Рішення

від 17.12.2020 по справі 160/9810/20

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року Справа № 160/9810/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку по результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001219-с, -

ВСТАНОВИВ :

18.08.2020р. Департамент з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради звернувся з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби та, з урахуванням виправленої позовної заяви від 09.09.2020р., просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001219-с.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що викладені у висновку порушення законодавства відсутні, а тому оспорюваний висновок є протиправним. Зокрема, щодо відсутності у Річному плані закупівель інформації про місцезнаходження замовника, його категорії, відсутності в Оголошенні інформації про мову, на якій готується тендерна документація, що, на думку відповідача, є порушенням п.1 ч.2 ст.4, п.8 ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі , то позивач вказує на те, що форма Річного плану закупівель та Оголошення затверджені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 замовником здійснюється шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором, які не містять таких полів як категорія , місцезнаходження та мова , а така інформація автоматично публікується в особистому кабінеті замовника закупівель. Також в оспорюваному висновку зазначено про порушення замовником (позивачем) п.11 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі ( далі - Закон) та п.3 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (у п.1 р.ІУ Подання та розкриття тендерної пропозиції вказано кінцевий строк подання тендерної пропозиції - 08.06.2020р.), тоді як такий строк повинен становити не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Проте, позивач вважає, що оскільки попередня кваліфікація учасників відбулася теж 08.06.2020р., тому строк дії тендерної пропозиції відповідає вищенаведеним вимогам, а отже, вважає, що наведені порушення відсутні. Щодо посилань відповідача на те, що пункт 3 Відхилення тендерних пропозицій розділу 5 тендерної документації не містить підстав для відхилення тендерних пропозицій учасника процедури закупівель з підстав, визначених абз.2-4, 6-8 п.1 та п.2 ч.1 ст.31 та переможця процедури закупівлі з підстав, визначених абз. 4-5 п.3 ч.1 ст.31 Закону в порушення п.11 ч.9 ст.22, абз. 2-4,6-8 п.1 та п.2 ч.1 ст.31 Закону, то позивач вважає, що у пункті 3 Відхилення тендерної документації не суперечить Примірній тендерній документації, затвердженій наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016р. №680 та не порушує ст.22 Закону. Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 копії трудової книжки, а також не надання штатного розпису та листа-роз`яснення в довільній формі про підстави їх не надання, що, на думку відповідача, є порушенням та підставами для відхилення такої тендерної пропозиції за ст. 31 Закону, то позивач посилається на те, що Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників від 29.07.1993р. №58 ведення трудових книжок ФОП не передбачено, а за п.11 ст.26 наведеного Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників не подаються та не вимагаються, а, відповідно, зазначені обставини не можуть бути підставою для відхилення тендерної пропозиції. Також позивач посилається і на те, що не завантаження у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 довідки ДФС про відсутність у нього заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) не є порушенням, оскільки зазначена інформація є публічною, а згідно до приписів ч.5 ст.17 Закону, така інформація не вимагається та була позивачем перевірена уповноваженою особою позивача на офіційному веб-порталі ДФС України - sfs.gov.ua та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних - data.gov.ua , тому позивач вважає, що порушення у наведеній частині відсутні. Окрім того, позивач у позові зазначає і про те, що встановлення у оспорюваному висновку вимоги вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень відповідача ні Законом України Про публічні закупівлі , ні Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та є порушенням принципу обґрунтованості та пропорційності, що, на думку позивача, свідчить про протиправність оспорюваного висновку та є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Ухвалою суду від 14.09.2020р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 13.10.2020р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та зобов`язано відповідача надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України та виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.94).

Надалі, ухвалою суду від 01.12.2020р. було продовжено строк розгляду даної адміністративної справи до 25.12.2020р. виходячи з вимог ст.121 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.143).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 08.10.2020р. відповідачем до канцелярії суду було надано відзив на позов, у якому відповідач просив у задоволенні позовних вимог позивачеві відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що у відповідності до вимог ст.ст.5,8 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993р. №2939 (далі - Закон №2939), на підставі звернення №1/61 від 17.06.2020р. Комітету по боротьбі з корупцією і порушення прав громадян було проведено моніторинг публічних закупівель позивача, унікальний номер якої - UA-2020-05-08-001219-с за результатами якого був складений оспорюваний висновок, у якому відображені встановлені порушення, а саме: 1) відсутність у Річному плані закупівель інформації щодо місцезнаходження замовника та його категорії в порушення вимог п.1 ч.2 ст.4 Закону Про публічні закупівлі у редакції з 19.04.2020р.; 2) відсутність в Оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції в порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону Про публічні закупівлі ; 3) у п.5 додатку 8 Форма тендерної пропозиції тендерної документації вказано строк дії цієї пропозиції 90 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій, тоді як п.3 р. Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції замовник вказав, що пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а за п.11 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що у тендерній документації зазначається строк дії тендерної пропозиції протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням п.11 ч.2 ст.22 наведеного Закону; 4) у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутня копія трудового книжки або трудового договору, або копія штатного розпису та копія наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання - учасника, а отже, тендерна пропозиція ФОП не відповідає вимогам п.2 Додатку №1 та ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі та замовник повинен був таку тендерну пропозицію відхилити; 5) тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам п.5 розділу Ш до тендерної документації Примітки до Додатку 1 до тендерної документації, оскільки переможцем торгів - ФОП ОСОБА_1 шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель не завантажено довідку ДФС про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), у зв`язку з чим порушив ч.6 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі ; 6) у п.2 розділу V Оцінка тендерної пропозиції замовник зазначив підстави для відхилення тендерної пропозиції в редакції ст.30 Закону України Про публічні закупівлі , що діяла до 19.04.2020р., що не відповідає переліку підстав, визначених абз. 2-4, 6-8 п.1 та п.2 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі в редакції з 19.04.2020р. та переможця процедур закупівлі з підстав, визначених абз.4-5 п.3 ч.1 ст.31 чинного Закону України Про публічні закупівлі . Щодо відсутності у відповідача повноважень для зобов`язання розірвати договір відповідач вказує на те, що відповідач наділений повноваженнями зобов`язувати усунути виявлені порушення згідно до норм ст.ст.2,5 Закону №2939, а згідно до ч.1 ст.32 Закону України Про публічні закупівлі замовник зобов`язаний усунути виявлені порушення, у тому числі і відмінити тендер, а оскільки усунення порушень є неможливим через укладення договору, слід зобов`язати позивача розірвати такий договір згідно повноважень відповідача, встановлених вищенаведеними нормами Закону №2939.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

У зв`язку із перебуванням судді Конєвої С.О. з 23.10.2020р. по 21.11.2020р включно на лікарняному та з 23.11.2020р. по 30.11.2020р. включно у щорічній відпустці, продовження строку розгляду даної справи до 25.12.2020р. через наведені обставини згідно ухвали суду від 01.12.2020р. (а.с.143), дана адміністративна справи вирішується 17.12.2020р., тобто у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі розгляду адміністративної справи у порядку письмового провадження за відсутності учасників справи, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

З наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Департамент з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради 04.10.2016р. зареєстрований як юридична особа за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується відомостями, наведеними у копії Виписки з ЄДРПОУ від 25.10.2017р., наявної у справі (а.с.25).

08.05.2020р. Департаментом з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради на автоматизованому майданчику ДП Прозоро smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2020-05-08-001219-с, про проведення закупівлі послуги ДК 021:2015:79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - на регіональних телеканалах) очікуваною вартістю 4 500 000 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів (а.с.23, 33-72).

За наслідками проведення вищенаведених закупівель 15.06.2020р. уповноваженою особою позивача було прийнято рішення за яким визнано переможцем процедури електронних торгів закупівлі UA-2020-05-08-001219-с ДК 021:2015:79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - на регіональних телеканалах) - ФОП ОСОБА_1 вартістю послуг - 4 400 000 грн. на підставі якого 03.07.2020р. між позивачем та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір №40 про закупівлю послуг, який було розміщено на автоматизованому майданчику ДП Прозоро smarttender.biz того ж дня згідно інформації, перевіреної на відповідному веб-порталі та підтверджується наданими копіями вищенаведених документів (а.с.15-22,33-72).

16.07.2020р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України Про публічні торги , пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 зі змінами, на підставі звернення Громадської організації Комітет по боротьбі з корупцією і порушенням прав громадян №1/61 від 17.06.2020р. відповідачем було прийнято наказ №138 Про початок здійснення моніторингу закупівель відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2020-05-08-001219-с, що підтверджується копіями наведених документів (а.с.108-116).

03.08.2020р. за результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено та підписано висновок за №416, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 04.08.2020р. з інформацією про те, що, а саме: 1) за результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення пункту 1 частини 2 статті 4 Закону; 2) за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 ч.2 статті 22, абзаців 2-4, 6-8 пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 31 Закону, абзаців 4-5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону; 3) за результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону; 4) за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Окрім того, зобов`язано позивача усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (а.с.117-121).

Позивач не погоджується із вищенаведеним висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001219-с, просить визнати його протиправним та скасувати посилаючись на те, що викладені у вказаному висновку порушення відсутні, тендерна документація не суперечить Примірній тендерній документації, затвердженій наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016р. №680 та не порушує ст.22 Закону України Про публічні закупівлі , а тому вважає, що оспорюваний висновок не відповідає наведеним у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям щодо обґрунтованості та пропорційності, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача повністю, виходячи з наступного.

Так, щодо виявлених відповідачем порушень позивачем пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: не відображення у Річному плані закупівель інформації щодо місцезнаходження Замовника та його категорії; порушення позивачем п.8 ч.2 ст.21 наведеного Закону, а саме: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то задовольняючи позовні вимоги у цій частині, суд виходить з такого.

За приписами ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-УІІІ ( далі - Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом статті 4 Закону №922 встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

У річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Також і за змістом пункту 8 ч.2 ст.21 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Разом з тим, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016р. (чинного на момент виникнення спірних правовідносин - 08.05.2020р. та який діяв до 17.07.2020р.) - (далі - Наказ №490) було затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, і Форма річного плану закупівель та форма Оголошення про проведення відкритих торгів за умовами якого було встановлено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Судом було здійснено аналіз вищенаведених форми Річного плану закупівель та форми Оголошення про проведення відкритих торгів, які були затверджені вищенаведеним Наказом №490 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) зі змісту яких вбачається обов`язковість заповнення у Річному плані закупівель 9 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як місцезнаходження Замовника та його категорія ; зі змісту форми Оголошення про проведення відкритих торгів вбачається обов`язковість заповнення 19 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як мова, на якій готуються тендерні пропозиції .

При цьому, кожна із затверджених наведених форм містить посилання на те, що вони заповнюються електронною системою закупівель автоматично.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що за відсутності, як обов`язкових для заповнення, таких полів у Річному плані закупівель як місцезнаходження Замовника та його категорія ; у Оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як мова, на якій готуються тендерні пропозиції , позивач як Замовник закупівель позбавлений був можливості їх заповнити, оскільки Замовнику не надано права змінювати такі електронні поля, а зі змісту роздрукованих копій та аналізу вказаних форм заповнених позивачем на авторизованому майданчику ДП Прозоро smarttender.biz за посиланням:https:prozoro.gov.ua/plan/UA-P-2020-05-08-006124-b видно, що наведені форми Річного плану закупівель та Оголошення про проведення відкритих торгів були заповнені позивачем (Замовником) в автоматичному порядку та відповідають формам, затвердженим Наказом №490 (чинного станом на 08.05.2020р.), а, відповідно, відсутність таких полів як обов`язкових для заповнення у формах, затверджених державних органом (Міністерством економічного розвитку і торгівлі України) не може вважатися порушенням саме позивачем вимог вищенаведених норм Закону №922.

Також, слід зазначити, що у відповідності до вимог ч.9 ст.12 Закону №922 визначено, що під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно до вимог п.13 ч.2 ст.22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Так, зі змісту дослідженої судом Тендерної документації завантаженої позивачем на авторизованого майданчику ДП Прозоро , а також її копії наявної в матеріалах справи видно, що у п.7 розділу І Тендерної документації позивача зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель, а саме: під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником мають відношення до процедури закупівлі, викладаються українською мовою. Тендерні пропозиції викладаються українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, складений іншою, ніж передбачено цим пунктом мовою, Учасник надає автентичний переклад цього документа на українську мову (а.с.35).

Отже, із аналізу вищенаведеного, можна дійти висновку, що відсутність у формі Оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція, проте, наявність інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція у п.7 розділу І Тендерної документації (а.с.35) не позбавляє учасника можливості використовувати будь-яку іншу мову для підготовки своїх тендерних пропозицій та ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій, прийняття участі у закупівлі, а тому визначення відповідачем як порушення позивачем вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону №922 (відсутність у Оголошенні інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція) суперечить вищенаведеним обставинам та вимогам до форми Оголошення про проведення відкритих торгів, яка була станом на 08.05.2020р. затверджена наказом №490 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, як державним органом, заповнювалася позивачем згідно до встановлених обов`язкових полів у електронній формі автоматично та зміни до форми такого Оголошення не вносилися, таких доказів відповідачем суду не надано.

При цьому, судом відхиляються як безпідставні та не обґрунтовані доводи відповідача, викладені у відзиву, стосовно того, що обов`язковому заповненню у Річному платі закупівель підлягала інформація про місцезнаходження Замовника та його категорії у примітці після всіх електронних полів річного плану закупівлі, з огляду на те, що такого обов`язку про зазначення вказаної інформації саме у примітці форми ні Закон №922, ні Наказ №490(чинний на момент виникнення спірних правовідносин) не містять, такі поля у електронній формі взагалі відсутні, що підтверджується дослідженими судом відповідними формами наведених документів.

Також слід зазначити, що згідно до вимог Наказу №490 було передбачено обов`язок позивача заповнити обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.

Разом з тим, ч.2 наведеного Наказу №490 передбачено право (а не обов`язок) позивача як замовника у разі необхідності зазначити додаткову інформацію про закупівлю, тобто, зазначене свідчить про те, що у примітці заповнюється необов`язкова (додаткова інформація може бути, а може й не бути) інформація та у разі необхідності, що не може вважатися обов`язковою для позивача як замовника закупівлі виходячи з аналізу наведених норм, а відповідно, не заповнення замовником закупівлі у примітці додаткової інформації і не може бути визнано як порушення вимог Закону №922.

За викладених обставин, та враховуючи, що учасникам надана можливість вибору мови, що не завадило останнім подати тендерні пропозиції, а замовнику їх розглянути та визначити переможця, суд приходить до висновку, що оспорювана вимога у наведеній частині про порушення позивачем вимог п.1ч.2 ст.4 та п.8 ч.2 ст.21 Закону №922, (без урахування обставин того, що заповнення позивачем електронних форм Річного плану закупівель та Оголошення про проведення відкритих торгів відбулося у відповідності до форм вказаних документів, затверджених Наказом №490, чинних станом на 08.05.2020р., до вказаного наказу будь-які зміни до форми наведених документів не вносилися (таких доказів відповідачем не надано) та без урахування обставин того, що позивач не мав прав на внесення до них (електронних форм) інших полів (що не спростовано відповідачем)), є необґрунтованою та протиправною, прийнятою без дотримання вимог, установлених ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому підлягає скасуванню.

У даному випадку, у відповідності до вимог ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини адміністративним судом враховується як джерело права висновки Європейського суду з прав людини у його рішенні у справі Рисовський проти України від 20.10.2011р., яке набуло статусу остаточного 20.01.2012р., зокрема, у пункті 71 цього рішення вказано, що принцип належного урядування , як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Таким чином, не внесення змін до електронної форми Річного плану закупівель полів щодо місцезнаходження Замовника та його категорії, а також до електронної форми Оголошення про проведення відкритих торгів полів щодо мови, якою готуються тендерні пропозиції, затвердженої Наказом №490 державними органами, зокрема, Міністерством економіки і торгівлі України, а, відповідно, і не заповнення їх позивачем як Замовником закупівель у подальшому, не може бути підставою для висновків про порушення саме позивачем вимог законодавства, оскільки ризики щодо таких помилок державних органів слід покладати на саме державу, яка не впровадила і не дотрималася своїх власних процедур.

Що стосується виявлених відповідачем порушень позивачем вимог пункту 11 частини 2 ст.22 Закону №922, а саме: у пункті 3 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Також вищезазначену норму (тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дня розкриття тендерної пропозиції) зазначено у пункті 5 додатку 8 Форма тендерної пропозиції тендерної документації, то, задовольняючи позовні вимоги у цій частині, суд виходить з такого.

Так, у відповідності до п.11 ч.2 ст.22 Закону №922 встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

В той же час, зі змісту пункту 3 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій (а.с.38).

Також і зі змісту пункті 5 додатку 8 Форма тендерної пропозиції тендерної документації, вбачається, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції (а.с.64).

Таким чином, із наведеного можна дійти висновку, що дійсно зміст пункту 3 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та зміст пункту 5 додатку 8 Форма тендерної пропозиції тендерної документації не відповідає змісту строку дії тендерної пропозиції, встановленої п.11 ч.2 ст.22 Закону №922.

Разом з тим, зі змісту п.1 розділу ІУ Подання та розкриття тендерної пропозиції тендерної документації видно, що у ньому зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції - 08.06.2020р. 12-00 год. (а.с.40), що не суперечить вимогам п.11 ч.2 ст.22 Закону №922.

Окрім того, слід зазначити, що незважаючи на зазначену інформацію позивачем у п. 3 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та у пункті 5 додатку 8 Форма тендерної пропозиції тендерної документації, електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу, а також тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель виходячи з вимог ст.26 Закону №922.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що наведені вище порушення не є суттєвим (формальним) порушенням з боку позивача та було усунуто автоматично електронною системою закупівель при формуванні повідомлення учасникам із зазначенням дати, і часу (у якій зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 08.06.2020р. з урахуванням вимог ст.26 Закону №922, що підтверджується і змістом п.1 розділу ІУ Подання та розкриття тендерної пропозиції тендерної документації (а.с.40), який відповідає вимогам п.11 ч.2 ст.22 Закону №922, а тому наведені неточності не вплинули на зміст тендерної пропозиції.

При цьому, слід зазначити, що зазначені вищенаведені неточності не являються підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі та не віднесені і до підстав для відхилення тендерної пропозиції замовником, виходячи з аналізу норм ст.ст. 17, 31 Закону №922.

Що стосується виявлених відповідачем порушень позивачем вимог абзаців 2-4,6-8 пункту 1 та пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922, а саме: пункт 3 Відхилення тендерних пропозицій розділу 5 тендерної документації не містить підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі з підстав, визначених абзацами 2-4, 6-8 пункту 1 та пункту 2 ч.1 ст.31 Закону, та переможця процедури закупівлі з підстав, визначених абзацами 4-5 пункту 3 ч.1 ст.31 Закону, то задовольняючи позовні вимоги у цій частині, суд виходить з такого.

Так, зміст дослідженого судом розділу У тендерної документації складається із двох пунктів і не містить пункту 3 взагалі, а відповідно, і посилання відповідача на порушення вимог Закону №922 саме у пункті 3 Відхилення тендерних пропозицій розділу 5 тендерної документації є безпідставними, не обґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності та спростовуються змістом відповідного розділу У тендерної документації (а.с.41).

При цьому, у розділі У Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації міститься пункт 2 Відхилення тендерної пропозиції зі змісту якого видно, що у ньому зазначені наступні підстави для відхилення тендерної пропозиції, а саме: Тендерна пропозиція відхиляються замовником у разі, якщо: учасник: - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець: - відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; - наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки - (а.с.41).

Проте, зі змісту абзаців 2-4, 6-8 пункту 1, пункту 2 ч.1 статті 31 Закону №922, а також і абзаців 4-5 пункту 3 ч.1 ст.31 Закону №922 (чинного в редакції з 19.04.2020р.) передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

В той же час, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016р. №680 було затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги (далі - Примірна тендерна документація) з метою формування та подання її в електронному вигляді відповідно до Закону України Про електронні документи та електронний документообіг", норми якого є чинними як на момент виникнення спірних правовідносин, так і є чинними на момент розгляду даної справи.

Так, у відповідності до вимог пункту 3 Відхилення тендерної пропозиції розділу Оцінка тендерної пропозиції Примірної тендерної документації передбачено зазначення таких вимог, а саме: тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо:

учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

- наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону;

- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації;

інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Аналіз вищезгаданих пункту 2 Відхилення тендерної пропозиції розділу У Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації позивача (а.с.41) у сукупності із вищезазначеними нормами Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Міністерством економічного розвитку і торгівлі України №680 свідчить про те, що вказаний пункт 2 Відхилення тендерної пропозиції розділу У Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації позивача не суперечить наведеній Примірній тендерній документації.

При цьому, слід зазначити, що із набранням чинності з 19.04.2020р. Закону №922 у якому ст.31 Закону №922 викладена у новій редакції, однак, відповідні зміни не були внесені до Примірної тендерної документації саме державним органом - Міністерством економічного розвитку і торгівлі, а тому зазначені у оспорюваному висновку порушення не можуть бути підставою для покладення на позивача відповідальності з урахуванням уже вищенаведених доводів, зокрема у п.71 рішення Європейського суду з прав людини у справі Рисовський проти України .

Також судом враховується і те, що не зазначення у пункті 2 Відхилення тендерної пропозиції розділу У Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації переліку всіх підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у абзацах 2-4, 6-8 пункту 1, пункту 2 ч.1 статті 31 Закону №922, у абзаців 4-5 пункту 3 ч.1 ст.31 Закону №922 (чинного в редакції з 19.04.2020р.) не є суттєвим порушенням з боку позивача, оскільки такі вимоги встановлені законом, а відповідно, підлягали безумовному виконанню сторонами.

Є безпідставними і необґрунтованими, а тому відхиляються судом, і доводи відповідача, які містяться у відзиві на позов та стосуються порушень, виявлених у пункті 2 Відхилення тендерної пропозиції розділу У Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, з огляду на те, що у оспорюваному висновку взагалі не міститься опису порушень саме у наведеному пункті, а наведені порушення у пункті 3 Відхилення тендерної пропозиції розділу У Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, який взагалі відсутній у тендерній документації, тоді як у відповідності до вимог абз. 2 ч.2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

Що стосується виявлених відповідачем у оспорюваному висновку порушень з приводу не надання учасником - ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, зокрема, копії трудової книжки, або копії трудового договору, або копії штатного розпису та копії наказу, яким затверджено штатних розпис суб`єкта господарювання - учасника, що є порушенням вимог п.п.2.2 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 ч.1 ст.31 Закону №922 та, на думку відповідає, не відповідає умовам тендерної документації та ч.6 ст.17 Закону, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, тому тендерна пропозиція повинна була бути позивачем відхилена, то задовольняючи позовні вимоги у цій частині, суд виходить з такого.

За приписами ч.11 ст.26 Закону №922 визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

У відповідності до вимог п.1.1, п.2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці України, Мінюсту України, Мінсоцзахисту України від 29.07.1993р. № 58 (далі - Інструкція № 58) встановлено, що трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації (далі - підприємство) усіх форм власності або у фізичної особи.

Трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.

Таким чином, аналіз вказаних вище норм свідчить про те, що ведення трудових книжок фізичними особами-підприємцями на самих себе не передбачено законодавством, а відповідно, можна дійти висновку, що документи, які не передбачені законодавством для учасників відкритих торгів не подаються ними у складі тендерної пропозиції, не можуть вимагатися замовником закупівель, а також і зазначені обставини не можуть бути підставами для відхилення тендерної пропозиції замовником виходячи з вимог ч.11 ст.26 Закону №922.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що аргументи відповідача, викладені у оспорюваному висновку про порушення позивачем вимог Закону №922 щодо необхідності надання учасником відкритих торгів копії трудової книжки або копії трудового договору, або копії штатного розпису та копії наказу, яким затверджено штатних розпис суб`єкта господарювання - учасника закупівлі, ведення яких фізичною особою-підприємцем не передбачено законодавством, а відповідно, суперечать вимогам ч.11 ст.26 Закону №922, тому є протиправним та підлягають скасуванню у наведеній частині.

Що стосується виявлених відповідачем у оспорюваному висновку порушень з приводу не надання переможцем процедури закупівлі - ФОП ОСОБА_1 шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель зокрема, оригіналу або завіреної належним чином копії довідки або довідки в електронному вигляді (з накладенням ЕЦП/КЕП посадових осіб органу, що її видав), виданої в установленому законодавством порядку, що учасник процедури закупівлі не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) дійсну на дату подання, що не відповідає вимогам пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації, пункту 5 розділу ІІІ до тендерної документації та, на думку відповідача, є підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям), то задовольняючи позовні вимоги у цій частині, суд виходить з такого.

У відповідності до вимог п.13 ч.1 ст.17 Закону №922 (у редакції, чинній з 19.04.2020р.) передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

В той же час, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним - ч.4 ст.22 Закону №922.

Так, у відповідності до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015р. №835 Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних на офіційному веб-порталі ДФС України sfs.gov.ua та на Єдиному державному веб-порталі відкритих даних data.gov.ua щомісяця оприлюднюється інформація про суб`єктів господарювання, які мають податковий борг.

17.01.2018р. Міністерством економічного розвитку і торгівлі України та Міністерством фінансів України наказом №37/11, з метою спрощення доступу бізнесу до торгів шляхом проведення автоматичної перевірки відсутності підстав для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі, було затверджено Порядок взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі за змістом п.3, п.4, п.5 п.8 якого встановлено, що суб`єктами інформаційних відносин відповідно до цього Порядку є Мінекономрозвитку та ДФС; інформаційну взаємодію забезпечують інформаційно-телекомунікаційні системи ДФС (далі - ІТС ДФС) та електронна система закупівель; електронна система закупівель автоматично формує та передає до ІТС ДФС запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи ДФС (далі - відсутність/наявність заборгованості), в учасника закупівлі (далі - запит) із зазначенням ідентифікатора закупівлі, коду згідно з ЄДРПОУ або реєстраційного номера облікової картки платника чи серії (за наявності) та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті), найменування або прізвища, імені, по батькові (за наявності) учасника процедури закупівлі; відповідь на запит формується ДФС автоматично програмними засобами та передається до електронної системи закупівель не пізніше 18:00 наступного робочого дня з дня отримання запиту (крім вихідних та святкових днів).

Також в електронній системі закупівель на авторизованому майданчику ДП Прозоро smarttender.biz доступна публічна інформація YouControl, де знаходяться відкриті дані на кожного учасника.

Згідно і до вимог ч.5 ст.17 Закону №922 передбачено, що Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднюється у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Аналізуючи вищенаведені норми законодавства у сфері публічних закупівель, можна дійти висновку, що Замовнику закупівель заборонено вимагати від учасника закупівлі (переможця закупівлі) документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднюється у формах відкритих даних або яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронних системах закупівель, а, відповідно, не надання таких документів учасником (переможцем) закупівлі і не може бути підставою для відмови в участі процедури закупівлі чи відхилення тендерної пропозиції, оскільки така інформація про суб`єкта господарювання, який має податковий борг є публічною, доступною та знаходиться у вільному доступі, у тому числі і в електронній системі закупівель та підлягає перевірці замовником у вищенаведених електронній системі закупівель, Офіційному веб-порталі ДФС України та вищенаведених інформаційних ресурсах.

Так, як свідчать матеріали справи, що також і підтверджено відповідачем у відзиві та не спростовано жодними доказами, переможець закупівлі - ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції завантажив у файлі Довідка ДФС.pdf лист без дати та без номера про не надання інформації про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) у зв`язку із тим, що відповідно до п.5 статті 17 Закону №922 така інформація є публічною та доступною в електронній системі закупівель YouControl (а.с.39-50).

В свою чергу, Замовником (позивачем) закупівлі у відповідності до вимог вищенаведених постанови Кабінету Міністрів України №835, наказу №37/11 та з урахуванням приписів ч.5 ст.17, ч.4 ст.22 Закону №922, з метою перевірки наведеної публічної інформації у відкритих джерелах, зокрема, у електронній системі закупівель на авторизованому майданчику ДП Прозоро smarttender.biz була доступна публічна інформація YouControl на кожного учасника закупівель, де було зазначено, що станом на 24.06.2020р. ФОП ОСОБА_1 не мав заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а також уповноваженою особою позивача відповідна інформація була підтверджена і даними, які містяться на Офіційному веб-порталі ДФС України - sfs.gov.ua.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що порушення, викладені у оспорюваному висновку в частині не надання переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель довідки ДФС про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) відсутні, оскільки зазначена інформація наведена у тендерній пропозиції відповідає та не суперечить вимогам вищенаведених постанови Кабінету Міністрів України №835, наказу №37/11 та надана переможцем закупівлі з урахуванням вимог ч.5 ст.17, ч.4 ст.22 Закону №922, а також і була перевірена Замовником закупівлі (позивачем), що відповідачем не спростовано жодними іншими будь-якими доказами з урахуванням вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення і доводи відповідача у оспорюваному висновку про те, що виявлені відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі вищенаведені порушення, є підставами для відхилення тендерної пропозиції, виходячи з того, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям згідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, з огляду на те, що проаналізовані судом зміст п.1 ч.1 ст.31, ч.2 ст.16, ч.1 ст.17 Закону №922 не визначають чітко та не відносять до відповідності/невідповідності кваліфікаційним критеріям не надання учасником та переможцем процедури закупівлі таких документів , а саме: копії трудового книжки ФОП на самого себе, копії трудового договору, копії штатного розпису чи довідки ДФС про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) з урахуванням виключень, встановлених ч.5 ст.17 Закону №922 щодо інформації, яка є публічною, відкритою та вільною у доступі, зокрема й у системі публічних закупівель.

Отже, аналіз наведених норм Закону №922 не визначає чітко та не відносить до відповідності/невідповідності кваліфікаційним критеріям такі підстави як не надання під час процедури закупівлі учасником, який є фізичною особою-підприємцем, копії трудової книжки на самого себе (ведення якої не передбачено законодавством) та не надання довідки ДФС про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) з урахуванням того, що зазначена інформація є публічною, доступною та міститься у вільному доступі, а, відповідно, не підлягає наданню згідно до вимог ч.5 ст.17 Закону №922.

Виходячи з наведеного, судом враховується і те, що вищенаведені норми законодавства у сфері публічних закупівель зокрема, норми п.13 ч.1 ст.17 Закону №922 (вимога про надання довідки ДФС про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів), ч.6 ст.17 Закону №922 (заборона вимагати замовником закупівлі документи, ведення яких не передбачено законодавством), п.11 ст.26 Закону №922 (документи, ведення яких не передбачено законодавством не подаються та не можуть бути підставами для відхилення тендерної пропозиції), ч.5 ст.17 Закону №922 (заборона вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднюється у відкритих джерелах, у даному випадку, вимога надати Довідку ДФС) не відповідають критеріям якості закону, його чіткості та передбачуваності, а, відповідно, підлягають застосуванню його норми, які є найбільш сприятливими для суб`єкта господарювання - учасників та переможців процедури закупівлі згідно до вимог ч.4 ст.22 Закону №922, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, уже в наведеному вище рішенні у справі Рисовський проти України , а також і у справі Олександр Волков проти України від 09.01.2013 року (заява 21722), і у рішенні у справі Корецький та інші проти України від 03.04.2008р., які є джерелами права в Україні згідно до ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини , у яких наголошується на тому, що закон має бути сформульовано з достатньою чіткістю. Щоб положення національного закону відповідали цим вимогам, він має гарантувати засіб юридичного захисту від свавільного втручання органів державної влади у права особи.

Окрім того, у рішенні Олександр Волков проти України наголошено на тому, що чіткість і передбачуваність закону, вимоги до якості закону визначають принцип законності, який чітко співпадає з принципом верховенства права, одним з визначальних проявів якого є принципи доброго урядування і належної адміністрації .

З огляду на встановлені обставини у даній справі у їх сукупності із аналізом чинного вищенаведеного законодавства, суд приходить до висновку, що і зобов`язання позивача у оспорюваному висновку розірвати договір закупівлі укладений між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 є безпідставними та необґрунтованими.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог ч.5 ст.17, п.11 ст.26 Закону №922, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачем при прийнятті оскаржуваного висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасування такого спірного висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи з наведеного, наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути з бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Східного офісу Держаудитслужби на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно квитанції №0.0.1804163941.1 від 17.08.2020р. (а.с.14).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11,12, 47, 72-77,94,122,132,139,193,241-246,250,251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001219-с - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-08-001219-с за №416 від 03.08.2020р.,оприлюднений у електронній системі закупівель 04.08.2020р.

Стягнути з бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича,буд. 22, корп.2, ЄДРПОУ 40477689) на користь Департаменту з питань місцевого самоврядування, внутрішньої та інформаційної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького,75, к.612, ЄДРПОУ 40871476) - судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102 грн. 00 коп. ( дві тисячі сто дві грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги до суду першої інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення, або протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення (у разі оголошення в судовому засіданні лише вступної та резолютивної частини рішення) відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України та у порядку, встановленому п.п.15.1 п.15 Розділу УІІ Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва