Ухвала

від 23.11.2020 по справі 753/15581/16-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 753/15581/16-кГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/824/784/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 червня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тулушка Конотопського району Сумської області, громадянина України, освіта вища, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні зач. 1 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 364-1КК України та виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 висунуто обвинувачення у самовільному зайнятті земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному власнику, складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, умисному невиконанні постанови суду, що набрала законної сили, вчиненого службовою особою, та зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що завдало істотної шкоди державним інтересам за наступних обставин.

Дарницькою районною державною адміністрацією в м. Києві зареєстровано ТОВ «Ювал-Сервіс», (код ЄДРПОУ 30043530) за юридичною адресою: 02099, м. Київ, вул. Ялтинська, 5-6.

Наказом № 18 від 25.05.2010 року ОСОБА_9 призначено на посаду заступника директора ТОВ «Ювал-Сервіс» з правом підпису всіх фінансових та документів, пов`язаних з господарською діяльністю підприємства з 25.05.2010 року з окладом згідно штатного розкладу за сумісництвом.

Відповідно до статуту ТОВ «Ювал-сервіс» затвердженого установчими зборами учасників протоколом № 1 від 03.07.1998 р:

-п. 4.16 - виконавчим органом Товариства є директор, що призначається загальними зборами учасників. З директором заключається контракт, що підписується головою зборів учасників товариства;

-п. 4.18 - директор провадить у життя рішення зборів Учасників Товариства; вирішує кадрові питання; вирішує питання матеріально-технічного забезпечення; вирішує питання обліку, звітності внутрішнього контролю та інші питання діяльності Товариства; визначає порядок та розміри оплати праці позаштатних працівників Товариства; вирішує інші питання, внесені загальними зборами на розгляд;

-п. 4.19 - директор підзвітний зборам учасників і організовує виконання їх рішень. Директор не вправі приймати рішення, обов`язкові для учасників Товариства;

-п.4.20 директор не має право без довіреності виконувати дії від імені Товариства в межах законодавства;

-п.4.21 директор не може бути одночасно головою зборів учасників Товариства.

Згідно ст. 18 КК України службовими особами є; особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно примітки 1 до ст.364 КК України службовими особами у статтях 364,368,368-2,369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, відповідно до ст. ст. 18, 364 примітка 1 КК України, перебуваючи на посаді заступника директора ТОВ «Ювал-Сервіс» ОСОБА_9 , був службовою особою.

Так, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді заступника директора ТОВ «Ювал-Сервіс» з правом всіх фінансових та документів, пов`язаних з господарською діяльністю підприємства в невстановлений досудовим слідством час, знаходячись на земельній ділянці, яка перебуває у володінні Київської міської ради, загальною площею 0,15 га на проспекті П. Григоренка у Дарницькому районі м. Києва, не маючи права на володіння чи користування даною ділянкою, всупереч вимогам ст. ст. 60, 61, 116, 124, 125, 126 Земельного кодексу України, умисно, з корисливих спонукань, організував будівництво та самовільно побудував торгівельний павільйон та торгівельні ряди, тим самим самовільно зайняв зазначену вище земельну ділянку, яка належить Київській міській Раді.

08.01.2014 року головними спеціалістами відділу контролю за використанням та охорони земель Державної інспекції сільського господарства в м. Києві ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проведена позапланова перевірка земельних ділянок,які розташованих по пр-ту. П. Григоренка у Дарницькому районі м. Києва.

Згідно акту перевірки дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства №А08/107 встановлено, що ТОВ «Ювал-Сервіс» самовільно використовує земельні ділянки орієнтовною площею 0,15 га, які розташовані за межами земельних ділянок (кадастрові номери 8 000 000 000:90:007:0022, 8 000 000 000:90:007:0028), які розташовані по проспекту П. Григоренка у Дарницькому районі м. Києва.

Згідно розрахунку розміру шкоди, проведеного Державною інспекцією сільського господарства в м. Києві, заподіяною внаслідок самовільного зайняття ТОВ «Ювал-Сервіс» земельної ділянки за адресою: пр-кт П.Григоренка у Дарницькому районі міста Києва становить 74 214 грн. 48 коп., що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, отже є значною.

Крім того, 23.10.2012 року, більш точний час встановити не представилось можливим, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді заступника директора ТОВ «Ювал-Сервіс» з правом підпису всіх фінансових та документів, пов`язаних з господарською діяльністю підприємства, умисно, здійснюючи дії пов`язанні з складанням та наданням завідомо неправдивого документу, з метою не виконання товариством припису Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Києві від 10 серпня 2011 року, а саме: зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю «Ювал-Сервіс» (код ЄДРПОУ 30043530) заборонити експлуатацію торгівельного павільйону та торгівельних рядів на пр-ті П. Григоренка у Дарницькому районі м. Києва, знести самовільно побудований торгівельний павільйон та торгівельні ряди та надати до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві довідки вартості виконаних будівельних робіт у рамках виконавчого провадження № 34429537, склав довідку про вартість виконаних робіт № 20 від 23.10.2012 року, до якої вніс завідомо неправдиву інформацію про те, що в рамках виконання вимог припису Інспекції архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 10.08.2011 року, ТОВ «Ювал-Сервіс» здійснило увесь необхідний комплекс робіт у термін, визначений постановою та вимогою державного виконавця від 17.10.2012 року за № 2246/2 для добровільного її виконання, власними силами та з залученням власної техніки підприємства, в результаті чого загальна вартість робіт склала в сумі 400 (чотириста) грн. 00 коп., посвідчив її печаткою товариства та направив зазначену довідку листом за вих. № 21 від 23.10.2012 року до відділу державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції в м. Києві за адресою: м. Київ, проспект М. Бажана, 7-Є, що в подальшому стало підставою для винесення державним виконавцем ВДВС Дарницького РУЮ) в м. Києві, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, постанови про закінчення виконавчого провадження без знесення самовільно побудованих торгівельних рядів та торгівельного павільйону, всупереч інтересам держави.

Крім того, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді заступника директора ТОВ «Ювал-Сервіс», не виконав рішення Окружного Адміністративного суду № 2а-14648/11/2670 від 31.05.2012 року за наступних обставин.

Рішенням Окружного Адміністративного суду м. Києва від 31.05.2012 року задоволено позов Інспекції державного архітектурного-будівельного контролю та постановлено зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Ювал-Сервіс» виконати вимоги припису Інспекції державного архітектурно- будівельного контролю у м. Києві від 10 серпня 2011 року, а саме: заборонити експлуатацію торговельних павільйонів та торговельних рядів на проспекті Петра Григоренка у Дарницькому районі м. Києва, знести самовільно побудований торгівельний павільйон та торгівельні ряди та надати до інспекції державного архітектурного контролю у м. Києві, довідки вартості виконаних будівельних робіт.

Відповідно до ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до п. 9 ч. 3 ст. 129 Конституції України основними принципами судочинства є, в тому числі, обов`язковість рішень суду.

Статтею 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, установлену законом.

У подальшому на підставі виконавчого листа №2а-14648, виданого 11.09.2012 року Окружним адміністративним судом м. Києва відповідно до вимог ст.ст. 17, 19, 20, 25 Закону України «Про виконавче провадження», державним виконавцем ВДВС Дарницького РУЮ у м. Києві 24.09.2012 року відкрито виконавче провадження № 34429537 та надано боржнику - ТОВ «Ювал-Сервіс» строк до 7 днів для самостійного виконання рішення суду, відповідну постанову направлено сторонам виконавчого провадження 17.10.2012 року за № 2246/2.

Державним виконавцем ВДВС Дарницького РУЮ у м. Києві під час виконання виконавчого листа №2а-14648, виданого 11.09.2012 року Окружним адміністративним судом м. Києва, боржнику - ТОВ «Ювал-Сервіс» надано вимоги 17.10.2012 року за № 2246/2, 18.04.2013 року за № 2246/2 щодо самостійного виконання виконавчого документу.

Перебуваючи на посаді заступника директора з правом підпису всіх фінансових та документів, пов`язаних з господарською діяльністю підприємства ТОВ «Ювал-Сервіс», ОСОБА_9 , будучи ознайомленим та одержавши постанову про відкриття виконавчого провадження №34429537 від 24.09.2012 року, відкритого з виконання виконавчого листа №2а-14648, виданого 11.09.2012 року Окружним адміністративним судом міста Києва про зобов`язання виконати вимоги припису Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 10.08.2011 року щодо заборони експлуатації торговельних павільйонів та торговельних рядів на проспекті П.Григоренка у Дарницькому районі м.Києва та знесення самовільно побудованого торгівельного павільйону та торгівельних рядів, діючи умисно, добровільно не виконав вказане судове рішення та не вчинив жодної дії, спрямованої на його виконання, хоча мав для цього реальну можливість.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на невиконання рішення суду, перебуваючи на посаді заступника директора ТОВ «Ювал-Сервіс» ОСОБА_9 , не вжив жодного заходу, спрямованого на виконання рішення суду, яке направлено на знесення самовільно побудованого торгівельного павільйону та торгівельних рядів та звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки за адресою: м. Київ, по пр-т. П.Григоренка у Дарницькому районі м. Києва та надав до ВДВС Дарницького РУЮ в м. Києві за адресою: м. Київ, проспект М. Бажана, 7-Є заздалегідь підроблену ним довідку зазначеного товариства про вартість виконаних робіт за вих.20 від 23.10.2012 року, в якій міститься інформація, в рамках виконання вимог припису Інспекції архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 10.08.2011 року, ТОВ «Ювал-Сервіс» здійснило увесь необхідний комплекс робіт у термін, визначений постановою та вимогою державного виконавця від 17.10.2012 року №2246/2 для добровільного її виконання, власними силами та з залученням власної техніки підприємства, в результаті чого загальна вартість робіт склала в сумі 400 (чотириста) гри. 00 коп. та фото зображення земельних ділянок, що направив листом вих. № 21 від 23.10.2012 року та 26.04.2013 року повторно надав до ВДВС Дарницького РУЮ в м. Києві лист товариства про добровільне виконання зазначеного судового рішення, що стало підставою державному виконавцю ВДВС Дарницького РУЮ в м. Києві, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, закрити виконавче провадження №34429537, внаслідок чого рішення суду не виконано.

Крім того 23.10.2012 року, більш точний час встановити не представилось можливим, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді заступника директора з правом всіх фінансових та документів, пов`язаних з господарською діяльністю підприємства ТОВ «Ювал-Сервіс» з метою отримання неправомірної вигоди для ТОВ «Ювал-Сервіс», що в подальшому виразилось у винесенні постанови службовою особою ВДВС Дарницького РУЮ в м. Києві, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, про закінчення виконавчого провадження без знесення самовільно побудованих торгівельних рядів та торгівельного павільйону, всупереч інтересам держави, здійснюючи дії, пов`язані з складанням та наданням завідомо неправдивого документу, знаючи, що ТОВ «Ювал-Сервіс» зобов`язано виконати вимоги приписів Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 10 серпня 2011 року, а саме: заборонити експлуатацію торгівельного павільйону та торгівельних рядів на проспекті Петра Григоренка у Дарницькому районі м. Києва, знести самовільно побудований торгівельний павільйон та торгівельні ряди та надати до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві довідки вартості виконаних будівельних робіт у рамках виконавчого провадження № 34429537, зловживаючи повноваженнями направив листом за вих.21 від 23.10.2012 року до відділу державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції в м. Києві за адресою: м. Київ, проспект М Бажана, 7-Є, завідомо неправдивий документ - довідку про вартість виконаних робіт, в якій зазначено, що в рамках виконання вимог припису Інспекції архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 10.08.2011 року, ТОВ «Ювал-Сервіс» здійснило увесь необхідний комплекс робіт у термін, визначений постановою та вимогою державного виконавця від 17.10.2012 року №2246/2 для добровільного її виконання, власними силами та з залученням власної техніки підприємства, в результаті чого загальна вартість робіт склала в сумі 400 (чотириста) грн. 00 коп. та в подальшому 26.04.2013 року повторно надав до ВДВС Дарницького РУЮ в м. Києві лист товариства про добровільне виконання зазначеного судового рішення, на підставі яких державний виконавець ВДВС Дарницького РУЮ в м. Києві, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, закрив виконавче провадження №34429537, внаслідок чого рішення суду не виконано та самовільно зайнята земельна ділянка не звільнена.

Згідно розрахунку розміру шкоди, проведеного Державною інспекцією сільського господарства в м. Києві, заподіяною внаслідок самовільного зайняття ТОВ «Ювал-Сервіс» земельної ділянки за адресою: пр-т. П. Григоренка у Дарницькому районі міста Києва становить 74 214 грн. 48 коп., що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, отже є істотною.

Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_9 вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 364-1 КК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні зач. 1 ст. 197-1, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 364-1КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цих злочинів.

Мотивуючи виправдувальний вирок, суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено, що до повноважень ОСОБА_9 були віднесені організаційно-розпорядчі чи адміністративно господарські функції, не надано будь-яких доказів як самовільного зайняття ОСОБА_9 земельної діялянки і організації будівницітва на ній ринку, так і вчинення інших ікримінованих кримінальних правопорушень, а письмові докази у кримінальному провадженні, які, хоча і не підтверджують винуватість його у вчиненні кримінальних правопорушень, були здобуті слідчими, які не мали повноважень на проведення досудового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1, ч. 1 ст. 364-1,ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України та призначити: за ч. 1 ст. 197-1 КК України основне покарання у виді штрафу у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 1 ст. 364-1 КК України основне покарання у виді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 366 КК України основне покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 382 КК України основне покарання у виді штрафу у розмірі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки; відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання, а саме: основне покарання у виді штрафу у розмірі 1750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги з приводу неповноти судового розгляду зазначає про те, що судом були безпідставно відхилені клопотання прокурора про долучення до матеріалів кримінального провадження та дослідження складеного під час досудового розслідування протоколу допиту свідка ОСОБА_13 , оскільки свідок не зміг підтвердити суду свідчення надані під час досудового розслідування з підстав отримання черепно-мозкової травми та втрати пам`яті, та про призначення почеркознавчої експертизи від 11.03.2019 року листа ТОВ «Ювал Сервіс» № 21 від 23.10.2012 року та довідки ТОВ «Ювал Сервіс» від 23.10.2016 року для з`ясування питання про виконання ОСОБА_9 підписів на вказаних документах.

В обґрунтування доводів про невідповідність висновків суді фактичним обставинам кримінального провадження прокурор зазначає про те, що судом не вірно оцінено статус ОСОБА_9 , як такого, що не є суб`єктом вчинення злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 366 КК України, а висновки суду про недопустимість частини письмових доказів у зв`язку з їх отриманням неповноважною особою, спростовується наданими прокурором витягами з Єдиного реєстру досудових розслідувань, якими спростовуються доводи захисту про проведення слідчих дій особами, які не входять до складу групи слідчих.

Захисником обвинуваченого подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок - без змін. Вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно розглянув матеріали кримінального провадження і надав належну правову оцінку фактичним обставинам справи. Підкреслює , що суд правомірно відхилив клопотання прокурора про долучення до матеріалів справи протоколу допиту свідка, оскільки зазначені показання не були надані безпосередньо суду, та про проведення почеркознавчої експертизи підписів ОСОБА_9 на листі ТОВ «Ювал Сервіс» № 21 від 23.10.2012 року та на довідці ТОВ «Ювал Сервіс» від 23.10.2016 року, оскільки прокурором не були зазначені правові підстави для її проведення в суді за умови відмови у задоволенні клопотання захисту про проведення такого дослідження слідчим на стадії досудового розслідування. Також підкреслює, що витяги з ЄРДР не можуть замінити собою постанову про призначення групи слідчих, яка б надавала повноваження на проведення досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, що заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження,обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно вимог ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Колегія суддів визнає доводи прокурора про помилковість висновку суду про те, що ОСОБА_9 не був службовою особою, слушними, оскільки його статус як службової особи, тобто особи, яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції , визначений наказом про призначення його на посаду заступника директора ТОВ «ЮВАЛ-СЕРВІС».

Доводів про спростування висновків суду про те, що стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів самовільного зайняття ОСОБА_9 земельної ділянки та організацію будівництва на ній приміщень ринку, в апеляційній скарзі не наведено.

Як доводив суду першої інстанції прокурор, обвинувачений ОСОБА_9 отримав постанову про відкриття виконавчого провадження на виконання рішення суду, проте не вжив заходів спрямованих на виконання судового рішення та підписував на надавав відділу державної виконавчої служби від імені ТОВ «ЮВАЛ-СЕРВІС» листи №20 та №21 від 23.10.2012(т.1 а.168,169) про виконання рішення суду та вартість виконання, вводячи ДВС в оману.

Обвинувачений зазначені обставини заперечував, стверджуючи, що про судове рішення не знав, жодних документів від органу виконавчої служби не отримував, підпис під листами від імені ТОВ «ЮВАЛ-СЕРВІС» йому не належить, про що він заявляв на стадії досудового розслідування, і він ніколи не займав посади директора, як у них зазначено, та не представляв підприємство у зносинах з органами влади чи іншими суб`єктами господарювання.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурором надані докази, які містяться у: листі інспекції ДАБК м. Києва від 20.09.2013 року, копії статуту ТОВ «Ювал Сервіс», протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 24.10.2013, копії вимоги державного виконавця від 17.10.2012, копії акту державного виконавця про вручення вимоги державного виконавця гр.. Абу-Ася Ібрахіму, копії припису директору ТОВ «Ювал Сервіс» від 10.08.2011, копії постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.05.2012, копії виконавчого листа від 31.05.2012, копії постанови державного виконавця від 24.09.2012, копії постанови про закінчення виконавчого провадження, довідки про вартість виконаних робіт від 23.10.2012, рішення Київської міської ради від 31.03.2005 про надання в оренду ТОВ «Ювал Сервіс» земельних ділянок, копії наказу від 25.10.2010 про призначення ОСОБА_9 заступником директора з правом підпису фінансових та документів, пов`язаних з господарською діяльністю підприємства,копії акту позапланової перевірки додержання вимог містобудівельного законодавства від 09.08.2011, копії акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт від 15.09.2011, копії припису про усунення порушення вимог законодавства від 15.09.2011, копії акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт від 06.03.2015, копії акту перевірки дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства від 18.01.2014, акті обстеження земельної ділянки від 18.01.2014, копії припису від 18.01.2014, протоколі огляду місця події від 29.01.2014.

Проте, після дослідження вказаних доказів при апеляційному розгляді, колегія суддів визнає правильним висновок суду першої інстанції про відсутність у зазначених джерелах доказів будь яких даних, які б могли стверджувати про вчинення ОСОБА_9 протиправних діянь.

Жодних доказів на спростування версії обвинуваченого прокурором до матеріалів кримінального провадження не надано.

Є безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту досудового слідства, оскільки судом правомірно не долучено до матеріалів кримінального провадження протокол допиту слідчим свідка ОСОБА_13 , оскільки в силу ч.4 ст.95 докази, що випливають з нього, є очевидно недопустимими, та вірно відхилене клопотання прокурора про призначення почеркознавчої експертизи підпису на документах, оскільки прокурором не виконані обов`язки щодо відібрання та долучення до матеріалів кримінального провадження вільних та умовно-вільних зразків підпису обвинуваченого.

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять допустимих доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.282 КК України.

Колегія суддів погоджується з позицією суду про недоведеність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення і за ч.1 ст.364 -1 КК України.

За змістом ч.1 ст.364-1 КК України кримінальна відповідальність настає за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 364-1 КК України, становить зловживання службовою особою юридичної особи приватного права своїми службовими повноваженнями, тобто використання їх всупереч інтересам такої юридичної особи, коли винний не рахується з покладеними на нього обов`язками та ігнорує інтереси підприємства, установи, організації, з яких він обіймає посаду. Вказане діяння має суперечити цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів юридичної особи і для виконання яких службова особа наділяється певними повноваженнями.

Таким чином, умовою зловживання повноваженнями в розумінні статті 364-1 КК України є конфлікт інтересів самої службової особи або третіх осіб, в інтересах яких вона діє, та юридичної особи приватного права, в якій службова особа обіймає посаду. В результаті винний вчиняє дії, передбачені диспозицією цієї статті, та заподіює шкоду охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

З обвинувального акту не вбачається і не доведено в судовому засіданні, що ОСОБА_9 використовував свої посадові повноваження всупереч інтересам Товариства і має місце конфлікт інтересів самої посадової особи або третіх осіб, в інтересах яких вона діє, та ТОВ «Ювал Сервіс», де він займав посаду.

Отже,ні показаннями обвинуваченого,свідків, ні сукупністю письмових доказів прокурор не довів висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, зокрема, вчинення ним дій, які утворюють об`єктивну сторону кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегія суддів, дослідивши в порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження, вважає, що, не дивлячись на помилковість твердження про те, що обвинувачений не є службовою особою, суд дійшов вірного висновку про необхідність визнання невинуватим ОСОБА_9 у висунутому обвинуваченні за ч.1 ст.197-1, ч.1 ст.366, ч.2 ст.382, ч.1 ст.364-1 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора правильності висновків суду про необхідність виправдання ОСОБА_9 не спростовують, у зв`язку з чим вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: