Рішення

від 07.12.2020 по справі 914/2021/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2020 Справа № 914/2021/20

місто Львів

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Енерголюкс , м.Одеса

до відповідача: Західного Міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Олмарт , м.Львів

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/50-р/к від 11.06.2020 у справі №63/1-01-24-2019

Суддя Щигельська О.І.

Секретар судового засідання: Зарицька О.Р.

Представники учасників справи:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

від третьої особи: не з`явився

Заяв про відвід судді не надходило. У відповідності до ст.222 ГПК України, фіксування судового процесу за допомогою програмно-апаратного комплексу Акорд не здійснювалось.

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ

Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Енерголюкс звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного Міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/50-р/к від 11.06.2020 у справі №63/1-01-24-2019.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2020 позовну заяву передано на розгляд судді Щигельській О.І.

Ухвалою суду від 17.08.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 23.09.2020. За клопотанням позивача до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю Олмарт .

07.09.2020 в системі документообігу суду за вх.№ 26015/20 зареєстровано відзив Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на позовну заяву.

23.09.2020 в системі документообігу суду за вх.№27604/20 зареєстровано клопотання ТзОВ ЛК Енерголюкс про об`єднання справ в одне провадження.

В підготовчому засіданні 23.09.2020 оголошено перерву до 30.09.2020.

29.09.2020 в системі документообігу суду за вх.№28216/20 зареєстровано подане відповідачем заперечення на клопотання позивача про об`єднання справ в одне провадження.

Ухвалою суду від 30.09.2020 відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ ЛК Енерголюкс від 15.09.2020 (вх.№27604/20 від 23.09.2020) про об`єднання справ №914/2021/20 та №914/1838/20 в одне провадження; підготовче засідання відкладено на 12.10.2020.

Для надання можливості відповідачу ознайомитись із поданими позивачем та третьою особою документами, в підготовчому засіданні 12.10.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 26.10.2020.

Призначене на 26.10.2020 підготовче засідання не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Щигельської О.І.

Ухвалою суду від 30.10.2020 підготовче засідання призначено на 16.11.2020.

Ухвалою суду від 16.11.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті в судовому засіданні 07.12.2020.

Учасники справи явки повноважних представників в судове засідання 07.12.2020 не забезпечили, поважності причин неявки не повідомили, хоча про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Згідно п.1 ч.3 ст.202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до ч.4 ст.13 ГПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Судом встановлено, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з`ясування обставин справи і прийняття судового рішення, у відповідності до ст.13 ГПК України, судом створювались учасникам справи необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, а їх неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи позивача

Позивач вважає, що прийняте Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №63/50-р/к від 11.06.2020 по справі №63/1-01-24-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, слід визнати недійсним та скасувати, оскільки, обставини, які, на думку відповідача, підтверджують узгодженість дій учасників торгів, не підтверджуються доказами та є припущеннями.

По суді доводів Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, наведених у рішенні, зауважує, що:

- перебування суб`єктів господарювання, в тому числі учасників торгів, а саме: ТОВ ЛК Енерголюкс , ТОВ Олмарт та ТОВ Галател у фінансових та господарських відносинах не суперечать приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними;

- завантаження документів до системи Prozorro, навіть в межах однієї години, не може свідчити про послідовність дій ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт у часі та спільну підготовку документації в закупівлі;

- тендерні пропозиції ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт відрізняються, зокрема договірною ціною, розрахунком прямих та загальновиробничих витрат, пояснювальною запискою, при цьому при складенні документів позивачем використовувався програмний комплекс АВК та аналізувались документи, підготовані іншими учасниками - переможцями закупівель, оформлення документів у таблиці відбувалось згідно вимог замовника, а зазначення підписантом зі сторони замовника керівника підприємства організації замовника - ОСОБА_1 обумовлено тим, що вказана особа зазначена на титульному аркуші тендерної документації;

- позивач готував власну цінову пропозицію незалежно від інших учасників з урахуванням власних економічних показників та не може відповідати за дії та/або обґрунтування рішень третіх осіб при формуванні тендерних пропозицій;

- з аналізу тендерної документації позивачем зроблено висновок про те, що продукція ТОВ Шредер , офіційний дилером якої є ТОВ ЛК Енерголюкс , ідеально підходить під кваліфікаційні вимоги. На його думку, це зумовило вибір такої продукції також і ТОВ Олмарт , та пояснює надання однакових копій документів.

Відтак, позивач стверджує, що TOB ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт є окремими та незалежними суб`єктами господарювання, що розташовані в різних містах, на момент проведення закупівель мали різні органи керування, засновників тощо, тобто не є пов`язаними особами, а замовник не був позбавлений можливості обрати переможця, проте скористався правом відмінити торги з підстав, на які учасники не могли вплинути. Відповідач при прийнятті рішення також не врахував заперечення позивача на подання з попередніми висновками законодавства про захист економічної конкуренції.

Аргументи відповідача

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вважає, що в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість сукупність виявлених особливостей у ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт свідчить про узгодження поведінки учасників.

На виконання наданих йому виняткових повноважень Антимонопольний комітет установив сукупність обставин, які свідчать про усунення змагальності між учасниками закупівлі, що у свою чергу свідчить про їх антиконкурентні узгоджені дії, зокрема:

- між учасниками торгів існували господарські відносини, що створює умови для узгодженої поведінки;

- синхронність дій в часі;

- в договірних цінах учасників вказані абсолютно однакові розміри витрат по декількох статтях, однак вони не можуть бути однаковими, оскільки залежать від різних факторів, особливих для кожного учасника;

- різниця цінових пропозицій учасників складає 0,076% і не може бути випадковою чи об`єктивно обґрунтованою, оскільки учасники перебувають в різному економічному становищі. ТОВ Олмарт , не маючи матеріальних та трудових ресурсів та не здійснюючи заходи щодо їх залучення, виступало у закупівлі як технічний кандидат;

- подібність оформлення поданої документації, використанні одного й того ж програмного забезпечення, офіційне придбання якого здійснював лише позивач, а також спосіб оформлення та зміст документів, які могли надаватись у довільній формі;

- пропозиція продукції одного й того ж виробника, попри наявність інших можливих варіантів.

Відповідач також додатково звертає увагу на встановлене станом на лютий 2019 року поєднання інтересів засновників та керівників ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт у рамках суб`єкта господарювання ТОВ Енергобудпроект-3 .

Аргументи третьої особи

Письмових пояснень та/або заперечень не подано, до матеріалів справи долучено докази, в усних поясненнях підтримав позовні вимоги ТОВ ЛК Енерголюкс .

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Товариство з обмеженою відповдальністю ЛК Енерголюкс (позивач по справі) та Товариство з обмеженою відповідальністю Олмарт (третя особа по справі) взяли участь у процедурі електронних торгів на закупівлю Реконструкція зовнішнього освітлення вул. Городоцька (від початку Скнилівського мосту до кільцевої дороги) у місті Львові , замовником якої виступило Львівське комунальне підприємство Львівсвітло (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-18-003359-b).

Так, з інформації, розміщеної на офіційному сайті електронної платформи Рrozorro в мережі Інтернет, вбачається, що пропозиції у закупівлі подано ТОВ ЛК Енерголюкс з ціновою пропозицією 8493330,30грн., ТОВ Олмарт з ціновою пропозицією 8500000,00грн. та ТОВ СРЗ Сигнал з ціновою пропозицією 7850020,54грн., проте, 09.11.2018 замовником прийнято рішення відмінити закупівлю.

На розгляді Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач по справі) перебувала справа №63/1-01-24-2019 про порушення ТОВ Олмарт та ТОВ ЛК Енерголюкс законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п.4 ч.2 ст.6 і п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Так, Першим відділом досліджень і розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено подання від 19.05.2020 №63/03-86п з попередніми висновками у вказаній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

11.06.2020 ТОВ ЛК Енерголюкс надано заперечення на вказане подання, без долучення доказів та додатків.

Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2020 №63/50-р/к по справі №63/1-01-24-2019 постановлено:

- визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю Олмарт (ідентифікаційний код юридичної особи 41274905) та Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Енерголюкс (ідентифікаційний код юридичної особи 35049537) щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурі електронних торгів на закупівлю: Реконструкція зовнішнього освітлення вул. Городоцька (від початку Скнилівського мосту до кільцевої дороги) у м. Львові (ДК 021:2015:45450000-6 - інші завершальні будівельні роботи) (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-18-003359-b), що проводились Львівським комунальним підприємством Львівсвітло порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п.1);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті І резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю Олмарт (ідентифікаційний код юридичної особи 41274905) штраф у розмірі 68000,00грн. (п.2);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті І резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Енерголюкс (ідентифікаційний код юридичної особи 35049537) штраф у розмірі 68000,00грн. (п.3).

При ухваленні вказаного рішення Антимонопольний комітет виходив зі встановленої сукупності таких обставин:

1) Існування господарських відносин між ТОВ Олмарт та ТОВ ЛК Енерголюкс .

Зокрема, встановлено, що ТОВ ЛК Енерголюкс 21.11.2018 та 28.11.2018 перерахувало ТОВ Олмарт кошти за товар на підставі виставлених рахунків, а ТОВ Галател 17.04.2018 та 31.10.2018 здійснило оплату за товар ТОВ ЛК Енерголюкс . При цьому, ТОВ Галател та ТОВ Олмарт мають з моменту реєстрації єдиним засновником та керівником одну і ту ж особу - ОСОБА_2 , знаходяться за однією адресою: 79014, м. Львів, вул. Станція Личаків, буд.7.

Зазначене підтверджується відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, листом АТ КБ Приватбанк від 15.02.2019 №Е.30.0.0.0/4-37931 БТ, листом АТ МІБ від 13.02.2019 №27/ІІ, договором оренди приміщення №01/10 від 01.10.2018, укладеним між ОСОБА_2 та ТОВ Олмарт .

Відтак, зроблено висновок про те, що між учасниками існували господарські відносини безпосередньо, а також між учасником ТОВ ЛК Енерголюкс та суб`єктом господарювання ТОВ Галател , який належить іншому учаснику, що створює умови для узгодженої поведінки.

2) Синхронність дій ТОВ Олмарт та ТОВ ЛК Енерголюкс в часі.

Встановлено, що зазначені учасники в один день 02.11.2018 створили документи пропозиції та того ж для синхронного (в межах 1 години) завантажили їх до системи Prozorro, що свідчить про послідовність їх дій в часі та спільну підготовку документів в закупівлі.

3) Аналіз цінових пропозицій.

Встановлено, що документи Договірна ціна надані учасниками в однаково оформлених таблицях, що виконані в одній програмі - Програмний комплекс АВК-5 редакції (3.3.2) укр., при цьому на момент проведення торгів існувало понад 40 її редакцій. Так, Договірна ціна ТОВ ЛК Енерголюкс складена 27.10.2018 з назвою файлу 688_ДЦ_ДЦ , а Договірна ціна ТОВ Олмарт складена 31.10.2018 з назвою файлу 696_ДЦ_ДЦ , тобто на кілька днів пізніше і номер файлу на кілька позицій більший. При цьому звертається увага на те, що особливістю вказаного програмного комплексу при формуванні кошторисів є автоматичне присвоєння їм порядкового номеру в послідовному порядку їх розробки та вказується редакція програмного комплексу у верхньому колонтитулі.

Згідно з інформацією ТОВ Науково виробнича Фірма АВК Созидатель від 09.01.2020 №01/09/6-И, ТОВ Олмарт ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при його застосуванні. Водночас, ТОВ ЛК Енерголюкс офіційно придбало такі послуги 01.12.2015 (редакція 2.3.1, дві інсталяції з підсистемою Підрядник) у офіційного дилера та одержує всі нові редакції (оновлення) за умовами договору до 31.12.2020.

Звертається також увага на те, що при аналізі договірних цін встановлено, що такі документи мають однакові особливості оформлення, зокрема, в обох випадках назви документів однаково відредаговані та в них однаково виділені жирним шрифтом найменування предмету закупівлі, в документах однаково невірно вказано підписанта зі сторони замовника Керівник підприємства (організації) замовника ____ ОСОБА_1 (Дорош Н.В. є уповноваженою особою замовника в закупівлі).

Окрім того, в договірних цінах обох учасників вказані абсолютно однакові розміри витрат по статтях: заробітна плата , вартість експлуатації будівельних машин та механізмів , загальновиробничі витрати , прибуток в грн. , кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій , хоча вони не можуть бути однаковими, оскільки залежать від таких факторів як кількість працівників, стану та виду машин та механізмів, структури виробництва, передбачуваного очікуваного прибутку кожного з учасників.

На підставі наведеного зроблено висновок про те, що ТОВ Олмарт використало для розрахунку кошторису програмний комплекс АВК-5, який офіційно не придбавало, а придбано іншим учасником.

Також зазначено, що різниця цінових пропозицій учасників склала лише 0,076%, що неможливо при різному економічному стані суб`єктів господарювання та не може бути економічно обґрунтовано, зважаючи на подані ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт відомості про залучення субпідрядників, наявність основних засобів та інших необоротних активів, наявність працівників, що перебувають у трудових відносинах. Такі особливості формування цін не можуть виникнути випадково. ТОВ Олмарт виступало у закупівлі як технічний кандидат. Наведене виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції учасників готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними, й свідчить про те, що під час підготовки цінових пропозицій між учасниками відбувався обмін інформації або цінові пропозиції готувались одним із учасників. Відтак, під час участі у закупівлі учасники не змагались між собою, а діяли узгоджено. Їх поведінка свідчить про попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині встановлення цін.

4) Пропозиція продукції одного й того ж виробника.

Незважаючи на те, що на ринку світлодіодних світильників для зовнішнього освітлення існує значна кількість виробників, ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт у своїх пропозиціях запропонували продукцію одного й того ж виробника - ТОВ Шредер , надавши при цьому копії однакових документів, що підтверджують їх технічні та якісні характеристики.

5) Особливості документації пропозицій ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт у закупівлі.

Зокрема встановлено, що довідка про наявність складських та адміністративних (офісних) приміщень, що подається в довільній формі, оформлена обома учасниками в аналогічний спосіб та з ідентичним текстом; довідка, яка містить відомості про учасника та передбачає довільне оформлення, складена обома учасниками у формі ідентичних таблиць, в яких заповнення однієї з колонок є абсолютно однаковим; зміст кожного з листів учасників щодо незастосування персональних спеціальних економічних та обмежувальних заходів, та щодо незастосування оперативних санкцій, а також щодо відсутності незадоволених претензійних вимог є ідентичним, в тому числі з однаковим підкресленням окремих словосполучень; форма та зміст гарантійних листів щодо достовірності та повноти поданої в тендерній пропозиції інформації обох учасників є ідентичними; при формуванні листів-підтвердження згоди з проектом договору забезпечення, учасники однаково відхилились від запропонованого замовником зразка для його написання. Фотокопії зазначених документів долучено до матеріалів справи.

З огляду на вищенаведене зроблено висновок про те, що спосіб формування документів та зміст поданих пропозицій учасників свідчить про їх подібність (подібне відхилення від запропонованих замовником зразків документів, подібне оформлення у разі довільності подання документів).

Зазначено, що справжність змагання при проведенні процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у тендерних пропозиціях, що можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують їх самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови, натомість ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт конкуренцію замінили на координацію дій.

На підставі зазначеного Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №63/1-01-24-2019 кваліфіковано порушення ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт законодавства про захист економічної конкуренції.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ТОВ ЛК Енерголюкс звернулось до суду із позовом про його визнання недійсним та скасування.

В ході судового розгляду на підтвердження своїх вимог та заперечень позивачем та третьою особою долучено до матеріалів справи копії документів, зокрема: листа ТОВ ЛК Енерголюкс вих.№05/10 від 07.10.2020; листа ТОВ Шредер №327 від 08.10.2020; листа ТОВ ЛК Енерголюкс вих.№04/10 від 07.10.2020; листа ТОВ Науково-виробниче підприємство Тенет вих.№846 від 07.10.2020; листа ТОВ ЛК Енерголюкс вих.№06/10 від 08.10.2020; листа ЛКП Львівсвітло №01/488 від 08.10.2020 з додатками (експертні звіти №726.3674.10/4144 від 26.07.2019 та №06/19-Е3 від 08.04.2019); технічного завдання по закупівлі ідентифікатор UA-2018-10-18-003359-b; світлотехнічного розрахунку об`єкта; технічної частини на використовувані матеріали (паспорти виробів, протоколи випробувань, паспорт на драйвер, сертифікат відповідності та ISO); договору №01/10/19-1 від 01.10.2018, укладений між ОСОБА_2 та ТОВ Олмарт ; договору про надання телекомунікаційних послуг від 09.09.2016, укладеного між ТОВ Телекомунікаційна компанія та ТОВ Галател , контракту про надання телекомунікаційних послуг від 09.09.2016 між ТОВ Телекомунікаційна компанія та ТОВ Галател .

ОЦІНКА СУДУ

Між учасниками справи виникли правовідносини пов`язані з захистом економічної конкуренції, що регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України Про публічні закупівлі , Закону України Про Антимонопольний комітет України , Закону України Про захист економічної конкуренції та ін.

Держава, згідно з ч.3 ст.42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Як визначено у ст.7 Закону України Про засади внутрішньої і зовнішньої політики , розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки є однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері.

У відповідності до ч.1 ст.25 ГК України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Зазначене кореспондує законодавчій нормі ст.1 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Наведене дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України Про публічні закупівлі , метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (ст.ст. 1, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції ). Відтак, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Закон України Про захист економічної конкуренції визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.

Зокрема, згідно ст.1, п.4 ч.2, ч.4 ст.6, п.1 ч.1 ст.50 вказаного Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. До таких дій належать узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Їх вчинення забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Антиконкурентні узгоджені дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

З огляду на вищенаведене, суд звертає увагу на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції .

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі №914/1912/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 20.11.2018 у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18.

При цьому, визначені законом дії повинні аналізуватися органами Антимонопольного комітету України при ухваленні рішення в їх сукупності.

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до ст.ст. 1, 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України , однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.

Згідно зі ст.35 Закону України Про захист економічної конкуренції , при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України Про Антимонопольний комітет України та Про захист економічної конкуренції кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.

Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в численних постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 (з урахуванням особливостей).

Досліджуючи надані позивачем та третьою особою документи на підтвердження своїх вимог та заперечень, суд звертає увагу на те, що не може досліджувати та оцінювати додаткові пояснення та докази сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, наведеній, зокрема, у постанові від 19.08.2019 №910/12487/18. Окрім того, питання використання ІР-адреси не знайшло свого відображення в оскаржуваному рішенні, не покладено в його основу, відтак, не може бути предметом доказування по суті спору.

Аналізуючи заперечення позивача, суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення №63/50-р/к від 11.06.2020 у справі №63/1-01-24-2019. Так, ТОВ ЛК Енерголюкс та ТОВ Олмарт не заперечують та не спростовують установлених органами Антимонопольного комітету обставин щодо синхронності дій, використання однієї версії програмного комплексу АВК-5, схожості оформлення завантажених документів, відсутності активів та працівників, пов`язаності учасників, незначної різниці в цінових пропозиціях.

Відтак, аргументи ТОВ ЛК Енерголюкс спрямовані на переоцінку доказів, зібраних Антимонопольним комітетом в ході розгляду справи №63/1-01-24-2019, водночас ні позивач, ні третя особа не оспорюють їх належності чи допустимості.

Аналізуючи аргументи позивача, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.

Твердження позивача про те, що замовник торгів не був позбавлений можливості обрати переможця, відхиляється судом, оскільки, як вже зазначалось, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення.

Суд також звертає увагу, що рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/50-р/к від 11.06.2020 у справі №63/1-01-24-2019 прийнято як щодо ТОВ ЛК Енерголюкс , так і щодо третьої особи - ТОВ Олмарт . Водночас, у позовній заяві позивач просить визнати таке рішення недійсним та скасувати повністю, а не в частині. Тобто, фактично, позов заявлено в інтересах третьої особи без підтвердження відповідних повноважень діяти від імені та в інтересах ТОВ Олмарт , що є порушенням вимог процесуального закону.

Статтею 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

У відповідності з п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ч.ч. 1,2 ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Беручи до уваги вищенаведене, суд, виконавши вимоги процесуального права, всебічно і повно перевіривши обставини справи в їх сукупності, дослідивши представлені докази, у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, приходить до висновку, що позивачем не спростовано в передбаченому законом порядку обставини, встановлені органами Антимонопольного комітету у їх взаємному зв`язку, при розгляді та вирішенні справи №63/1-01-24-2019. Відтак, у задоволенні позовних вимог ТОВ ЛК Енерголюкс про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/50-р/к від 11.06.2020 у справі №63/1-01-24-2019 слід відмовити.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Сплачений судовий збір в розмірі 2102,00грн. покладається на позивача в повному обсязі.

З огляду на вищенаведене та керуючись ст. ст. 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 130, 233-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1 . У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повне рішення складено та підписано суддею, зважаючи на перебування у відпустці в зв`язку із самоізоляцією, 22.12.2020.

Суддя О.І. Щигельська