Рішення

від 10.12.2020 по справі 440/4883/20

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/4883/20

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Сич С.С.,

за участю:

секретаря судового засідання - Гринько М.О.,

представника позивача - Семка В.В.,

представника третьої особи - Бабій С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Відділу управління майном до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Приватне підприємство "ЯСЕН БУД", про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

04 вересня 2020 року Відділ управління майном (надалі - позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (надалі - відповідач), з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 12.11.2020 /том 2 а.с. 1-2/, про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, ІD номер №UA-M-2020-07-23-000070, за ідентифікатором закупівлі №UA-2020-06-02-001152-с, яка проведена Відділом управління майном.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Відділу управління майном по предмету закупівлі "Капітальний ремонт приміщень будівлі РАЦСу по вул. Дружби, 3 в селищі Диканька Полтавської області" відповідачем 21.08.2020 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства, та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України, а тому вважає, що наявні правові підстави для укладення договору підряду з Приватним підприємством "ЯСЕН БУД".

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/4883/20, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання, витребувано докази.

05 жовтня 2020 року до суду надійшов відзив Західного офісу Держаудитслужби на позовну заяву, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі /том 1 а.с. 144-156/, посилаючись на те, що проведеним моніторингом встановлено порушення позивачем вимог п. 8 ч. 2 ст.21, п. 1 ч. 2 ст. 4, п.п. 1,3 ч. 1 ст. 31, ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку.

Ухвалами суду від 06 жовтня 2020 року витребувано докази від позивача та встановлено строк для їх надання до суду, оголошено перерву у судовому засіданні до 10:30 23 жовтня 2020 року.

20 жовтня 2020 року до суду надійшла відповідь позивача на відзив /том 1 а.с. 194-199/, у якій вказано, що керуючись діючим законодавством та фактичним станом технічного забезпечення та реалізацією системи публічних закупівель, замовником забезпечено виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" щодо публікації інформації про процедуру закупівлі в порядку та на умовах, які були можливі в системі публічних закупівель. Вважає, що визначений у висновку опис не містить аргументованих причин відносно вимог чинного законодавства та документального підтвердження наявності порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в тому числі, відносно до вимог та умов визначених тендерною документацією, а тому замовником не може бути вжито заходів, які задовольняють можливість виконання зобов`язань щодо усунення порушення законодавства.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року залучено до участі у справі №440/4883/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Приватне підприємство "ЯСЕН БУД" (надалі - третя особа; ПП "ЯСЕН БУД"). Продовжено строк підготовчого провадження у справі № 440/4883/20 на тридцять календарних днів. Підготовче засідання відкладено до 14:30 11 листопада 2020 року.

02 листопада 2020 року до суду надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив /том 1 а.с. 235-241/, у яких зазначено, що оскаржуваний висновок є правомірним та ґрунтується на вимогах законодавства України.

Ухвалою суду від 11 листопада 2020 року задоволено клопотання представника позивача про відкладення підготовчого засідання та підготовче засідання відкладено до 09:00 25 листопада 2020 року.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу №440/4883/20 до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 14:00 10 грудня 2020 року.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Представник третьої особи у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити у повному обсязі, посилаючись на протиправність оскаржуваного висновку. Третя особа не скористалась правом на надання пояснень щодо відзиву.

Представник відповідача у судове засідання повторно не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надіслав до суду клопотання про розгляд справи за відсутності представника відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з пунктом 2 частини 3 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки.

З огляду на вищевикладене, суд вирішив розглядати справу за відсутності представника відповідача Західного офісу Держаудитслужби.

Суд, заслухавши вступне слово представників позивача та третьої особи, дослідивши письмові докази, встановив наступні обставини та спірні правовідносини.

02.06.2020 Відділом управління майном на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-06-02-001152-c та тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту "Капітальний ремонт приміщень будівлі РАЦСу по вул. Дружби, 3 в селищі Диканька Полтавської області " (код ДК 021:2015 (CPV 2008) - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) /том 1 а.с. 121-123, 14-65/.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 03.08.2020 №138 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 2 та статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /том 1 а.с. 157-158/.

Пунктом 3 додатку до наказу від 03.08.2020 №138 визначено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-06-02-001152-c, оприлюдненого Відділом управління майном 02.06.2020, очікуваною вартістю 2641256,00 грн. із зазначення підстави здійснення такого моніторингу - дані автоматичних індикаторів ризиків, що спрацювали (RISK2-13-1) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель /том 1 а.с. 159/.

У термін з 03.08.2020 по 21.08.2020 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Відділу управління майном UA-2020-06-02-001152-c, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-02-001152-c №348, затверджений в.о. начальника Західного офісу Держаудитслужби В.Воїнським 21.08.2020 /том 1 а.с. 161-164/, пунктом 3 якого позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Ознайомившись з висновком за результатом моніторингу закупівлі відносно процедури закупівлі за предметом "Капітальний ремонт приміщень будівлі РАЦСу по вул. Дружби, 3 в селищі Диканька Полтавської області" шляхом застосування процедури відкритих торгів, що опублікована у системі публічних закупівель Prozorro за №UA-2020-06-02-001152-c, позивачем подано заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-02-001152-c).

Не погодившись з висновком Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-02-001152-c №348, затвердженим в.о. начальника Західного офісу Держаудитслужби В. Воїнським 21.08.2020, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-02-001152-c №348, затвердженому в.о. начальника Західного офісу Держаудитслужби В. Воїнським 21.08.2020, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктами 1, 4 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, наказом Західного офісу Держаудитслужби від 03.08.2020 №138 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 2 та статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, наказано розпочати моніторинг закупівель щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-06-02-001152-c, оприлюдненого Відділом управління майном 02.06.2020, очікуваною вартістю 2641256,00 грн.

Вказаний наказ Західного офісу Держаудитслужби від 03.08.2020 №138 є чинним, доказів скасування цього наказу до суду не надано.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Станом на час виникнення спірних правовідносин форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у термін з 03.08.2020 по 21.08.2020 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Відділу управління майном UA-2020-06-02-001152-c, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-02-001152-c №348, затверджений в.о. начальника Західного офісу Держаудитслужби В.Воїнським 21.08.2020 /том 1 а.с. 161-164/.

У пункті 2 цього висновку зафіксовані висновки про наявність або відсутність законодавства, а саме:

За результатами аналізу відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог пункту 1 частини 2статті 4 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця встановлено порушення пунктів 1 та 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу відповідності умов укладеного договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, порядку оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Пунктом 3 цього висновку позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII в оскаржуваному висновку обґрунтовано тим, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні бути складені тендерні пропозиції.

Порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 4 Закону № 922-VIII в оскаржуваному висновку обґрунтовано тим, що річний план закупівель замовника UA-Р-2020-06-02-000776-а не містить інформації про категорію та місцезнаходження замовника.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 ст. 21 Закону № 922-VIII визначено інформацію, яку повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів.

Зокрема, згідно з п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Судом встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-06-02-001152-c на предмет закупівлі "Капітальний ремонт приміщень будівлі РАЦСу по вул. Дружби, 3 в селищі Диканька Полтавської області " /том 1 а.с.121-123/ не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Таким чином, позивачем порушено вимоги пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.

Частиною 1 ст. 4 Закону № 922-VIII передбачено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону № 922-VIII у річному плані повинна міститися така інформація, зокрема, найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

Однак, річний план закупівель Замовника UAP-2020-06-02-000776-a (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2020-06-02-000776-a) не містить інформації про категорію та місцезнаходження замовника, чим порушено вимоги пункту 1 частини 2 статті 4 Закону № 922-VIII.

Суд зауважує, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (чинного на час виникнення спірних правовідносин) затверджено, зокрема, форму річного плану закупівель та форму оголошення про проведення відкритих торгів.

Враховуючи, що приписи наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" в частині форми річного плану закупівель та форми оголошення про проведення відкритих торгів суперечать приписам п. 8 ч. 2 ст. 21 та п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону № 922-VIII застосуванню підлягає саме Закон України № 922-VIII, оскільки у відповідності до частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України він має вищу юридичну силу в ієрархії нормативно-правових актів.

Суд зауважує, що зазначення у річному плані закупівель інформації, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону № 922-VIII, та зазначення у оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, передбаченої п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, технічно можливо. Так, зазначену вище інформацію, яка в силу Закону № 922-VIII повинна вказуватися замовником, позивач мав можливість зазначити, у тому числі, у примітках вказаних форм, що містяться на сайті https://prozorro.gov.ua/.

Підсумовуючи вищевикладене, суд погоджується з оскаржуваним висновком щодо порушення позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 21 та пункту 1 частини 2 статті 4 Закону №922-VIII.

Стосовно висновків моніторингу про порушення позивачем вимог пунктів 1, 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII та частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 29 ч. 1 ст.1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 1 ст. 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з вимогою частини 7 розділу І тендерної документації замовника під час проведення процедури закупівлі усі документи, що готуються учасником, викладаються українською мовою; документи надані учасником іноземною мовою обов`язково повинні супроводжуватись перекладом (завірені печаткою підприємства та підписом уповноваженої особи) із зазначенням, що як виняток документи, що надаються в складі тендерної пропозиції російською мовою, які видані (розроблені) не учасником процедури закупівлі, не є обов`язковими для перекладу /том 1 а.с. 18-19/.

Однак, у порушення вимог частини 7 розділу І тендерної документації учасником ПП "ЯСЕНЬ БУД" при наданні у складі тендерної пропозиції копій документів, які свідчать про наявність маркування, протоколів випробувань та сертифікатів складових предмета закупівлі (відповідно до вимог розділу ІІІ Додатку 5 до тендерної документації) частину документів (файл "Сертифікати відповідності.PDF", сторінки 34-41) надано іноземною мовою (не російською) без відповідного супроводу перекладом.

Крім того, учасником ПП "ЯСЕНЬ БУД" надано окремі документи (сертифікати), термін дії яких минув (дійсний до 13.03.2020, при цьому дата подання пропозиції 18.06.2020) /том 1 а.с.174-178/.

Відповідно до пункту 1.3 Розділу І Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій учасник має надати копію щонайменше одного документу, яким встановлено наявність діючих прав власності (або користування) нерухомого об`єкту матеріально-технічної бази, необхідного для безпосереднього виконання зобов`язань за результатом укладеного договору /том 1 а.с. 37-39/.

Матеріалами справи підтверджено, що у складі тендерної пропозиції учасником ПП "ЯСЕНЬ БУД" надано договір оренди нежитлового приміщення від 20.11.2012, укладений між ОСОБА_1 (наймодавець) та ПП "ЯСЕНЬ БУД" (наймач) /том 1 а.с. 181-183/, за умовами якого наймодавець передає наймачеві у строкове безоплатне користування задля збереження будівель від руйнування і здійснення наймачем його комерційної діяльності нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 420,5 кв.м.

Відповідно до п. 1.2 цього договору термін орендного користування за цим договором визначається з 20.11.2012 до 20.11.2022.

Частиною 2 статті 793 Цивільного кодексу України (у редакції, чинній на час укладення вказаного договору) встановлено, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

Згідно з частиною 1 статті 794 Цивільного кодексу України (у редакції, чинній на час укладення вказаного договору) договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше ніж на три роки, підлягає державній реєстрації.

Разом з тим, вказаний договір оренди нежитлового приміщення від 20.11.2012 не посвідчено нотаріально та ПП "ЯСЕНЬ БУД" не було надано доказів його державної реєстрації.

Частиною 1 статті 220 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Відповідно до частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що наданий у складі тендерної пропозиції учасником ПП "ЯСЕНЬ БУД" договір оренди нежитлового приміщення від 20.11.2012 не підтверджує наявність діючого права користування нерухомого об`єкту матеріально-технічної бази, необхідного для безпосереднього виконання зобов`язань за результатом укладеного договору, а отже ПП "ЯСЕНЬ БУД" не виконано вимоги пункту 1.3 Розділу І Додатку 1 до тендерної документації та не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

Пунктом 1.1 Розділу І Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій має бути надана інформація, виконана у вигляді довідки про наявність в учасника відповідних об`єктів обладнання, матеріально-технічної бази із зазначенням права користування кожного окремого матеріального об`єкту та/або технології(й), що буде використовуватись при виконанні зобов`язань за результатом вкладеного договору. У даній довідці учасником зазначається інформація про рухомі та нерухомі об`єкти майнових прав, які плануються до використання в процесі виконання зобов`язань за договором, який може бути вкладений за результатом проведення закупівлі. Також учасник обов`язково зазначає інформацію про власні основні засоби та об`єкти матеріально технічної бази (вартість яких перевищує 6000,00 грн.), які плануються до використання при виконанні зобов`язань за результатом вкладеного договору на правах оренди та/або суборенди та/або лізингу та/або найму, т.ін. Дана довідка надається у довільній формі, але повинна містити інформацію, яка є обов`язковою для надання, що визначена у даному пункті.

Разом з тим, учасником ПП "ЯСЕНЬ БУД" у порушення умов тендерної документації Замовника (Додатку 1) не підтверджено ні в наявності, ні в оренді чи користуванні низки техніки, обладнання, яка зазначена у Підсумковій відомості ресурсів, що міститься у складі кошторисної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-02-001152-c), зокрема: автогрейдери середнього типу, компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, установка для зварювання ручного дугового (постійного струму), котки дорожні самохідні вібраційні, бульдозери пот. 59 к ВТ/ 80 к.с., трактори на гусеничному ходу, навантажувач одноковшовий вантажопідйомний, киркувальник, трамбівки пневматичнi при роботi вiд компресора, апарат для газового зварювання i різання, тощо.

Так, у наданій учасником ПП "ЯСЕНЬ БУД" довідці №1 від 15.06.2020 /том 1 а.с. 179/ відсутня інформація про зазначені вище об`єкти матеріально технічної бази.

Пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Зважаючи на вищевикладене, суд погоджується з висновками моніторингу про те, що у порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП "ЯСЕНЬ БУД", як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника, натомість, визначив його переможцем.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Судом встановлено, що повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель 14.07.2020 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-02-001152-c).

20.07.2020 ПП "ЯСЕНЬ БУД" подано замовнику наступні документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель: довідку МВС України про те, що ОСОБА_2 станом на 15.07.2020 до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває; довідку від 16.07.2020 про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-02-001152-c).

Водночас, у порушення вимог ч. 6 ст. 17 Закону №922-VIII ПП "ЯСЕНЬ БУД" у встановлений законом строк не надав замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, 12 частини 1 ст. 17 Закону №922-VIII.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Зважаючи на встановлені обставини справи та наведені вище норми законодавства, суд погоджується з висновками відповідача про те, що у порушення вимог частини 6 статті 17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі ПП "ЯСЕНЬ БУД" у визначений строк не надав документи, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, а також з висновками про те, що переможець торгів ПП "ЯСЕНЬ БУД" у порушення вимог частини 6 статті 17 Закону №922-VIII та вимог пункту 1.1.3 Розділу II Додатку 3 до тендерної документації не надав у спосіб, визначений замовником у тендерній документації (довідка за підписом уповноваженої особи учасника, за наведеною у Додатку 1 тендерної документації формою) щодо підтвердження відсутності підстави, визначеної у пункті 12 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII. При цьому, замовник не відхилив пропозицію переможця ПП "ЯСЕНЬ БУД", який не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, а уклав з ним договір від 30.07.2020 № 1, чим позивач порушив вимоги пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Частиною 4 статті 41 Закону №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Відповідно до Форми "Пропозиція", що міститься в складі пропозиції ПП "ЯСЕНЬ БУД" строк виконання зобов`язань за умовами договору (з боку учасника) - 90 календарних днів з дня підписання договору.

Проте, в підпункті 2.1.1 розділу 2 укладеного договору підряду від 30.07.2020 № 1 строк (термін) виконання робіт визначено "Згідно затвердженого сторонами календарного графіку виконаних робіт, але не пізніше 31.12.2021 року, якщо іншого строку не встановлено умовамидоговору". У графіку виконання робіт, що є невід`ємною частиною вказаного договору, тривалість виконання зазначена 225 днів, або протягом 2020-2021 років, а відповідно до пункту 13.1 договору - договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 року або до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором /том 1 а.с. 200-213/.

Таким чином, умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі (ПП "ЯСЕНЬ БУД") в частині строку виконання зобов`язань за умовами договору, чим порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону №922-VIII.

Підсумовуючи вищевикладене, зважаючи на встановлені у ході розгляду обставини справи та наведені вище норми законодавства, якими врегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку, що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-02-001152-c №348, затверджений в.о. начальника Західного офісу Держаудитслужби В.Воїнським 21.08.2020, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та обґрунтовано.

При прийнятті рішення у даній справі суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, позовні вимоги Відділу управління майном необґрунтовані на задоволенню не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні у зв`язку з відмовою у задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 3, 6-10, 139, 205, 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Відділу управління майном (ідентифікаційний код 25760137, вул. Незалежності, 66, смт. Диканька, Диканський район, Полтавська область, 38500) до Західного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40479801, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Приватне підприємство "ЯСЕН БУД" (ідентифікаційний код 38342367, вул. Пушкіна, 37, смт. Диканька, Диканський район, Полтавська область, 38500), про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Другого апеляційного адміністративного суду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII.

Повне рішення складено 16 грудня 2020 року.

Суддя С.С. Сич