Ухвала

від 07.12.2020 по справі 522/8080/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1894/20

Номер справи місцевого суду: 522/8080/20 1-кс/522/14255/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

власника майна ОСОБА_8 ,

представника власника майна ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 листопада 2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000051 від 26.06.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 листопада 2020 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , про накладення арешту на майно, належне ТОВ «Альянс Фудс», яке виявлено та вилучено 27.10.2020 року за результатами проведення обшуку житлових приміщень за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 12, кв. 17, а саме:

- договір оренди вантажного транспорту № 27 від 01 липня 2020 року на 3 -х арк;

- договір оренди нежитлового приміщення № 1 від 01 січня 2018 року на 2- х арк.;

- договір № ФІВ 3/20 про надання фінансової допомоги від 13 лютого 2020 року з квитанцією на 3 х арк.;

- договір № ФІВ 4/20 про надання фінансової допомоги від 30 березня 2020 року з квитанціями на 3 х арк.;

- договір № ФІВ 5/20 про надання фінансової допомоги від 30 квітня 2020 року з квитанціями на 3 х арк.;

- договір № ФІВ 8/20 про надання фінансової допомоги від 01 червня 2020 року з квитанціями на 3 х арк.;

- угода зарахування зустрічних однорідних вимог від 15 червня 2020 на 1 му арк.;

- договір оренди нежитлового приміщення № 11 від 01 жовтня 2019 року з доповненням № 1 к договору на 3 х арк.;

- договір оренди вантажного транспорту № 26 від червня 2020 року на 3-х арк.;

- акт № 1 здачі -прийому робіт від 31 липня 2020 року у двох примірниках на 2 х арк.;

- акт № 2 здачі -прийому робіт від 31 серпня 2020 року у двох примірниках на 2 х арк.;

- акт № 3 здачі -прийому робіт від 30 вересня 2020 року у двох примірниках на 2 х арк.;

- готівкові кошти схожі на банкноти грошової одиниці США номіналом 100 (сто) $ у кількості 400 (чотириста) купюр (штук) на загальну суму 40 000 (сорок тисяч).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що слідчий суддя не взяв до уваги те, що:

-арешт накладається на майно будь-якої особи, якщо воно відповідає критеріям зазначеним у ст.98 КПК України, з метою забезпечення збереження речових доказів;

-грошові кошти вилучено з метою забезпечення цивільного позов та відшкодування шкоди, завданої злочином;

-вилучені документи підлягають дослідженню та можуть бути визнані, як доказ обставин вчинення злочину та необхідні для подальшого проведення судових експертиз.

Прокурор зазначив, що на теперішній час є достатні підстави вважати, що документи та грошові кошти, у разі не накладення на них арешту, можуть бути знищені, приховані, перетворені або відчужені, що може перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженні, що також унеможливить відшкодування державі завданих збитків.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 та слідчий ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Власник майна ОСОБА_8 та його представник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до клопотання слідчого на теперішній час в провадженні СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені 26.06.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32091160000000051, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в звітні податкові періоди з червня 2017 по вересень 2019 років, службові особи ТОВ «Альянс Фудс» код за ЄДРПОУ 41306308, діючи умисно, шляхом не відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності фактичних об`ємів реалізованої продукції, ухилилися від сплати податку на прибуток на суму 3 451 212 грн. та податку на додану вартість на суму 3 757 084 грн., а всього податків на загальну суму 7 208 296 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

В ході досудового розслідування встановлено, що директор ТОВ «Альянс Фудс» ОСОБА_11 створила та використовує схему ухилення від сплати податків шляхом не відображення фактичних об`ємів реалізованих товарів, через механізм, який полягає в реалізації частини товарів оптовим покупцям: продуктовим магазинам, супермаркетам, торгівельним точкам на базарах за готівкові грошові кошти, такі операції в подальшому не знаходять свого відображення в податковій звітності підприємства, а вказані реалізовані товари відображуються у бухгалтерському обліку підприємства частково як «списані», а частково відображаються нібито на товарних залишках підприємства.

Проведеним аналізом зареєстрованих виданих та отриманих податкових накладних податкових накладних підприємства ТОВ «Альянс Фудс» встановлено, що службові особи зазначеного підприємства реалізують товарно-матеріальні цінності з націнкою більше 35 %. При цьому підприємством задекларувано 12,8% націнки відповідно до фінансового результату від реалізації товарів, таким чином 35% 13 % = 22 % націнка, яка прихована від оподаткування.

Згідно податкової звітності підприємства ТОВ «Альянс Фудс» загальний задекларований обсяг постачання (без ПДВ) за період з червня 2017 року по вересень 2019 року складає 94 589 262 грн. З урахуванням фактичних даних про те, що заниження за вказаний період обсягів постачання службовими особами ТОВ «Альянс Фудс» за вищевказаний період на загальну суму 19 137 398, сума заниження податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, що підлягають сплаті до бюджету складає 7 208 295 грн.

Такими діями, ОСОБА_11 , приховуючи фактичні об`єми реалізації товарно-матеріальних цінностей та фактичний дохід від таких операцій, занизила зобов`язання по сплаті податку на додану вартість, що підлягають сплаті до бюджету на суму 3 757 083 грн. та податку на прибуток підприємств 3 451 211 грн., а всього податків на загальну суму 7 208 295 грн., дану суму підтверджено висновком економічного дослідження, складеного фахівцем-економістом ОСОБА_12 за № 8 від 30.01.2020 року.

Попередня правова кваліфікація злочину є умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових) платежів в особливо великих розмірах, передбачена ч.3 ст.212 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину.

Відповідно до клопотання слідчого, існує реальна загроза нанесенню збитків державному бюджету України і по теперішній час та як наслідок ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежем), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку. Одним з доказів протиправних дій службових осіб ТОВ «Альянс Фудс» являються первинні бухгалтерські, облікові та інші документи, чорнові записи, носії електронної інформації, які відображають об`єми, хронологію та інші дані про фактичні фінансово - господарські операції, що є об`єктами оподаткування.

Проведеним досудовим розслідуванням та наявною в матеріалах кримінального провадження інформації встановлено, що вказані документи та джерела інформації, що характеризують фактичну діяльність підприємства ТОВ «Альянс Фудс» знаходяться у житлових приміщеннях, які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 12, кв. 17.

З метою відшукання доказів, що вказують на факти ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами підприємства ТОВ «Альянс Фудс», 27.10.2020 року проведено обшук житлових приміщень за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 12, кв. 17, за результатами проведення якого виявлено та вилучено:

- договір оренди вантажного транспорту № 27 від 01 липня 2020 року на 3 -х арк;

- договір оренди нежитлового приміщення № 1 від 01 січня 2018 року на 2- х арк.;

- договір № ФІВ 3/20 про надання фінансової допомоги від 13 лютого 2020 року з квитанцією на 3 х арк.;

- договір № ФІВ 4/20 про надання фінансової допомоги від 30 березня 2020 року з квитанціями на 3 х арк.;

- договір № ФІВ 5/20 про надання фінансової допомоги від 30 квітня 2020 року з квитанціями на 3 х арк.;

- договір № ФІВ 8/20 про надання фінансової допомоги від 01 червня 2020 року з квитанціями на 3 х арк.;

- угода зарахування зустрічних однорідних ваимог від 15 червня 2020 на 1 му арк.;

- договір оренди нежитлового приміщення № 11 від 01 жовтня 2019 року з доповненням № 1 к договору на 3 х арк.;

- договір оренди вантажного транспорту № 26 від червня 2020 року на 3-х арк.;

- акт № 1 здачі - прийому робіт від 31 липня 2020 року у двох примірниках на 2 х арк.;

- акт № 2 здачі - прийому робіт від 31 серпня 2020 року у двох примірниках на 2 х арк.;

- акт № 3 здачі - прийому робіт від 30 вересня 2020 року у двох примірниках на 2 х арк.;

- готівкові кошти схожі на банкноти грошової одиниці США номіналом 100 (сто) $ у кількості 400 (чотириста) купюр (штук) на загальну суму 40 000 (сорок тисяч).

В подальшому слідчий слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, зазначаючи, що вказані документи та грошові кошти, виявлені та вилучені в ході обшуку, згідно положень статей 98, 99 КПК України є речовими доказами, містять на собі дані про вчинення злочину та можуть бути використані у суді як доказ обставин, які досліджуються в рамках даного кримінального провадження. Також вилучені документи мають бути досліджені в межах вказаного кримінального провадження шляхом призначення експертиз, адже є підстави вважати, що службові особи ТОВ «Альянс Фудс» та інші задіяні у злочинній схемі особи, посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності при сприянні осіб задіяних у схемі по ухиленню від сплати податків.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 листопада 2020 року було відмовлено в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно через те, що прокурором не була доведена наявність достатніх підстав вважати, що вилучене майно може бути речовим доказом вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, з посиланням на відповідні обставини та докази у даному кримінальному провадженні, а також наявність інших правових підстав для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком слідчого судді.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Абзацом 2 ч.2 ст.171 КПК України передбачено, що до клопотання слідчого, прокурора про арешт майна бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що клопотання слідчого складено формально, оскільки в ньому зазначені загальні підстави накладення арешту, та не наведено конкретних відомостей про те, яке доказове значення мають документи та грошові кошти для цілей даного кримінального провадження.

У своєму клопотанні слідчий посилається на висновок економічного дослідження №8 від 30.01.2020, складений фахівцем економістом ОСОБА_12 , відповідно до якого, загальна сума ухилення ТОВ «Альянс Фуд» від сплати податків складає 7 208 295 грн.

Однак, висновки фахівця економіста, як джерело доказів у кримінальному провадженні, не передбачені КПК України.

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні будь-які інші докази, які б підтверджували ухилення службових осіб ТОВ «Альянс Фуд» від сплати податків в особливо великих розмір, що є необхідною умовою для кваліфікації дій за ч.3 ст.212 КК України.

Крім того, в клопотанні слідчого про накладення арешту не наведено достатніх даних про те, що вилучене під час огляду 27 жовтня 2020 року майно відповідає критеріям речових доказів, передбачених ст.98 КПК України, оскільки не зазначено, які конкретно відомості та сліди вчинення протиправних дій можуть містити зазначені матеріальні об`єкти.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що до матеріалів клопотання слідчого доданий витяг з ЄРДР за №32019160000000067 від 16.10.2019 року, який взагалі не має відношення до самого клопотання (а.к.п.4).

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватися судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності.

Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що на даній стадії досудового розслідування, жодній особі у кримінальному провадженні за №32091160000000051 від 26.06.2019 року не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, а слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що документи та грошові кошти, які вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , можуть бути приховані, втрачені, або настануть інші негативні наслідки, які будуть перешкоджати повному та об`єктивному досудовому розслідуванню.

Крім того, слідчий у своєму клопотанні зазначив, що метою накладення арешту на грошові кошти є відшкодування в подальшому спричинених державі збитків, однак з огляду на матеріали додані до клопотання слідчого не вбачається, що у цьому кримінальному провадження був заявлений цивільний позов.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що майно було вилучене не на підприємстві, а за місцем проживання фізичної особи та, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вилучені грошові кошти у розмірі 40000 доларів США були предметом банківського вкладу ОСОБА_8 та ОСОБА_11 згідно договору, строк якого закінчився 17.07.2020 року.

Разом з тим, згідно ухвали слідчого судді від 21.10.2020 року про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , дозвіл на вилучення грошових коштів слідчим суддею не надавався.

З огляду на матеріали кримінального провадження за клопотанням слідчого, виявлені та вилучені під час обшуку договори були укладені між ТОВ «Альянс», а не ТОВ «Альянс Фуд», яке зазначено у кримінальному провадження за №32091160000000051від 26.06.2019 року.

Крім того, до матеріалів клопотання слідчого не додано жодних документів, які підтверджують господарські або фінансові взаємовідносини ТОВ «Альянс», ТОВ «Альянс Фудс» та ОСОБА_11 .

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що надані слідчим до клопотання про арешт майна матеріали не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, оскілки містять лише формальне зазначення підстав та мети такого заходу забезпечення кримінального провадження та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту на документи та грошові кошти, тому, апеляційний суд вважає, що накладення арешту на зазначене майно є безпідставним.

На думку апеляційного суду, такий підхід органу досудового розслідування до процесу доказування у кримінальному провадженні не повинен компенсуватись за рахунок обтяження законних прав та інтересів власника майна, а також істотного обмеження закріпленої в Конституції України непорушності права власності.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

За такихобставин,апеляційний суддійшов висновкупро відсутністьзаконних підстав,передбачених ст.170КПК України,для накладенняарешту намайно,яке буловилучено підчас проведенняобшуку 27.10.2020рокуза адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000051 від 26.06.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора, у зв`язку з чим вона не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10 листопада 2020 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 про накладення арешту на майно, належне ТОВ «Альянс Фудс», яке виявлено та вилучено 27.10.2020 року за результатами проведення обшуку житлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000051 від 26.06.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4