Рішення

від 16.12.2020 по справі 160/12612/19

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року Справа № 160/12612/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Віхрової В.С.,

при секретарі Піддубцеві О.В.,

за участю:

представника позивача Беззубкіна С.М.,

представника відповідача Кравченка М.В.,

представника третьої особи Онасенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за позовом приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "ЦЕНТРОСТАЛЬ" до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Дніпровська митниця Держмитслужби, про скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

13.12.2019 року Приватне підприємство «Науково-виробниче підприємство ЦЕНТРОСТАЛЬ (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (далі - відповідач), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати в повному обсязі податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Дніпропетровській області №00002971415 від 08.10.2019 року (за формою «Р» ) про збільшення суми грошового зобов`язання за платежем мито на товари, що вивозяться суб`єктами підприємницької діяльності на загальну суму 3732621,27 грн., в т.ч. сума мита - 2986097,02 грн., штрафні санкції 746524,25 грн.

В обґрунтування позову зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням, зазначаючи, що підставою для документальної невиїзної перевірки ПП НВП ЦЕНТРОСТАЛЬ щодо дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи в частині правильності класифікації, згідно УКТЗЕД товарів Згар цинку та Гартцинк , стали результати документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ Гарант Метиз Інвест , викладені в акті перевірки від 23.04.2019 року №297-1/2019. Позивач з матеріалами цього акту не був ознайомлений, на нього лише є посилання в акті перевірки, складеному за результатами перевірки позивача. Також в акті перевірки позивача, на підставі якого складено податкове повідомлення-рішення №00002971415 від 08.10.2019 року, що оскаржується, перелічені основні докази, надані ПрАТ Гарант Метиз Інвест в ході перевірки на підтвердження того, що продукція, яка була реалізована позивачу протягом 2016-2019 років, дійсно відповідала коду УКТЗЕД 7902000000: експертний висновок Інституту чорної металургії ім.З.І.Некрасова, Національної академії наук України №135 від 14.06.2019р., висновок експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати про виробництво товарів підприємством, яке перебуває на території України №Г-4461 від 21.06.2019р. Позивач зазначає, що дати зазначених висновків - червень 2019 року, що свідчить про те, що ПрАТ Гарант Метиз Інвест не мало цих доказів ані на початку 2016 року, коли позивач почав придбавати гартцинк та згар цинку у цього виробника, ані протягом всього перевіреного періоду - з січня 2016 року по березень 2019 року. Хімічний склад цинковмісних відходів виробник не може точно контролювати в ході виробничого процесу, тому він може бути з суттєво різними показниками за кожною партією, що відправляється на аналіз. Тож, по відношенню до партій цинковмісних відходів, вироблених ПрАТ Гарант Метиз Інвест раніше, не можливо у якості неупередженого доказу використовувати результати хімічного аналізу якогось зразку, який було надано виробником в Інституті чорної металургії ім.З.Г.Некрасова, тим паче, що взагалі не є зрозумілим, чи є однорідним зразок матеріалу, який було досліджено в Інституті чорної металургії ім.З.І.Некрасова, тим відходам, що раніше постачались виробником позивачу. Згідно діючого законодавства до компетенції експертів-товарознавців науково-дослідних установ не належить ведення УКТ ЗЕД, вирішення питань правового характеру та надання оцінки правильності застосування органами доходів і зборів норм законодавства України з питань державної митної справи при визначенні коду товару згідно з УКТ ЗЕД. Експорт товарів згар цинку за кодом 2620 19 00 00 та гарт цинку за кодом 2620 11 00 00 відповідає УКТЗЕД та вимогам діючого законодавства. Треба також враховувати, що в ході проведення перевірки, результати якої оскаржуються, позивач взагалі не мав змоги надати будь-які пояснення чи копії документів, тому що повідомлення на перевірку від 02.08.2019 року №1655 було отримано позивачем поштою 19.08.2019 року, а перевірку проведено працівниками ГУ ДФС у Дніпропетровській області в період з 08 по 15 серпня 2019 року, тобто раніше і без відома позивача.

За результатами автоматизованого розподілу справ між суддями Дніпропетровського окружного адміністративного суду справа №160/12612/19 передана до розгляду судді Віхровій В.С.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі №160/12612/19 за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 13.01.2020 року.

09.01.2020 року представником відповідача надано суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції зазначив, що позивачем були подані електронні митні декларації, в зоні діяльності Дніпропетровської митниці ДФС здійснено митне оформлення товарів Згар цинку та Гарт цинк , виробництва ПрАТ Гарант Метиз Інвест . При митному оформленні у відповідності до Списку митних декларацій, товари були класифіковані за товарними підкатегоріями 2620190000 та 2620110000, згідно УКТЗЕД. В Єдиному реєстрі податкових накладних зареєстровані податкові накладні згідно яких здійснювалась поставка товарів від виробника ПрАТ Гарант Метиз Інвест до ПП НВП Центросталь . В даних накладних зазначена номенклатура товарів Ізгар цинкова, що не відповідає вимогам - 2 сорт та Гарцинк . При цьому зазначений код товарів, згідно УКТЗЕД 7902000000. Невідповідність опису товарів коду згідно УКТЗЕД стала підставою для проведення згідно наказу ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 10.04.2019 року №2192-п, документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ Гарант Метиз Інвест . Відповідно до висновків експертних досліджень, експерт досліджував надані проби товару та встановив, що товари з комерційною назвою Згар цинку та Гарт Цинк виробництва ПрАТ Гарант Метиз Інвест повинні класифікуватись за товарною під категорією 7902000000, згідно УКТЗЕД - відходи та брухт цинкові. До товарів, класифікованих за даною під категорією, при їх митному оформленні застосовується 15% ставка експортного (вивізного) мита. У зв`язку з невірною класифікацією товару Згар цинку та Гарт Цинк виробництва ПрАТ Гарант Метиз Інвест на протязі 2016-2019 років, позивачем занижена сума ввізного мита всього у розмірі 2986097,02 грн., а тому оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято правомірно.

13.01.2020 року від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання позивачем відповіді на відзив.

В підготовче судове засідання, призначене на 13.01.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, судом відкладено підготовче засідання до 03.02.2020 року.

03.02.2020 року представником позивача надано відповідь на відзив, в якій висловлено незгоду з позицією відповідача, наведеній у відзиві, та вказано, що будь-які помилки продавця товару при складанні податкових накладних не є підставою для невиконання позивачем обов`язків, покладених на нього вимогами Митного кодексу України. Позивач наполягає на відсутності в ході декларування описаних товарів порушень ч.1 ст.69, ч.7 ст.280, ст.295 Митного кодексу України від 13.03.2012 року №4495-VI, Правил 1 та 6 Основних правил інтерпретації УКТЗЕД, затверджених Законом України від 19.09.2013 року №584-VII Про митний тариф України - з боку позивача, як декларанта. Як додаткові другорядні докази вірності кодів УКТЗЕД, вказаних позивачем, останнім надано копії висновків Торгово-промислової палати України, в т.ч.: висновок експерта №ЗЕД-069 від 26.04.2019р., висновок про походження товару №3280 від 26.04.2019р., висновок експерта №ЗЕД-090 від 17.04.2018р., висновок експерта №ЗЕД-091 від 17.04.2018р., висновок експерта №ЗЕД-218 від 19.04.2017р. Перелічені висновки підтверджують, що в ході експорту відходів протягом 2017-2019 років за контрактами №25/01 від 25.01.2016р та №1/02 від 01.02.2018р., позивач неодноразово звертався до Дніпропетровської ТПП з метою визначення кодів за УКТЗЕД на продукцію, що експортує (в т.ч. згар цинку та гартцинк, які придбавалися у ПрАТ Гарант Метиз Інвест ), та кожного разу за результатами досліджень експерт класифікував такі відходи за кодами 2620190000 та 2620110000, як і декларував позивач. Наприклад, у висновку про походження товару №3280 від 26.04.2019р. чітко зазначено, що у складі продукції, яка досліджувалася, є партія виробника ПрАТ Гарант Метиз Інвест , що отримана ПП НВП Центросталь згідно договору №1/20-03 від 20.03.2017р. за видатковими накладними №7/2-0000001 та №7/2-0000004 від 07.02.2019р. На думку позивача, відповідач мав повноваження проводити перевірку лише стосовно експортних операцій позивача за період, що складав 1095 днів до початку перевірки, тобто за період з 08 серпня 2016 року по 07 серпня 2019 року. Таким чином, загальна сума 3 732 621,27 гривень, вказана у податковому повідомленні-рішенні №00002971415 від 08.10.2019 року про збільшення суми грошового зобов`язання за платежем мито на товари, що вивозяться суб`єктами підприємницької діяльності визначена невірно у частині, що стосується періоду з 01.01.2016 року по 07.08.2016 року.

В підготовче судове засідання, призначене на 03.02.2020 року, з`явились представники сторін, підтримали обрані правові позиції. З метою отримання додаткових документів підготовче судове засідання перенесено на 19.02.2020 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 року клопотання Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство Центросталь про заміну відповідача в адміністративній справі №804/12612/19 задоволено; здійснено заміну відповідача у справі №160/12612/19, а саме з Головного управління ДФС у Дніпропетровській на Головне управління ДПС у Дніпропетровській області.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 року клопотання Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство Центросталь про витребування доказів - задоволено. Витребувано від Головного управління ДПС у Дніпропетровській області наступні письмові докази:

- акт про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ Гарант Метиз Інвест від 23.04.2019 р. №297-1/2019.

- експертний висновок Інституту чорної металургії ім. З.І. Некрасова, національної академії наук України №135 від 14.06.2019 р.

- висновок експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати про виробництво товарів підприємством, яке перебуває на території України №Г-4461 від 21.06.2019 р.

19.02.2020 року представником відповідача надані додаткові письмові пояснення, в яких вказано, що перевіркою зроблено висновок, що ПрАТ ГМІ невірно визначено коди УКТЗЕД на поставлений товар на адресу ПП НВП Центросталь , а також безпідставно застосовано податкову пільгу з ПДВ при постачанні цинку та гарт цинку з кодом УКТЗЕД 7902000000 як металобрухту. Покупці даних відходів, а саме ПП НВП Центросталь не мали права самостійно без узгодження з виробником змінювати код товару при подальшому його продажу. Зміна коду товару допускається лише у випадку зміни характеристик та властивостей товару, що можливо при його переробці. З офіційного сайту ПП НВП Центросталь неможливо зробити висновок про наявність у позивача виробничих потужностей, які б дозволили переробити товар та змінити його властивості, а як наслідок змінити код за УКТЗЕД.

19.02.2020 року представником позивача подано клопотання про відкладення підготовчого засідання з метою можливості дослідження поданих відповідачем документів.

В підготовче судове засідання, призначене на 19.02.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, судом відкладено підготовче засідання до 11.03.2020 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.02.2020 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №160/12612/19 на 30 днів.

10.03.2020 року представником позивача надані суду заперечення на додаткові письмові пояснення відповідача. В обгрунтування заперечень зазначено, що в акті про результати перевірки від 23.04.2019 року відповідач самостійно підтвердив інформацію про те, що Дніпропетровська митниця ДФС підтвердила відповідність діючому законодавству задекларованих позивачем кодів УКТЗЕД, в ході повторної перевірки, за результатами якої складено Довідку про результати перевірки від 25.06.2019 року, відповідач змінив свою думку на підставі документів, які взагалі не можуть використовуватися у якості належних доказів, оскільки: не стосуються господарських операцій, проведених протягом 2016-2019 років між позивачем та ПРАТ ГАРАНТ МЕТИЗ ІНВЕСТ ; до компетенції експертів-товарознавців науково-дослідних установ не належить ведення УКТЗЕД, вирішення питань правового характеру та надання оцінки правильності застосування органами доходів і зборів норм законодавства України з питань державної митної справи при визначенні коду товару згідно з УКТЗЕД.

В підготовче судове засідання, призначене на 11.03.2020 року, з`явились представники сторін, підтримали обрані правові позиції, наступне судове засідання призначено на 18.03.2020 року.

16.03.2020 року представником позивача надані суду додаткові письмові пояснення, в яких зазначено, що повідомлення про проведення перевірки від 02.08.2019 року №1655 було відправлено лише 06.08.2019 року та було отримано позивачем лише 19.08.2019 року, тобто після проведення перевірки, що є порушенням процедури проведення перевірки.

17.03.2020 року представником позивача подано клопотання про долучення до матеріалів справи копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

17.03.2020 року представником позивача подано клопотання про зупинення провадження у справі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.03.2020 року зупинено провадження в адміністративній справі №160/12612/19 за позовом Приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "Центросталь" до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про скасування податкових повідомлень рішень на період дії карантину встановленого Кабінетом Міністрів України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2020 року поновлено провадження в адміністративній справі №160/12612/19 за позовною заявою Приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "ЦЕНТРОСТАЛЬ" до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про скасування податкового повідомлення-рішення, призначено судове засідання на 16.09.2020 року.

В підготовче судове засідання, призначене на 16.09.2020 року, з`явились представники сторін, підтримали обрані правові позиції, наступне судове засідання призначено на 28.09.2020 року з метою надання можливості представнику позивача ознайомитись з матеріалами справи.

В підготовче судове засідання, призначене на 28.09.2020 року, з`явились представники сторін, підтримали обрані правові позиції. Судом залучено до участі у справі Дніпровську митницю Держмитслужби. Наступне судове засідання призначено на 19.10.2020 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2020 року залучено до участі у справі №160/12619/19 за позовом Приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "ЦЕНТРОСТАЛЬ" до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про скасування податкових повідомлень-рішень в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Дніпровську митницю Держмитслужби.

В підготовче судове засідання, призначене на 19.10.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, судом відкладено підготовче засідання до 26.10.2020 року для надання третій особі часу для подання пояснень по суті спору.

23.10.2020 року представником Дніпровської митниці Держмитслужби подано клопотання про продовження процесуального строку надання письмових пояснень у справі №160/12612/19.

26.10.2020 року представником позивача подано клопотання про витребування додаткових доказів.

В подальшому підготовче судове засідання відкладено на 02.11.2020 року, 16.11.2020 року.

16.11.2020 року представником Дніпровської митниці Держмитслужби подано клопотання про продовження процесуального строку надання письмових пояснень у справі №160/12612/19.

В підготовче судове засідання, призначене на 16.11.2020 року, представники сторін не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, судом відкладено підготовче засідання до 23.11.2020 року для надання третій особі часу для подання пояснень по суті спору.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року клопотання Приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "ЦЕНТРОСТАЛЬ" про витребування доказів в адміністративній справі №160/12612/19 задоволено, витребувано від Головного управління ДПС у Дніпропетровській області наступні докази:

- відповідь ПрАТ Гарант Метиз Інвест на запит Головного управління ДПС у Дніпропетровській області № 1 від 12.04.2019р. щодо надання оригіналів документів по взаємовідносинам з Приватним підприємством "Науково-виробниче підприємство "ЦЕНТРОСТАЛЬ" за період з 01.03.2017р. по 31.01.2019р. та надання пояснення щодо причин застосування ПрАТ ГМІ пільги по ПДВ при реєстрації податкових накладних при продажі Приватному підприємству "Науково-виробниче підприємство "ЦЕНТРОСТАЛЬ" гартцинку та ізгар цинкового;

- лист Дніпропетровської митниці ДФС № 217/7/04-50-19-03 від 02.04.2019р., що були отримані Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області під час позапланової виїзної документальної перевірки ПрАТ Гарант Метиз Інвест в квітні 2019 року та відображені в Акті № 22988/04-36-14-04/33717202 від 23.04.2019р.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року клопотання Дніпровської митниці Держмитслужби про зупинення судового розгляду та продовження строку в адміністративній справі №160/12612/19 задоволено частково, продовжено Дніпровській митниці Держмитслужби строк для подання пояснень по суті спору. В частині зупинення провадження в адміністративній справі №160/12612/19 відмовлено.

20.11.2020 року на електронну адресу суду та 23.11.2020 року на поштову адресу суду представником Дніпровської митниці Держмитслужби надані суду письмові пояснення, в яких вказав, що відповідно до експертних висновків товари з комерційною назвою Згар цинку та Гарт Цинк виробництва ПрАТ Гарант Метиз Інвест повинні класифікуватись за товарною під категорією 7902000000, згідно УКТЗЕД - відходи та брухт цинкові. До товарів, класифікованих за даною під категорією, при їх митному оформленні застосовується 15% ставка експортного (вивізного) мита.

В підготовче судове засідання, призначене на 23.11.2020 року, з`явились представники сторін та третьої особи, підтримали обрані правові позиції.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 року закрито підготовче провадження у справі №160/12612/19, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 04.12.2020 року.

02.12.2020 року представником позивача надано суду письмові пояснення, з викладенням правової позиції, аналогічної раніше заявленій.

В судове засідання, призначене на 04.12.2020 року, з`явились представники сторін та третьої особи, підтримали обрані правові позиції, судом відкладено розгляд справи для надання третьою особою додаткових пояснень до 16.12.2020 року.

04.12.2020 року на електронну адресу суду та 04.12.2020 року на поштову адресу суду представником відповідача надані суду письмові пояснення, в яких зазначено, що позивачем не спростовані висновки експертних установ, які містяться в матеріалах справи, висновки цілком відповідають положенням статті 84 ПК України та є підставою для висновку під час здійснення перевірки. Висновки позивача щодо суперечливості експертних висновків є особистим трактуванням останніх позивачем. Присутність при експертному дослідженні інспектора контролюючого органу не є необхідної та обов`язковою. Також, відповідачем зазначено, що добросовісний платник податків зобов`язаний забезпечити отримання ним кореспонденції за адресою місцезнаходження. У разі невиконання цього обов`язку платник не вправі посилатись на неотримання ним документів як на обставину, що звільняє його від настання у зв`язку з цим негативних наслідків.

16.12.2020 року представником третьої особи надані письмові пояснення, в яких зазначено, що інформація, викладена в листі митниці від 02.04.2019 року №217/7/04-50-19-03 щодо відібрання зразків товару для проведення експертного дослідження не стосується митного оформлення товарів, виробником якого є ПрАТ Гарант Метиз Інвест , а свідчить про надання лише статистичної інформації про кількість оформлених митних декларацій та кількість проведених відборів зразків товарів для направлення на дослідження хімічних та фізичних властивостей товару, визначальних для класифікації згідно УКТЗЕД.

В судове засідання, призначене на 16.12.2020 року, з`явились представники сторін та третьої особи, підтримали обрані правові позиції.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ПП НВП Центросталь (код ЄДРПОУ 34884423) зареєстровано юридичною особою 22.01.2017 року, перебуває на обліку в Соборній ДПІ Головного управління ДПС у Дніпропетровській області.

Видами діяльності за КВЕД є: 46.72 Оптова торгівля металами та металевими рудами (основний); 46.12 Діяльність посередників у торгівлі паливом, рудами, металами та промисловими хімічними речовинами; 46.19 Діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 38.31 Демонтаж (розбирання) машин і устаткування; 38.32 Відновлення відсортованих відходів

Згідно з п.1 ч. 2 ст. 351 Митного кодексу України, наказу від 01.08.2019 року №4624-п проведено документальну невиїзну перевірку ПП НВП Центросталь щодо дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи в частині правильності класифікації, згідно УКТЗЕД товарів Згар цинку та Гарт цинк , виробництва ПрАТ Гарант Метиз Інвест на протязі 2016-2019 років.

За результатами проведеної перевірки складено акт від 30.08.2019 року №48595/04-36-14-15/34884423.

З висновку акта перевірки відомо, що документальною невиїзною перевіркою встановлено порушення ПП НВП Центросталь ч. 1 ст. 69, ч. 7 ст. 280, ст. 295 Митного кодексу України, Правил 1 та 6 Основних правил інтерпретації УКТЗЕД, затверджених Законом України від 19.09.2019 року №584-VII Про Митний тариф України , в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті експертного (вивізного) мита за Списком митних декларацій на загальну суму 2986097,02 грн.

На підставі акта перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 08.10.2019 року №0002971415 про збільшення позивачу суми грошового зобов`язання за платежем - мито на товари, що вивозяться суб`єктами підприємницької діяльності, на загальну суму 3732621,27 грн., в тому числі за податковими зобов`язаннями на суму 2986097,02 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) на суму 746524,55 грн.

Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 21.02.2020 у справі №826/17123/18 сформулювала правовий висновок, відповідно до якого, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Таким чином, звертаючись до суду з позовом про скасування податкового повідомлення-рішення, позивач вправі посилатись на процедурні порушення проведення перевірки та надіслання рішень за результатами перевірки, а суд зобов`язаний надавати правову оцінку таким доводам позивача в першу чергу.

В обгрунтування підстав звернення до суду позивачем, крім іншого, зазначено, що відповідачем було несвоєчасно направлено і, як наслідок, позивачем несвоєчасно отримано повідомлення про проведення документальної невиїзної перевірки в період з 08 по 15 серпня 2019 року.

Так, судом встановлено, що ГУ ДФС у Дніпропетровській області було винесено повідомлення №1655 від 02.08.2019 року, яким повідомлено позивача про те, що з 08 по 15 серпня 2019 року буде проводитись документальна невиїзна перевірка ПП НВП Центросталь щодо дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи в частині правильності класифікації, згідно УКТЗЕД товарів Згар цинку та Гарт цинк , виробництва ПрАТ Гарант Метиз Інвест на протязі 2016-2019 років.

В повідомленні, також, зазначено, що перевірка буде проводитись на підставі наказу ГУ ДФС у Дніпропетровській області № від .08.2019 року .

Таким чином, відповідачем було направлено позивачу повідомлення про проведення перевірки без зазначення номера та дати наказу, на підставі якого буде проводитись перевірка.

Крім того, судом встановлено, що повідомлення про проведення перевірки №1655 від 02.08.2019 року було направлено позивачу засобами поштового зв`язку зі штрихкодовим ідентифікатором 4930009295471, що не заперечується відповідачем та підтверджується копією поштового конверту про надіслання позивачу повідомлення.

З роздруківки трекінгу відправлень ДП Укрпошта , судом встановлено, що повідомлення, датоване 02.08.2019 року, було направлено на адресу позивача лише 06.08.2019 року, тобто за 2 дні до початку проведення перевірки, про яку позивача повідомлялось вказаним повідомленням, та отримано ПП НВП Центросталь 19.08.2019 року.

Тобто станом на момент початку проведення документальної невиїзної перевірки, у відповідача не було інформації та доказів про належне повідомлення позивача про проведення перевірки.

Надаючи правову оцінку відповідним доводам позивача в першу чергу у відповідності до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21.02.2020 у справі №826/17123/18, суд зазначає наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, компетенція контролюючих органів, повноваження і обов`язки посадових осіб фіскальних органів під час здійснення податкового контролю, врегульовано положеннями Податкового кодексу України (далі - ПК України).

У відповідності до п.п.19-1.1 п. 19-1.1 ст. 19 ПК України контролюючі органи здійснюють, зокрема, адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проводять відповідно до законодавства перевірки та звірки платників податків.

На підставі п.п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Статтею 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні та фактичні перевірки.

Відповідно до абзацу першого підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу (абзаци четвертий, шостий цього підпункту).

Пунктом 79.2 статті 79 ПК України передбачено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки (абзац другий пункту 79.2 статті 79 ПК України).

Незважаючи на правило пункту 79.3 статті 79 ПК України щодо необов`язкової присутності платника податків під час проведення документальних невиїзних перевірок, останній має право бути присутнім під час проведення перевірки, і тим більше, бути обізнаним щодо призначення перевірки та її проведення. Це узгоджується з нормою підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Податкового кодексу України, якою встановлено, що платник податків має право бути присутнім під час проведення перевірок та надавати пояснення з питань, що виникають під час таких перевірок, ознайомлюватися та отримувати акти (довідки) перевірок, проведених контролюючими органами, перед підписанням актів (довідок) про проведення перевірки, у разі наявності зауважень щодо змісту (тексту) складених актів (довідок) підписувати їх із застереженням та подавати контролюючому органу письмові заперечення в порядку, встановленому цим Кодексом.

Право платника податків бути присутнім під час проведення перевірки забезпечується, зокрема обов`язком контролюючого органу ознайомити його у встановлений законом спосіб до початку перевірки із наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення. Це одна із гарантій того, що перевірка буде проведена об`єктивно та повно, а платник зможе надати наявні у нього документи, пояснення з питань перевірки.

Сам вид перевірки (невиїзна), без надання платнику податків права на подання відповідних пояснень та документів, що стосуються предмету перевірки, позбавляє контролюючий орган можливості об`єктивно здійснити аналіз законності діяльності такого платника податків й дійти обґрунтованих висновків стосовно податкового правопорушення.

Отже, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що здійснення перевірки є необхідною передумовою для винесення податкових повідомлень-рішень у разі встановлення контролюючим органом порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється податковими органами, тому за відсутності проведеної перевірки як юридичного факту у контролюючого органу відсутня компетенція на винесення податкового повідомлення-рішення.

Така компетенція не виникає в силу самого лише факту вчинення платником податків податкового правопорушення. Для визначення контролюючим органом грошових зобов`язань платникові податків шляхом прийняття податкового повідомлення-рішення в зв`язку допущеними таким платником порушеннями необхідно дотриматися певних умов, а саме - спочатку провести податкову перевірку.

Отже, нормами ПК України, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. Невиконання цих вимог призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Невиконання контролюючим органом вимог пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, а саме: компетенції у податкового органу на прийняття акта індивідуальної дії (податкового повідомлення-рішення, вимоги, рішення).

Такий правовий висновок щодо застосування норм пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України права у подібних правовідносинах був зроблений в постанові Верховного Суду України від 27.01.2015 у справі №21-425а14, а також у постановах Верховного Суду від 06.02.2018 у справі №802/1241/17-а, від 21.02.2018 у справі №821/371/17), від 01.08.2018 у справі №821/1667/16, від 29.11.2019 у справі №160/8859/18, від 27.02.2020 у справі №П/811/3206/15, та від 17.03.2020 у справі №280/5101/18.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом встановлено, що доводи позивача про те, що він не був повідомлений до початку перевірки про її призначення та не отримав копію повідомлення про проведення перевірки, є об`єктивно підтвердженими, свідчить про недотримання відповідачем вимог п. 79.2 ст. 79 ПК України.

Станом на момент початку проведення документальної невиїзної перевірки, у відповідача не було інформації та доказів про належне повідомлення позивача про проведення перевірки.

Причиною несвоєчасного отримання повідомлення позивачем є несвоєчасне направлення повідомлення посадовими особами відповідача, оскільки направлення повідомлення 06.08.2020 року унеможливило своєчасне отримання його позивачем.

А тому доводи представника відповідача щодо несвоєчасного отримання повідомлення позивачем не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки судом надається правова оцінка діям відповідача щодо належного направлення повідомлення та наявності у відповідача інформації щодо повідомлення позивача про проведення перевірки станом на день початку проведення перевірки - 08.08.2020 року.

В постанові Верховного Суду від 17.01.2018 року у справа №1570/7146/12 зазначено, що з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог податкового законодавства призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Більше того, суд зазначає, що метою надіслання повідомлення про проведення перевірки є надання платнику податків, що перевіряється, інформації про перевірку. Незазначення в повідомленні номеру та дати наказу є порушенням прав позивача щодо можливості бути ознайомленим з підставами проведення перевірки.

Отже, суд зазначає про встановлення під час розгляду справи процедурних порушень проведення перевірки.

Стосовно доводу позивача про недотримання строків давності щодо проведення перевірки, з огляду на те, що відповідач мав повноваження проводити перевірку лише стосовно експортних операцій позивача за період, що складав 1095 днів до початку перевірки, тобто за період з 08 серпня 2016 року по 07 серпня 2019 року; таким чином, загальна сума 3 732 621,27 гривень, вказана у податковому повідомленні-рішенні №00002971415 від 08.10.2019 року про збільшення суми грошового зобов`язання за платежем мито на товари, що вивозяться суб`єктами підприємницької діяльності визначена невірно у частині, що стосується періоду з 01.01.2016 року по 07.08.2016 року.

Суд зазначає, що відповідні доводи позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки судом надається правова оцінка податковому повідомленню-рішенню №00002971415 від 08.10.2019 року, підставам його винесення та розрахованій у ньому сумі податкового зобов`язання.

З розрахунку штрафних санкцій за актом перевірки підприємством ПП НВП Центросталь встановлено, що розрахунок штрафної санкції та виявлених занижень податкового зобов`язання проведено відповідачем з 07.11.2019 року, тобто у період, що охоплює строки позовної давності.

Надаючи правову оцінку суті встановлених порушень, що стали підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення №00002971415 від 08.10.2019 року, суд зазначає наступне.

ПП НВП Центросталь протягом 2016-2019 років здійснювалось митне оформлення товару Згар цинку та Гарт Цинк виробництва ПрАТ Гарант Метиз Інвест за деклараціями: UA110110/2019/308877 від 29.05.2019; UA110110/2019/307095 від 25.04.2019; UA110110/2019/304795 від 21.03.2019; UA110110/2019/304769 від 21.03.2019; UA110110/2019/304417 від 15.03.2019; UA110110/2019/304415 від 15.03.2019; UA110110/2019/303688 від 05.03.2019; UA110110/2018/320176 від 29.12.2018; UA110110/2018/319872 від 27.12.2018; UA110110/2018/318846 від 11.12.2018; UA110110/2018/318846 від 11.12.2018; UA110110/2018/313411 від 19.09.2018; UA110110/2018/312629 від 06.09.2018; UA110110/2018/312241 від 31.08.2018; UA110110/2018/312195 від 30.08.2018; UA110110/2018/312187 від 30.08.2018; UA110110/2018/309734 від 20.07.2018; UA110110/2018/309585 від 18.07.2018; UA110110/2018/309240 від 12.07.2018; UA110110/2018/306639 від 31.05.2018; UA110110/2018/306639 від 31.05.2018; UA110110/2018/305556 від 14.05.2018; UA110110/2018/305395 від 08.05.2018; UA110110/2018/303537 від 29.03.2018; UA110110/2018/303533 від 29.03.2018; UA110110/2018/303533 від 29.03.2018; UA110110/2018/303447 від 28.03.2018; UA110110/2018/303238 від 23.03.2018; UA110110/2018/302952 від 16.03.2018; UA110110/2018/301632 від 14.02.2018; UA110110/2017/313517 від 28.12.2017; UA110110/2017/313344 від 26.12.2017; UA110110/2017/312304 від 30.11.2017; UA110110/2017/311643 від 16.11.2017; UA110110/2017/310786 від 27.10.2017; UA110110/2017/310706 від 26.10.2017; UA110110/2017/309664 від 05.10.2017; UA110110/2017/308707 від 15.09.2017; UA110110/2017/304894 від 23.06.2017; UA110110/2017/304894 від 23.06.2017; UA110110/2017/304628 від 16.06.2017; UA110110/2017/304628 від 16.06.2017; UA110110/2017/304265 від 09.06.2017; UA110110/2017/303908 від 31.05.2017; UA110110/2017/303685 від 26.05.2017; UA110110/2017/302583 від 28.04.2017; UA110110/2017/302583 від 28.04.2017; UA110110/2017/301121 від 28.03.2017; UA110070001/2017/300735 від 24.01.2017; UA110070001/2017/300735 від 24.01.2017; UA110070001/2017/300466 від 18.01.2017; UA110070001/2017/300389 від 16.01,2017; UA110070001/2016/314138 від 01.12.2016; UA110100001/2016/227371 від 08.11.2016; UA0070001/2016/312969 від 07.11.2016.

Поставка даних Товарів здійснювалася на підставі наступних зовнішньоекономічних договорів:

- від 25.01.2016 № 25/01 між ПП НВП Центросталь (Україна) та фірмою ZINCUPRUS TRADE INC (Панама);

- від 01.02.2018 № 1/02 між ПП НВП Центросталь (Україна) та фірмою ZINC SELLING COMPANY LLP (Великобританія).

При митному оформленні у відповідності до вищенаведеного списку митних декларацій, товари були класифіковані за товарними підкатегоріями 2620190000 та 2620110000 згідно УКТЗЕД.

До товарів класифікованих за даними товарними підкатегоріями, при їх митному оформленні не застосовується експортне (вивізне) мито.

Судом встановлено та зазначено в акті перевірки від 30.08.2019 року №48595/04-36-14-15/34884423 на стор. 4, в Єдиному реєстрі податкових накладних зареєстровані податкові накладні згідно яких здійснювалась поставка товарів від виробника ПрАТ Гарант Метиз Інвест до ПП НВП Центросталь .

В даних накладних зазначена номенклатура товарів Ізгар цинкова, що не відповідає вимогам - 2 сорт та Гарцинк . При цьому зазначений код товарів, згідно УКТЗЕД 7902000000.

Невідповідність опису товарів коду згідно УКТЗЕД стала підставою для проведення згідно наказу ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 10.04.2019 року №2192-п, документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ Гарант Метиз Інвест .

За результатами проведеної перевірки ПрАТ Гарант Метиз Інвест було складено акт перевірки від 23.04.2019 року №22988/04-36-14-04/33717202, яким встановлено порушення ПрАТ Гарант Метиз Інвест вимог податкового законодавства, в результаті чого встановлено завищення задекларованих сум, що підлягають бюджетному відшкодуванню у сумі 2966867 грн.

15.05.2019 року ПрАТ Гарант Метиз Інвест подані заперечення на акт перевірки від 23.04.2019 року №22988/04-36-14-04/33717202, за результатами розгляду яких складено довідку від 25.06.2019 року №35256/04-36-14-04/33717202, якою змінено висновки акту перевірки та зазначено, що документальною позаплановою невиїзної перевіркою ПрАТ Гарант Метиз Інвест порушень не встановлено.

Отже, судом встановлено, що актом документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ Гарант Метиз Інвест №22988/04-36-14-04/33717202 від 23.04.2019 року було встановлено не правомірність дій ПрАТ Гарант Метиз Інвест при визначені коду товару за УКТЗЕД на поставлений товар на адресу ПП Завод Імпекс Сплав та ПП НВП ЦЕНТРОСТАЛЬ , а також безпідставність застосування податкової пільги з ПДВ при постачанні згару цинку та гартцинку з кодом УКТЗЕД 7902000000 як металобрухт.

В свою чергу, підставою для зміни висновку ГУ ДФС у Дніпропетровській області, викладеного в акті від 23.04.2019 року, на висновок, вказаний в довідці від 25.06.2019 року, стали:

1. Експертний висновок Інституту чорної металургії ім. З.І. Некрасова № 135 від 14.06.2019 року;

2. Результати хімічного аналізу контрольних зразків цинковмістних відходів лінії цинкування сталевого дроту ПрАТ ГМІ згідно листа Державного підприємства СхідГЗК № 01-09/4620 від 14.06.2019 року;

3. Висновок експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати про виробництво товарів підприємством, яке перебуває на території України № Г-4461 від 21.06.2019 року.

Оскільки, вказані висновки експертів та лабораторні дослідження стали визначальними при формуванні висновків ГУ ДФС у Дніпропетровської області щодо неправомірності визначення кодів товару за УКТЗЕД позивачем при їх експортуванні, суд вважає за необхідне здійснити правовий аналіз та надати правову оцінку вказаним експертним дослідженням.

Згідно Експертного висновку Інституту чорної металургії ім. З.І.Некрасова, Національної академії наук України (49050, м.Дніпро, площа Академіка Стародубова, 1, E-mail: office.isi@nas.gov.ua. тел.:(056)776-53-15, (056)790-05-12) від 14.06.2019 №135 встановлено наступне:

Порівняльний аналіз якісних показників цинковмісних відходів технологічної лінії ПРАТ ГМІ не дозволяє віднести їх до відходів Гартцинк (Цинк 10, Seal, Seam) і Згар цинку (Цинк Shelf) за ГОСТ 1639-2009, а також до будь-якого типу відходів, зазначених у товарних категоріях 2620 11 00 або 2620 19 00 згідно з Поясненнями до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затверджених Наказом ДФС України від 09.06.15 р. № 401.

Згідно висновку експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати (49044, м.Дніпро, вул.Шевченко, 4, тел..374-33-25, 374-94-06) про виробництво товарів підприємством, яке перебуває на території України №Г-4461 від 21.06.2019, визначено наступне:

Згар цинку.

Цей цинковмісний відход не можна класифікувати як згар цинку за природою його утворення процесів окислення цинку та утворення оксиду ZnO) і за хімічним складом. Хімічний склад спеченого конгломерату не відповідає відходу згар цинку за ГОСТ 1639- 2009 за вмістом цинку, свинцю і заліза. Згідно з Поясненнями до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності даний цинковмістний відход не представляється можливим віднесення до будь-якого типу відходів, включених до товарної категорії 26201900, як за природою його утворення, так і за хімічним складом (відсутність оксиду цинку, хлоридів цинку тощо).

Гартцинк.

Хімічний склад гартцинку не відповідає вимогам ГОСТ 1639-2009 за вмістом свинцю. Відповідно до Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності хімічний склад аналізованого гартцинку не дозволяє віднести його до штейнів від важкої гальванізації за змістом всіх нормованих елементів цинку, заліза і алюмінію. До штейнів від легкої гальванізації вони не відносяться за природою свого утворення .

Стосовно експертного висновку Інституту чорної металургії ім. З.І.Некрасова від 14.06.2019 №135, суд зазначає наступне.

Висновок експерта містить аналітичний опис сучасних способів гарячого цинкування сталевого дроту та процес утворення відходів від гарячого цинкування, таких як згар цинку і гартцинк. На сторінках 8-10 експертного висновку міститься опис процесу утворення відходів згар цинку та гартцинк, що притаманний більшості підприємств, які займаються цинкуванням. Однак, в зв`язку з використанням в технологічному процесі ПрАТ ГМІ унікальної конструкції ванни для цинкування, експерт робить висновок про неможливість утворення відходів згар цинку та гартцинк у виробництві ПрАТ ГМІ (зазначене вказано на стор. 13 експертного висновку Інституту чорної металургії ім. З.І.Некрасова від 14.06.2019 №135).

В свою чергу, під час документальної позапланової виїзної перевірки ПрАТ ГМІ , що проводилась відповідачем з 10.04.2019р. по 16.04.2019р., ПрАТ ГМІ надав відповідь на запит № 1 від 12.04.2019р., в якому описав технологічний процес утворення на ПрАТ ГМІ відходів згар цинку та гартцинку, який за своєю суттю повністю є тотожним з процесом утворення відходів, що притаманний більшості підприємств, які займаються цинкуванням та який описаний в експертному висновку на сторінках 8-10.

Жодного посилання про унікальність технології цинкування, при якому такі відходи не утворюються взагалі ПрАТ ГМІ не вказує.

Також, суперечливим є той факт, що згідно висновку експерта при цинкуванні дроту на технологічній лінії ПрАТ ГМІ такі відходи, як згар цинку та гартцинк, майже не утворюються. Однак, ПрАТ ГМІ протягом 2016 - 2019 років тільки позивачу поставило більше 500,00 тон згару цинку та більше 50,00 тон гартцинку, що підтверджується відповідними видатковими накладними, що наявними матеріалах справи. Також, лабораторією ПрАТ ГМІ на поставлений позивачеві товар видані сертифікати якості з позначенням відповідності товару ГОСТУ.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що висновок експерта про неможливість утворення згар цинку та гартцинку при гарячому цинкуванні на виробництві ПрАТ ГМІ є суперечливим.

Відповідно до пп. 83.1.1 Податкового кодексу України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: 83.1.1. документи, визначені цим Кодексом; 83.1.2. податкова інформація; 83.1.3. експертні висновки, надані відповідно до статті 84 цього Кодексу та інших законів України; 83.1.4. судові рішення; 83.1.6. податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.

Статтею 84 Податкового кодексу України визначено, що експертиза проводиться у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях. Залучення експерта здійснюється на договірних засадах та за рахунок коштів сторони, що є ініціатором залучення експерта.

Пунктом 84.2 ст. 84 Податкового кодексу України експертиза призначається за заявою платника податків або за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, в яких зазначаються: 84.2.1. підстави для залучення експерта; 84.2.2. прізвище, ім`я та по батькові експерта; 84.2.3. реквізити платника податків, стосовно якого здійснюється податковий контроль; 84.2.4. питання, поставлені до експерта; 84.2.5. документи, предмети та інші матеріали, які подаються на розгляд експерта.

Згідно п. 84.3 ст. 84 Податкового кодексу України Контролюючий орган, керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу якого призначив проведення експертизи, зобов`язаний ознайомити платника податків (його представника) з рішенням про проведення експертизи, а після закінчення експертизи - з висновком експерта.

Таким чином, для використання висновків експерта при проведені перевірок контролюючим органом, має бути прийняте відповідне рішення контролюючого органу, яке не приймалось при проведені документарної позапланової виїзної перевірки ПрАТ ГМІ .

Також, відповідно до п. 84.6. Податкового кодексу України, за надання завідомо неправдивого висновку експерт несе відповідальність відповідно до закону. Однак, за висновки, викладені в Експертному висновку Інституту чорної металургії ім. З.І. Некрасова № 135 від 14.06.2019 року, експерти жодної відповідальності не несуть, оскільки проведення такої експертизи здійснювалось не в межах ст. 83 - 84 Податкового кодексу України.

Окрім цього, суд зазначає, що інспектор ГУ ДФС у Дніпропетровській області, який здійснював перевірку ПрАТ ГМІ , під час проведення експертного дослідження, у тому числі під час відбору зразків відходів на виробництві ПрАТ ГМІ , не був присутній та участі не приймав.

Суд вважає, що висновки, викладені в експертному висновку Інституту чорної металургії ім. З.І. Некрасова № 135 від 14.06.2019 року, не можуть бути об`єктивними та неупередженими, в зв`язку із цим не могли бути використані контролюючим органом при перевірці ПрАТ ГМІ .

Щодо можливості використання результатів аналізу зразків відходів, отриманих від ДП СХІДГЗК , суд зазначає наступне.

Законом України Про акредитацію органів з оцінки відповідності встановлюються правові, організаційні та економічні засади акредитації органів з оцінки відповідності в Україні.

Статтею 1 вищезазначеного Закону встановлено, що акредитація органів з оцінки відповідності (далі - акредитація) - це засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності.

Відповідно до ст. 10 Закону України Про акредитацію органів з оцінки відповідності , національний орган України з акредитації може акредитувати органи з оцінки відповідності, а саме: випробувальні та калібрувальні лабораторії.

Національне агентство з питань акредитації України веде відповідний реєстр акредитованих випробувальних та калібрувальних лабораторій з визначенням конкретних випробувань та характеристик, що можуть визначатися в таких лабораторіях.

Натомість, лабораторія Державного підприємства СхідГЗК не має акредитацій що по можливості проведення дослідження з питань визначення хімічного складу цинку, цинкових, мідно-цинкових сплавів: масової долі (%) алюмінію, міді, заліза, свинцю та інших металів.

Окрім того, висновок лабораторії не містить відомостей про засновані прилади ідентифікації. Тому є незрозумілим, яким чином співробітник лабораторії дійшов висновку про хімічний склад досліджуваного зразку.

У зв`язку з вищевказаним, результати дослідження зразків відходів, отримані в лабораторії ДП СхідГЗК , не можуть бути об`єктивними та більш того не можуть бути використані контролюючим органом при проведені перевірки.

Стосовно висновку експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати про виробництво товарів підприємством, яке перебуває на території України № Г-4461 від 21.06.2019 року, суд зазначає наступне.

Висновок Дніпропетровської ТПП базується на Експертному висновку Інституту чорної металургії ім. З.І. Некрасова № 135 від 14.06.2019 року та лабораторних дослідженнях зразків, складеного ДП СхідГЗК . Самостійних досліджень Дніпровська ТПП не проводила.

Оскільки, на підставі вищевикладеного, експертний висновок та лабораторні дослідження визначені як необ`єктивні, суд вважає, що висновок експерта Дніпропетровської торгово-промислової палати про виробництво товарів підприємством, яке перебуває на території України № Г-4461 від 21.06.2019 року є також не об`єктивним та не можу використовуватись Відповідачем при формуванні висновків за результатами перевірки ПрАТ ГМІ .

Суд звертає увагу, що всі вище досліджені висновки експертів не містять висновку з приводу відповідності відходів ПрАТ ГМІ , отриманих під час гарячого цинкування сталевого дроту саме до товарної позиції 7902 за УКТЗЕД.

При визначенні правомірності декларування позивачем товару на експорт товарів згар цинку за кодом УКТЗЕД 2620 19 00 00 та гарт цинку за кодом УКТЗЕД 2620 11 00 00, приймає до уваги висновки рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.10.2019 року у справі № 160/5771/19.

Вказаним рішенням адміністративний позов Приватного підприємства Науково-виробниче підприємство ЦЕНТРОСТАЛЬ до Головного управління ДФС у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано у повному обсязі податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Дніпропетровській області №0000351202 від 10.06.2019 про відмову у сумі бюджетного відшкодування з ПДВ у розмірі 2 869 667 грн., та №0000371202 від 10.06.2019 про зменшення розміру від`ємного значення суми ПДВ в розмірі 350 236 грн.

Підставою для прийняття вказаних податкових повідомлень рішень став висновок податкового органу, викладений в акті перевірки про те, що частина постачальників здійснювала постачання ПП НВП ЦЕНТРОСТАЛЬ згару цинку та гартцинку за кодами УКТ ЗЕД 2620, 2620110000, 2620190000 (шлак, зола та залишки (відходи), що містять миш`як, метали або їх сполуки), а частина постачальників за кодом 7902000000 (металобрухт). Весь придбаний згар цинку та гартцинку платником ПП НВП ЦЕНТРОСТАЛЬ в подальшому вивозився у митному режимі експорту із кодами УКТ ЗЕД 2620190000 та 2620110000. На адресу Дніпропетровської митниці направлено запит від 12.02.2018 №2943/7/04-36-12-02 з проханням надати інформацію та повний пакет документів на підставі яких здійснювалось оформлення митних декларацій з вивезення товарів за межі митної території України, проте, станом на 18.02.2018 відповідь та документи не отримані. В той же час платником податків ПП НВП ЦЕНТРОПОСТАЛЬ до перевірки не надані сертифікати виробника (походження) та/або паспорти виробника (походження) на придбаний гартцинк та згар цинку, у зв`язку з чим неможливо ідентифікувати та встановити відповідність або невідповідність придбаного товару вимогам ДСТУ 3211:2009/ГОСТ 1639:2009 і відповідно правомірність застосування ставки оподаткування податком на додану вартість у перевіряємих періодах.

Суд у справі № 160/5771/19 дійшов висновку, що немає ніяких сумнівів в тому, що товар, який вивозився позивачем та який, на думку податкового органу, відповідає коду УКТЗЕД 7902000000, а саме експорт товарів згар цинку за кодом 2620 19 00 00 та гарт цинку за кодом 2620 11 00 00 відповідає УКТЗЕД та вимогам діючого законодавства.

Рішення суду від 10.10.2019 року у справі № 160/5771/19 набрало законної сили 20.12.2019 року, згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, рішенням суду від 10.10.2019 року у справі № 160/5771/19, що набрало законної сили встановлено, що товар, який вивозився позивачем з 2016 по 2018 рік та який, на думку податкового органу, відповідає коду УКТЗЕД 7902000000, а саме експорт товарів згар цинку за кодом 2620 19 00 00 та гарт цинку за кодом 2620 11 00 00 відповідає УКТЗЕД та вимогам діючого законодавства

Додатково, суд зазначає, що у пункті 2 Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затвердженого 21.05.2012 року постановою Кабінету Міністрів України №428, зазначено, що УКТ ЗЕД є товарною номенклатурою Митного тарифу, затвердженого Законом України Про Митний тариф України , що використовується для цілей тарифного та інших видів регулювання зовнішньоекономічної діяльності, ведення статистики зовнішньої торгівлі, здійснення митного оформлення товарів.

Як зазначено у пункті 3 вказаного Порядку, УКТЗ ЕД складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів і Комбінованої номенклатури Європейського Союзу.

Наказом Державної фіскальної служби України від 09.06.2015 року №401 затверджено Пояснення до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності.

Відповідно до назви товарної позиції 2620 УКТ ЗЕД, що була заявлена декларантом, до неї включаються шлак, зола та залишки (відходи) (крім залишків виробництва чорних металів), що містять миш`як, метали або і сполуки.

Згідно Додаткових пояснень до товарних категорій товарної позиції 262 УКТЗЕД, у товарну категорію 26201900 включаються: штейни від рафінування, які видобуті з дна ванн рафінуванням сирого цинку. Вони містять від 4 до 8 мас. % свинцю і до 6 мас. % заліза; цинкову золу, яка складається з цинку (від 65 - 70 мас. %) і оксиду цинку з вуглецем та іншими домішками; цинкову піну, що складається з металевого цинку, хлориду цинку хлориду амонію, оксиду цинку і оксиду заліза, видобуті з поверхні гальванічних ванн або з чанів для переплавлення старого цинку; цинковий шлам, який є залишком у певних промислових галузях, що використовують цинк як відновлювальний агент; цинковий шлак, отримуваний як залишок від виробництва оксиду цинку з цинкових штейнів; в той же час вони містять приблизно 60 мас. % цинку, решта складається з заліза та інших домішок; залишки оксиду цинку, екстраговані з газів під час перероблення різноманітних металів або сплавів, наприклад, латуні.

Так, згар цинку (окис цинку) є відходами гарячого цинкування продукції, які утворюються на поверхні розплавленого цинку від з`єднання його з киснем повітря, а також з флюсом, що заносяться поверхнею металовиробів. Вміст цинку не менше 65%. У міру накопичення його вичерпують.

Як пояснив представник позивача, охолоджений згар цинку, який приватне підприємство Науково-виробниче підприємство Центросталь відправляє на експорт, має форму блоків, в той час як зібраний згар цинку може виливатися взагалі на землю, і тоді він матиме форму каменів різної величини. Проте будь-яка форма охолодженого згару має однакові властивості однаковий код УКТЗЕД.

Згідно з Поясненням до товарної позиції 7902, яка визначена відповідачем, даний код визначає відходи та брухт цинку.

У поясненнях до товарної позиції 7902 (відходи та брухт цинкові) УКТ ЗЕД вказано, що положення пояснень до товарної позиції 7204 стосовно відходів і брухту з внесенням відповідних змін (mutatis mutandis) поширюються на цю товарну позицію.

При цьому до цієї товарної позиції не включаються: (а) шлак, зола і відходи від виробництва цинку, від процесів цинкування та ін. (наприклад, шлами, що осаджуються під час електрогальванізації, та металеві залишки із ванни з розплавом) (товарна позиція 2620); (b) зливки та аналогічні необроблені форми, одержані переплавлянням цинкових відходів і брухту (товарна позиція 7901).

Отже, у поясненнях УКТ ЗЕД до товарної позиції 7902, яка застосована відповідачем, чітко визначено, що вказаний у митних деклараціях позивача, товар не включається.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 69 Митного кодексу України, товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД.

Митні органи здійснюють контроль правильності класифікації товарів поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД.

На вимогу посадової особи митного органу декларант або уповноважена ним особа зобов`язані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну ї документацію на них.

У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари (частина четверта статті 69 Митного кодексу України).

Аналіз змісту вищенаведених норм свідчить про те, що класифікацію товарів за УКТЗЕД здійснює особа, яка подає митну декларацію. У свою чергу, контролюючий орган здійснює контроль за такою класифікацією і може самостійно визначити код задекларованого товару лише в тому разі, коли виявить порушення правил класифікації з боку декларанта. Повноваження контролюючого щодо самостійного визначення коду товару не є дискреційними та обумовлені виключно наявністю порушення правил класифікації з боку декларанта.

Таким чином, на позивача, як декларанта під час митного оформлення товару, покладається обов`язок визначення коду товару відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД, з урахуванням його найменування та кваліфікаційних характеристик.

Враховуючи той факт, що позивачем купувався товар - згар цинку та гарт цинк в заводу-виробника (ПрАТ ГМІ ), що безпосередньо займається гарячим цинкуванням сталевого дроту, позивачем вірно визначався коду товару за УКТ ЗЕД як 2620190000 та 2620110000, оскільки:

- найменування товару гартцинк та згар цинку відноситься до кодів товару з номерами 2620190000 та 2620110000;

- на кожну поставку товару ПрАТ ГМІ надавав сертифікат якості із визначенням його хімічного складу, який відповідав вимогам ДСТУ 3211:2009/ГОСТ 1639:2009 Брухт і відходи кольорових металів і сплавів .

Під час декларування вищезазначеного товару позивач керувався документами від виробника та додатковими поясненнями до товарних категорій товарної позиції 2620 11 00 УКТЗЕД, відповідно до яких гартцинк та згар цинку (цинкова зола) відносяться виключно до товарної позиції 2620.

Більш того, додатковими поясненнями до товарних категорій товарної позиції 79 УКТЗЕД відходи та брухт цинкові визначено, що шлак, зола і відходи від виробництва цинку, від процесів цинкування та інше (наприклад шлами, що осаджуються під час електрогальванізації, та металеві залишки з ванни з розплавом) відносяться до товарної позиції 2620, та в жодному разі не включаються до товарної позиції 7902.

Судом також встановлено, що Дніпровська митниця ДФС відповіддю на запит ГУ ДФС у Дніпропетровській області № 217/7/04-50-19-03 від 02.04.2019 року, що надсилався відповідачу під час проведення позапланової документарної виїзної перевірки ПрАТ ГМІ , повідомило наступну податкову інформацію: під час митного контролю товарів експортованих ПП НВП Центросталь товарів, посадовими особами підрозділу митного оформлення, періодично здійснювався відбір проб та зразків з подальшим направленням до Дніпропетровського відділу з питань експертиз та досліджень ДПМЕ ДФС з метою встановлення хімічних та фізичних властивостей товару, визначальних для класифікації згідно з УКТЗЕД. Перевірка правильності класифікації здійснювалась на підставі висновків ДВПЕД ДПМЕ ДФС .

Твердження представника третьої особи про те, що інформація, викладена у листі № 217/7/04-50-19-03 від 02.04.2019 року, не стосувалась товару, виробником якого є ПрАТ Гарант Метиз Інвест , не спростовують того факту, що належно проведеною перевіркою (митним контролем) з відібраними зразками товару, не було встановлено порушення позивачем порядку визначення кодів УКТЗЕД.

Відповідно ч. 2 та 3 ст. 357 Митного кодексу України, дослідження (аналізи, експертизи) проводяться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, чи його відокремленого підрозділу або інших експертних установ (організацій), призначених митним органом. Зазначені дослідження (аналізи, експертизи) проводяться з метою забезпечення здійснення митного контролю та митного оформлення і не є судовими експертизами.

Призначення дослідження (аналізу, експертизи) в інших установах (організаціях) допускається лише у разі неможливості проведення дослідження (аналізу, експертизи) спеціалізованим органом з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, чи його відокремленим підрозділом або за заявою декларанта чи уповноваженої ним особи для підтвердження чи спростування результатів проведеного дослідження (аналізу, експертизи).

Таким чином, виключно на лабораторією з питань експертизи та досліджень ДФС покладається обов`язок проведення дослідження зразків товарів з питань відповідності заявленого коду товару фактичним показникам зразків згідно УКТЗЕД.

3 огляду на вищевикладене та на ті факти, що спеціалізованою лабораторією неодноразово підтверджувався факт відповідності заявленого коду товару позивачем під час експорту гартцинку та згару цинку, придбаного у ПрАТ ГМІ , та здійснення постійного контролю Дніпропетровської митниці під час експорту вказаного товару позивачем, а також відсутності фактів притягнення до відповідальності позивача за неправильність класифікації товарів, відсутності рішень митниці про визначення коду товару, які приймаються у випадку не правильному визначені коду товару декларантом, суд вважає, що позивачем правомірно визначено коди товарів під час експорту гартцинку та згар цинку, придбаного у ПрАТ ГМІ .

Таким чином, під час розгляду справи судом не підтверджено висновки, викладені в акті перевірки від 30.08.2019 року №48595/04-36-14-15/34884423, належними засобами доказування, встановлені порушення податкового законодавства щодо процедури проведення перевірки, а тому оскаржуване податкове повідомлення-рішення №00002971415 від 08.10.2019 року підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При цьому судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

За результатами розгляду даної справи, сплачений судовий збір за подання даного позову у розмірі 19210,00 грн. (платіжне доручення №1131 від 02.12.2019 року) підлягає стягненню на користь позивача з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань відповідно до ст. 139 КАС України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 6, 9, 11, 14, 72, 73, 77, 90, 139, 241, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "ЦЕНТРОСТАЛЬ" (вул. Краснопольська, буд. 9, оф. 130, м. Дніпро, 49000, ЄДРПОУ 34884423) до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (вул. Сімферопольська, 17-А, м. Дніпро, 49005, код ЄДРПОУ 43145015), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Дніпровська митниця Держмитслужби (вул. Княгині Ольги, буд. 22, м. Дніпро, 49038, код ЄДРПОУ 43350935), про скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Дніпропетровській області №00002971415 від 08.10.2019 року за формою «Р» про збільшення суми грошового зобов`язання за платежем мито на товари, що вивозяться суб`єктами підприємницької діяльності на загальну суму 3732621,27 грн., в т.ч. сума мита - 2986097,02 грн., штрафні санкції 746524,25 грн.

В порядку розподілу судових витрат стягнути на користь приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "ЦЕНТРОСТАЛЬ" документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору у загальному розмірі 19210,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Дніпропетровській області.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 17 грудня 2020 року.

Суддя В.С. Віхрова