Ухвала

від 21.12.2020 по справі 991/10159/20

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Справа № 991/10159/20

Провадження №11-сс/991/1024/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2020 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: не з`явились,

розглянула апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.12.2020 про повернення скарги на бездіяльність службових осіб Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ), яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) відомостей про вчинення кримінального правопорушення.

Історія провадження

1.07.12.2020 ОСОБА_5 звернувся до НАБУ із заявою про вчинення злочину начальником юридичної служби, виконувачем обов`язки директора, уповноваженою особою КП«СЄЗ» Авдіївської міської ради (далі КП«СЄЗ») та ТОВ«Строительная Компания Масштаб» (далі Товариство).

2.10.12.2020 НАБУ направило зазначену заяву до ГУ НП в Донецькій області, про що повідомило заявника, зазначивши, що порушені в його заяві питання не належать до компетенції НАБУ.

3.11.12.2020 ОСОБА_5 подав скаргу на бездіяльністьслужбових осібНАБУ щодоневнесення доЄРДР відомостейпро вчиненнякримінального правопорушенняза йогозаявою (даліскарга).

4.14.12.2020 слідчий суддя повернув цю скаргу.

5.17.12.2020 на зазначену ухвалу заявник подав апеляційну скаргу.

Короткий зміст та мотиви оскаржуваної ухвали слідчого судді

6.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційногосуду від14.12.2020 ОСОБА_5 повернуто скаргуна підставіпункту2частини2статті304Кримінального процесуальногокодексу України(даліКПК)у зв`язкутим,що вонане підлягаєрозгляду уВищому антикорупційномусуді (даліВАКС).

7.Слідчий суддя зазначив, що: (1)слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях, віднесених до підсудності ВАКС; (2)ВАКС підсудні кримінальні провадження, зокрема, стосовно злочинів, передбачених статтями 211, 364, 369-2Кримінального кодексу України (далі КК), якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами1-3 частини 5 статті216КПК; (3)скаржник оскаржує бездіяльність службових осіб НАБУ щодо невнесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, викладених в його заяві щодо вчинення начальником юридичної служби, виконувачем обов`язки директора, уповноваженою особою КП«СЄЗ» та Товариства злочинів, передбачених статтями 366, 211, 364, 368 КК; (4)проте скарга не відповідає жодній з умов, передбачених у пунктах 1-3 частини5 статті216КПК. Зокрема, слідчий суддя констатував, що у заяві ОСОБА_5 йдеться про вчинення злочину, у тому числі службовою особою КП«СЄЗ», однак ні в заяві, ні в скарзі заявник не зазначив про розмір предмета злочину або завданої шкоди, внаслідок укладення договору.

Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги

8.В апеляційній скарзі ОСОБА_5 висловлює прохання (1)скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та (2)постановити нову, якою задовольнити його скаргу в повному обсязі.

9.В обґрунтування цих вимог апелянт зазначив, що слідчий суддя не врахував обов`язковість виконання статті214КПК та висновку, викладеного в ухвалі Апеляційної палати ВАКС від 11.10.2019 у справі №910/377/19 щодо обов`язковості внесення до ЄРДР відомостей за зверненням про вчинення кримінального правопорушення навіть за відсутності в діянні ознак складу злочину з подальшим закриттям кримінального провадження відповідно до статті284КПК. Положення законодавства не передбачають здійснення слідчим суддею оцінки обґрунтованості заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, а передбачають лише обов`язок уповноважених органів здійснити фіксацію наданих особою відомостей про кримінальне правопорушення, які вона надає усвідомлено для реалізації відповідними органами завдань кримінального провадження.

Позиції учасників провадження

10.Учасники провадження до Суду не прибули, ОСОБА_5 в апеляційній скарзі виклав клопотання про розгляд апеляції без його участі. Прокурор про причини неприбуття не повідомив, свою правову позицію щодо апеляції до Суду не надіслав.

11.Враховуючи наведене, а також те, що учасники провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина4 статті405КПК).

Оцінка та мотиви Суду

12.На досудовомупровадженні заявникомможе бутиоскаржена,зокрема, бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення (пункт1 частини1 статті303 КПК).

13.На етапі прийняття скарги на бездіяльність слідчого, передбачену частиною1 статті303 КПК, слідчий суддя перевіряє таку скаргу на предмет прийнятності та відсутності перешкод призначення її до розгляду, що передбачені пунктами1-3 частини2 та частиною4 статті304КПК. Зокрема, скарга повертається, якщо не підлягає розгляду в цьому суді (пункт2 частини2 статі304 КПК).

14.Слідчі судді ВАКС розглядають скарги на бездіяльність слідчого в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду (частина 1 статті306, частина2 статті33-1 КПК).

15.Отже, для того, щоб вирішити питання щодо законності оскаржуваної ухвали про повернення скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи НАБУ щодо невнесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, викладених в його заяві, Суд має надати відповідь, чи містить заява ОСОБА_5 відомості про кримінальне правопорушення, які віднесені до предметної підсудності ВАКС.

16.Так, заявник вважає, що уповноважена особа та виконувач обов`язків директора КП«СЄЗ», діючи за попередньою змовою з директором Товариства, вчинили злочини, передбачені частиною1 статті366, частиною1 статті211, частиною3 статті368, частиною3 статті369-2КК. У заяві про вчинення злочину наведені такі відомості: (1)КП«СЄЗ» (замовник) та Товариством (виконавець) з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок надання неправомірної переваги на користь Товариства, уклали договір №04-09/Б/308 від 19.10.2020 на виконання робіт на загальну суму 2162400грн; (2)Товариство всупереч умов договору для його виконання залучає спроможності інших суб`єктів господарювання, в свою чергу КП«СЄЗ» (замовник) не перевірило суб`єктів господарювання, які фактично виконують зазначений договір; (3)умови цього договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону у зв`язку з чим договір є нікчемним відповідно до пункту2 частини1 статті43Закону України «Про публічні закупівлі»; (4)у зв`язку з фінансування виконання договору за рахунок бюджетних коштів та з огляду на те, що цей договір є нікчемним, то всупереч закону збільшуються витрати бюджету; (5)враховуючи закінчення бюджетного року, в найближчий час може відбутись повне фінансування договору та отримання керівництвом КП«СЄЗ» від представників Товариства неправомірної вигоди.

17.Для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні, відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації реєстраторами ЄРДР такого діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікації за статтею, частиною статті КК).

18.Така інформація необхідна для (1)визначення того, що ставиться питання про вчинення саме кримінального правопорушення, та для (2)можливості спрямувати орган досудового розслідування на його розкриття, зібрання відповідних доказів.

19.Закон передбачає необхідність попередньої оцінки (аналізу) слідчим, прокурором, слідчим суддею (у разі оскарження заявником бездіяльності уповноваженої особи щодо невнесення відомостей до ЄРДР) змісту заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення на предмет викладення в ньому інформації саме про кримінальне правопорушення на основі наведених вище критеріїв. Вказані ж відомості використовуються (1)прокурором для первинного визначення підслідності кримінального провадження, а (2)слідчим суддею для визначення компетентного суду, уповноваженого розглядати, у тому числі скарги на бездіяльність відповідних службових осіб щодо невнесення відомостей заяви до ЄРДР.

20.Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду визначається статтею 33-1 КПК, а з 22.09.2019 статтею33-1 КПК з урахуванням положень пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-IX від 18.09.2019.

21.Вищому антикорупційному суду підсудні серед іншого кримінальні провадження стосовно злочинів, передбачених статтями 211, 364, 368, 369-2 КК (на які вказує заявник), якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами1-3 частини 5 статті 216 КПК (частина 1 статті 33-1 КПК, примітка статті45 КК).

22.Виходячи зізмісту таструктури норм,що містятьсяв пунктах1-3частини5статті216КПК,законодавцем встановленообов`язкові альтернативніумови належностікримінального провадженнядо предметноїпідсудності Вищогоантикорупційного суду,які можнаузагальнити затакими критеріями:(1)спеціальнийправовий статуссуб`єкта кримінальногоправопорушення (пункт1);(2)розміршкоди абопредмету злочинуу поєднанііз спеціальнимправовим статусомсуб`єкта кримінальногоправопорушення (пункт2);(3)спеціальнийправовий статусособи,стосовно якоївчинено кримінальнеправопорушення,передбачене статті369та частина1статті369-2КК активний підкуп службової особи та активний підкуп при зловживанні впливом щодо особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (абзац1 пункту3); (4)кваліфікація діяння у поєднанні із тяжкими наслідками, які було заподіяно чи могло бути заподіяно, визначеним кримінальним правопорушенням (абзац2 пункту3).

23.Зі змісту заяви ОСОБА_5 про злочин не вбачається наявність жодної з умов, передбачених пунктами1-3 частини5 статті216 КПК.

24.Так, особи, які на думку ОСОБА_5 ймовірно вчинили злочин, не належать до суб`єктів, наведених у пункті1 частини 5 статті216КПК. У заяві про злочин заявник не наводить відомостей про розмір шкоди, спричиненої злочином, чи предмету кримінального правопорушення. Заява не стосується вчинення злочину, передбаченого статтею 369-2КК щодо службових осіб, визначених у частині4 статті18 КК та у пункту1 частини5 статті216КПК. У ній також не наводяться дані щодо заподіяння чи загрози заподіяння кримінальним правопорушенням тяжких наслідків охоронюваним свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам.

25.Відсутність зазначених відомостей у заяві про кримінальне правопорушення, як вірно встановив слідчий суддя, свідчить про невідповідність її вимогам кримінального процесуального закону, які визначають підсудність Вищого антикорупційного суду.

26.З наведених мотивів слідчий суддя дійшов правильного висновку, що скарга ОСОБА_5 не підлягає розгляду слідчим суддею Вищого антикорупційного суду та з цієї підстави повернув її скаржнику.

27.Доводи та вимога апелянта про задоволення його скарги по суті Суд не розглядає, оскільки у цьому провадженні предметом апеляційного розгляду є перевірка виключно законності повернення скарги з підстав її непідсудності ВАКС. Суд апеляційної інстанції не може вирішувати по суті скарги, якщо вони не були предметом розгляду слідчого судді, перебираючи таким чином на себе повноваження слідчого судді (першої інстанції) та позбавляючи учасників провадження права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді у випадках, встановлених КПК. При цьому Суд звертає увагу, що слідчий суддя перевірив скаргу лише на предмет прийнятності і не здійснював попередній аналіз змісту заяви [по суті] на предмет викладення в ній інформації саме про кримінальне правопорушення, на необхідності здійснення якого неодноразово наголошувала Апеляційна палата ВАКС у випадку розгляду по суті скарги на невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (ухвала від 02.09.2020 у справі №991/6129/20, ухвала від 29.09.2020 у справі №991/7770/20, ухвала від 30.09.2020 у справі №760/10571/19, ухвала від 08.10.2020 у справі №991/7603/20, ухвала від 23.111.2020 у справі №991/9397/20).

28.Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу ОСОБА_5 слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

29.Зазначене не позбавляє заявника права звернутись із скаргою до компетентного суду (слідчого судді) або повторно звернутись із заявою про кримінальне правопорушення з урахуванням мотивів цієї ухвали.

30.Керуючись статтями303, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.12.2020 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3