про накладення на позивача дисциплінарних стягнень у вигляді доган за кожним з наказів.

За такого правового регулювання та встановлених обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що наказ відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області № 01-к/тр від 03 січня 2018 року у частині винесення його у період тимчасової непрацездатності позивачки є таким, що винесений передчасно та суперечить нормами трудового законодавства виключно в частині визначення дати звільнення позивачки з роботи.

Апеляційний суд констатує, що за своїм змістом наказ № 01-к/тр від 03 січня 2018 року є правомірним, таким що відповідає вимогам трудового законодавства, способом реалізації накладеного на позивачку дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади.

З огляду на тяжкість вчиненого позивачкою проступку та зважаючи на те, що апеляційний суд констатує, що у даному випадку наявність самого лише факту винесення відповідачем оскаржуваного наказу від 03 січня 2018 року у період тимчасової непрацездатності позивачки не є достатньою підставою для поновлення її на роботі.

Апеляційний суд приходить до висновку, що у даному випадку судовому захисту підлягає порушене право позивачки на працю тільки у період її тимчасової непрацездатності, тобто у період з 03 січня 2018 року по 05 лютого 2018 року.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що у даному випадку належним способом захисту порушеного права позивачки на працю є зміна дати звільнення з посади директора Марганецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 Марганецької міської ради Дніпропетровської області із зазначенням дати звільнення з роботи - наступного робочого дня, після закінчення періоду тимчасової непрацездатності, тобто 06 лютого 2018 року.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 статті 40 КЗпП України), а також у період перебування працівника у відпустці (перше речення частини третьої статті 40 КЗпП України).

Ця гарантія поширюється на випадки припинення трудового договору (договору контракту) з працівником за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України, тобто з підстав, передбачених контрактом. Наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП України, усуваються шляхом зміни дати припинення трудових відносин на перший день після закінчення періоду непрацездатності чи відпустки.

04 вересня 2019 року Конституційний Суд України ухвалив рішення № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України. У цьому рішенні Конституційний Суд України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення).

Зазначені висновки відповідають правовій позиції, висловленій у постанові Верховного Суду України від 08 жовтня 2013 року у справі № 21-250а13, та постановах Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 310/2284/17, від 20 листопада 2019 року у справі № 823/810/17, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 13 січня 2020 року у справі № 823/411/17, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 05 березня 2020 року у справі № 815/4478/16, від 18 березня 2020 року у справі № 823/1455/17, від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 та інших.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 з метою узгодження практики застосування частини третьої статті 40 КЗпП України відступила від висновків, сформульованих у постановах Верховного Суду України від 26 грудня 2012 року у справі № 6-156цс12 і від 23 січня 2013 року у справі № 6-127цс12, а також від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, сформульованого у постанові від 16 березня 2020 року у справі № 640/10761/14-ц. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що гарантія частини третьої статті 40 КЗпП України поширюється на випадки припинення контракту з працівником за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України. А у разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).

З огляду на зазначене, оскаржуване рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про часткове задоволення позовних вимог у цій частині.

За змістом пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Апеляційний суд виходячи із вищезазначеного вважає за необхідне рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди скасувати.

Ухвалити у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області, третя особа - Марганецька міська рада Дніпропетровської області, про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково, змінити наказ відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області № 01-к/тр від 03 січня 2018 року в частині дати звільнення ОСОБА_1 , уважати директора Марганецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 Марганецької міської ради Дніпропетровської області ОСОБА_1 , звільненою з посади директора Марганецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 Марганецької міської ради Дніпропетровської області з 06 лютого 2018 року.

У задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди слід відмовити.

З огляду на результат апеляційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції не розподіляються.

Керуючись ст.ст. 259,268,374,376,381,382,383,384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 14 травня 2018 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області, третя особа - Марганецька міська рада Дніпропетровської області, про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

Змінити наказ відділу освіти Марганецької міської ради Дніпропетровської області № 01-к/тр від 03 січня 2018 року в частині дати звільнення ОСОБА_1 , уважати директора Марганецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 Марганецької міської ради Дніпропетровської області ОСОБА_1 , звільненою з посади директора Марганецької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 Марганецької міської ради Дніпропетровської області з 06 лютого 2018 року.

У задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу від 03 січня 2018 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді: Т.П. Красвітна

І.А. Єлізаренко