Ухвала

від 09.12.2020 по справі 703/2666/17

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/200/20 Справа № 703/2666/17 Категорія: ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого-судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 за участю прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою начальника Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Житомирське, Коростенського району, Житомирської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, начальника відділу охорони здоров`я виконавчого комітету Смілянської міської ради, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого;

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Братське Братського району Миколаївської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з вищою освітою, в.о. головного лікаря КНП «Центр медико-санітарної допомоги» виконавчого комітету Смілянської міської ради, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

визнано не винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

Витрати на проведення судово - економічних експертиз № 4/1246, № 4/1391 та від 26 червня і 10 серпня 2017 року в сумі 1581,92 грн. та 7118,64 грн., відповідно, віднесено на рахунок держави. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді начальника відділу охорони здоров`я виконавчого комітету Смілянської міськради, будучи службовою особою, 27 грудня 2016 року уклав із ТОВ «Трейд Інвест Лімітед» та ФОП ОСОБА_12 договори №999 та №1002 на придбання і поставку медичного обладнання для потреб Смілянської міської лікарні по вул. Героїв Холодноярців, 82 в м. Сміла.

Достовірно знаючи, що медичне обладнання за вказаними договорами не надійшло, ОСОБА_7 , у невстановленому слідством місці, склав видаткові накладні №4 та №8 від 27 грудня 2016 року, в які вніс завідомо неправдиві відомості про поставку та прийняття медичного обладнання до приміщення лікарні.

В подальшому передав зазначені накладні до Смілянського управління Державної казначейської служби України в Черкаській області, де на їх підставі бюджетні кошти в сумі 192 240 грн. були перераховані на розрахункові рахунки ТОВ «Трейд Інвест Лімітед» та ФОП ОСОБА_12 , чим здійснив їх розтрату.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді головного лікаря Смілянської міської лікарні будучи службовою особою, достовірно знаючи, що начальник відділу охорони здоров`я виконавчого комітету Смілянської міськради ОСОБА_7 уклав із ТОВ «Трейд Інвест Лімітед» та ФОП ОСОБА_12 договори на придбання і поставку медичного обладнання для потреб Смілянської міської лікарні по вул. Героїв Холодноярців, 82 в м. Сміла і знаючи, що медичне обладнання за вказаними договорами не надійшло, ОСОБА_8 , в період часу з 21 по 27 грудня 2016 року, у невстановленому слідством місці, склав видаткові накладні, в які вніс завідомо неправдиві відомості про поставку та прийняття медичного обладнання до приміщення лікарні.

В подальшому передав зазначені накладні до Смілянського управління Державної казначейської служби України в Черкаській області, де на їх підставі бюджетні кошти в сумі 201200 грн. були перераховані на розрахункові рахунки ТОВ «Трейд Інвест Лімітед» та ФОП ОСОБА_12 ,чим здійснив їх розтрату.

Дії ОСОБА_7 і ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані як розтрата чужого майна, яке перебувало у віданні особи, вчинена у великих розмірах за ч.4 ст. 191 КК України та за ч.1 ст. 366 КК України - службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Не погоджуючись з вироком суду начальник Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.10.2019 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити:

ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.366 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.4 ст.191 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на 3 роки.

ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 366 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.4 ст.191 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на 3 роки.

Під час апеляційного розгляду повторно дослідити обставини по інкримінованих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органами досудового слідства кримінальних правопорушеннях, в ході чого викликати та допитати свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та повторно дослідити письмові докази, які вказані у резолютивній частині апеляційної скарги прокурора.

В запереченні адвоката ОСОБА_9 , погодженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висловлюється їхня позиція щодо необхідності залишення без задоволення апеляційної скарги начальника Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , оскільки апеляційна скарга подана прокурором є необґрунтованою та надуманою, суперечить вимогам кримінально-процесуального законодавства, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.10.2019 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необхідно залишити без змін, як законний, вмотивований і обґрунтований, винесений на підставі всебічно і повно досліджених доказів у справі.

В доповненні до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 ставиться питання про необхідність: скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.10.2019 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; необхідність постановлення нового вироку, яким призначити:

ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.366 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.4 ст.191 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на 3 роки.

ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 366 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч.4 ст.191 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на 3 роки;

під час апеляційного розгляду повторно дослідити обставини по інкримінованих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органами досудового слідства кримінальних правопорушеннях, в ході чого викликати та допитати свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та повторно дослідити письмові докази, які вказані у резолютивній частині доповнення до апеляційної скарги прокурора.

В обґрунтування доводів доповнення до апеляційної скарги прокурор зазначив те, що не заперечуючи доводи апеляційної скарги прокурора, на даний час у відповідності до ч. 3 ст. 403 КПК України виникла необхідність у внесенні доповнення до апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні а достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Тим самим, законодавством передбачено обов`язкове дотримання судами закону України про кримінальну відповідальність (Кримінального кодексу України) та кримінального процесуального закону під час розгляду кримінальних проваджень та при ухваленні судових рішень.

Проте, суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказаних вимог закону не дотримався та ухвалив вирок з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України регламентовано, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що у разі ухвалення судового рішення незаконним складом суду, таке рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження, покладених в основу вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України наявне рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06.06.2017 у цивільній справі (№ 703/1194/17) за позовом ОСОБА_16 до відділу охорони здоров`я виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, ТОВ «Трейд Інвест Лімітед», фізичної особи - підприємця ОСОБА_12 , третя особа: Смілянська міська рада Черкаської області про визнання договорів поставки медичного обладнання недійсними.

Як вбачається зі змісту вказаного судового рішення у цивільній справі, ОСОБА_16 , яка являлась секретарем постійної комісії Смілянської міської ради з питань місцевого бюджету, фінансів, податкової політики, роботи базових галузей народного господарства та розвитку підприємництва, захисту прав споживачів, торговельного і побутового обслуговування, виробництва товарів народного споживання, оспорювала ряд договорів, укладених відділом охорони здоров`я Смілянської міської ради з ТОВ «Трейд Інвест Лімітед» та ФОП ОСОБА_12 на поставку медичного обладнання, як такі, що не були спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлювалися цими правочинами, у зв`язку з чим просила суд визнати вказані договори недійсними.

Серед указаних договорів, які були предметом розгляду Смілянським міськрайонним судом в рамках позовної заяви ОСОБА_16 , містяться договори № 999 від 27.12.2016 на поставку дефібрилятора-монітора ДКИ-Н-11 «Аксион», № 1002 від 27.12.2016 на поставку сухожарової шафи ГП-80, розтрату бюджетних коштів на загальну суму 192 240 грн. та внесення завідомо неправдивих відомостей в розрахункові документи за якими інкриміновано ОСОБА_7 та договори № 920 від 13.12.2016 на поставку ліжок функціональних дитячих КФД-2, № 924 від 13.12.2016 на поставку медичного обладнання, № 938 від 14.12.2016 на поставку камери дезінфекційної КДЕ-2, №995 від 27.12.2016 на поставку функціональних ліжок OSD-91V+OSD-90V, розтрату бюджетних коштів на загальну суму 201 200 грн. та внесення завідомо неправдивих відомостей в розрахункові документи.

Зазначену цивільну справу, як і кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, розглядав суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 ..

Тобто, головуючий суддя сформував свою думку щодо правовідносин, пов`язаних з укладенням вказаних вище договорів поставки медичного обладнання та правомірності дій сторін, у тому числі відділу охорони здоров`я виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, службовими особами якого є ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та які безпосередньо в межах своїх повноважень укладали вказані договори.

Зазначена обставина викликає сумнів у неупередженості судді при ухваленні ним вироку Смілянського міськрайонного суду від 21.10.2019.

За таких обставин, судом не дотримано вимог ч. 1 ст. 75 КК України, щодо обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказане узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.11.2018 у справі № 1-96/2007, а також постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.12.2018 у справі № 552/4932/17.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу начальника Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 у доповненому виді із зазначених у ній підстав, думки обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і їх захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які всі заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у доповненому виді, вважаючи рішення місцевого суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга начальника Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 у доповненому виді підлягає до часткового задоволення, а вирок місцевого суду від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до скасування з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинний бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.

Так, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Європейський суд з прав людини зазначає у рішеннях "Делкурт проти Бельгії", "Пєрсак проти Бельгії" і "де Куббер проти Бельгії", що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постановлений головуючим-суддею ОСОБА_1 і цей же суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області, постановив рішення від 06.06.2017 у цивільній справі (№703/1194/17) за позовом ОСОБА_16 до відділу охорони здоров`я виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, ТОВ «Трейд Інвест Лімітед», фізичної особи - підприємця ОСОБА_12 , третя особа: Смілянська міська рада Черкаської області про визнання договорів поставки медичного обладнання недійсними.

Серед указаних договорів, які були предметом розгляду Смілянським міськрайонним судом в рамках позовної заяви ОСОБА_16 , містяться договори № 999 від 27.12.2016 на поставку дефібрилятора-монітора ДКИ-Н-11 «Аксион», № 1002 від 27.12.2016 на поставку сухожарової шафи ГП-80, розтрату бюджетних коштів на загальну суму 192 240 грн. та внесення завідомо неправдивих відомостей в розрахункові документи за якими інкриміновано ОСОБА_7 та договори № 920 від 13.12.2016 на поставку ліжок функціональних дитячих КФД-2, № 924 від 13.12.2016 на поставку медичного обладнання, № 938 від 14.12.2016 на поставку камери дезінфекційної КДЕ-2, №995 від 27.12.2016 на поставку функціональних ліжок OSD-91V+OSD-90V, розтрату бюджетних коштів на загальну суму 201 200 грн. та внесення завідомо неправдивих відомостей в розрахункові документи.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що, у такому випадку, виникає об`єктивний сумнів у незацікавленості судді у результатах розгляду кримінального провадження по суті, коли одним і тим же суддею винесено рішення у цивільній справі про відмову у задоволенні позову ОСОБА_16 до відділу охорони здоров`я виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області, ТОВ «Трейд Інвест Лімітед», фізичної особи - підприємця ОСОБА_12 , третя особа: Смілянська міська рада Черкаської області про визнання договорів поставки медичного обладнання недійсними.

Таким чином, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, головуючий-суддя місцевого суду уже сформував свою думку з приводу законності договорів поставки медичного обладнання, що викликає об`єктивний сумнів у неупередженості даного судді при ухваленні ним вироку від 21.10.2019 уже у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Отже, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення пункту 1 ст.6 Конвенції, ч.1 ст.21, п.4 ч.1 ст.75, ст.412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що вирок місцевого суду постановлений судом у складі, який викликає сумніви у його безсторонності та неупередженості.

Оскільки наведене порушення є істотним і таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то з метою усунення в подальшому будь-яких можливих сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаного кримінального провадження вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку зі встановленням вказаного істотного порушення норм КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів апеляційного суду відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України позбавлена можливості перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу начальника Кам`янського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 у доповненому виді задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 жовтня 2019 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження за ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :