Ухвала

від 17.12.2020 по справі 758/10485/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві 17 грудня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 22 вересня 2020 року,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 , накладено арешт на майно, а саме на земельну ділянку, кадастровий номер 8000000000:85:443:0006, що на праві приватної власності належать ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1 ) та на кв. АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_2 ), кв. АДРЕСА_2 , яка на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_3 ), кв. АДРЕСА_3 , яка на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_11 (ІПН НОМЕР_4 ), квартири АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 за адресою: АДРЕСА_11 , які на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1 ), із забороною розпоряджатися та використовувати майно до постановлення у кримінальному провадженні №12020100070001675 від 26.05.2020 року кінцевого рішення.

Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_5 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Щодо строку апеляційного оскарження зазначає, що 22 вересня 2020 року слідчим суддею розглянуто клопотання без виклику власника майна, копію ухвали не надіслано, а отримано ОСОБА_5 02 листопада 2020 року від слідчого в Подільському УП ГУ НП в м. Києві, апеляційну скаргу надіслано 06 листопада 2020 року.

Апелянт вважає оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою.

Слідчим суддею не враховано всі обставини кримінального провадження, зокрема те, що підозра у кримінальному провадженні нікому не вручена, що призвело до неправильного застосування кримінального процесуального закону України.

Як стверджує ОСОБА_5 , у даному кримінальному провадженні прокурором не доведено необхідності у накладенні арешту на майно, з метою забезпечення його конфіскації, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання прокурора, однак безпідставно не зроблено слідчим суддею.

Звертає увагу апелянт на те, що у матеріалах доданих до клопотання про арешт майна відсутня постанови слідчого (прокурора) про визнання майна (квартир, земельної ділянки) речовим доказом, як окремого процесуального документа, який фіксує їх висновок про набуття майном статусу речового доказу та мотиви з яких він дійшов такої думки. Вказана обставина позбавляє слідчого суддю можливості провести аналіз та зробити висновок про відповідність цього майна положенням ст. 98 КПК та наявність чи відсутність підстав для арешту майна з метою його збереження як речового доказу.

Окрім того, апелянт зазначає про те, що прокурор у своєму клопотанні про арешт майна надав слідчому судді окремі докази, отримані у кримінальному провадженні № 12020100070001309, на обґрунтування арешту майна в іншому кримінальному провадженні № 12020100070001675, що є неприпустимим.

Також, звертаю увагу на ту обставину, що відповідно до договору пайового участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно - транспортної інфраструктури міста Києва від 24.01.2017 року № 4 укладеного з Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ОСОБА_5 перераховано пайовий внесок у сумі 369 001,10 грн.. Отже, будь-яких суспільних інтересів або прав інших осіб, у зв`язку з побудовою вказаного житлового будинку, не порушено.

Разом з тим, колегія суддів перевіряє законність ухвали слідчого судді в частині накладення арешту на майно, яке належить ОСОБА_12 , оскільки нею подано апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_13 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущено, з огляду на положення абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, та апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів судового провадження, Подільським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 26 травня 2020 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 12020100070001675, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356, ч. 1 ст. 366 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно гр. ОСОБА_5 є власником земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:85:443:0006). Цільове призначення: для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд за адресою: АДРЕСА_11 .

07 березня 2017 року на підставі поданих ОСОБА_5 документів, Департаментом з питань ДАБК міста Києва зареєстровано декларацію про готовність житлового будинку за адресою: АДРЕСА_11 , для експлуатації (декларація КВ143170660397). Код об`єкта згідно з Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000 - "Будинки садибного типу".

На підставі вказаної декларації 13 липня 2017 року про готовність об`єкта для експлуатації державним реєстратором ОСОБА_14 зареєстровано право власності на житловий будинок загальною площею 1796,5 кв. м., житловою площею 577,4 кв. за адресою: АДРЕСА_11 , за гр. ОСОБА_5 .

Відповідно до наданих містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки гранично допустима поверховість об`єкта становить 4 поверхи згідно з вимогами п. 3.19, п. 3.48 ДБН 360-92**. Проведеним 27.04.2020 оглядом земельної ділянки та об`єкта будівництва по АДРЕСА_12 встановлено, що поверховість та площа фактично побудованого житлового будинку, не відповідає нормам чинного містобудівного законодавства.

Для забезпечення належного кримінального провадження, земельну ділянку кадастровий номер 8000000000:85:443:0006 та житловий будинок на ній загальна площа 1796,5 кв.м., що за адресою: АДРЕСА_11 - визнано речовими доказами в кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020100070001675 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356, ч. 1 ст. 366 КК України.

21 вересня 2020 року прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 звернувся до Подільського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на земельну ділянку кадастровий номер 8000000000:85:443:0006, що праві приватної власності належать ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1 ) та на кв. АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_2 ), кв. АДРЕСА_2 , яка на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_3 ), кв. АДРЕСА_3 , яка на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_11 (ІПН НОМЕР_4 ), квартири АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 за адресою: АДРЕСА_11 , які на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1 ), із забороною розпоряджатися та використовувати майно до постановлення у кримінальному провадженні кінцевого рішення.

Ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 22 вересня 2020 року клопотання задоволено.

З такимрішеннямслідчого судді колегія суддів не погоджується з огляду на наступні обставини.

Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.

Задовольняючи клопотання слідчого, внесеного в межах кримінального провадження № 12020100070001675 про накладення арешту на земельну ділянку, кадастровий номер 8000000000:85:443:0006 та квартири АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_13 , які на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_5 , з позбавленням права розпорядження та користування, слідчий суддя дослідив матеріали додані до клопотання, прийшов до висновку, що з метою можливої конфіскації майна як виду покарання, необхідно накласти арешт.

З таким рішенням слідчого судді колегія суддів не погоджується з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону слідчий та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема, і конфіскації майна як виду покарання.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно, зокрема, підозрюваного, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Однак зазначених вимог закону слідчим суддею та прокурором, який звернувся із клопотанням про арешт майна, не дотримано.

Так, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимогст. 132 КПК України, прокурором не надано достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчим суддею, у відповідності довимог ст. 94 КПК України, належним чином не перевірено обґрунтованість клопотання та не оцінено ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Як вбачається з долучених до апеляційної скарги матеріалів, 12 серпня 2015 року державним реєстратором на ім`я ОСОБА_5 зареєстровано у Єдиному реєстрі речових прав на нерухоме майно право власності на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_11 (кадастровий номер: 8000000000:85:443:0006, площа 0, 07га, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд), яке виникло на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 2012 року. Будь-яких дій з моменту державної реєстрації з даною земельною ділянкою, а саме, здача в оренду, відчуження, дарування або тощо, не здійснювалось.

При придбанні вказаної ділянки ОСОБА_5 отримано від попередніх власників і проектну документацію, дозволи та договори з питань будівництва житлового будинку на цій ділянці, які наявні у матеріалах кримінального провадження (кримінальних проваджень).

13 січня 2017 року на підставі поданих ОСОБА_5 документів, Департаментом з питань ДАБК м. Києва зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт житлового будинку за адресою: АДРЕСА_11 , у якій генеральним підрядником значиться - ТОВ «Крейн Групп» (ЄДРПОУ - 37729211), а головним архітектором та проектувальником, що здійснює авторський нагляд - фізична особа-підприємець ОСОБА_15 (ІПН - НОМЕР_5 ).

07 березня 2017 року на підставі поданих документів, Департаментом з питань ДАБК м. Києва зареєстровано Декларацію про готовність житлового будинку за адресою: АДРЕСА_11 , у якій генеральним підрядником значиться - ТОВ «Крейн Групп» (ЄДРПОУ - 37729211), а генеральним проектувальником - фізична особа-підприємець ОСОБА_15 (ІПН - НОМЕР_5 ).

Вказані декларації зареєстровано в Єдиному реєстрі отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, виданих дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів та сертифікатів.

Таким чином, державною в особі вказаних державних органів визнано та зареєстровано право ОСОБА_5 на будівництво вказаного будинку, і на цій підставі 14 березня 2017 року державним реєстратором зареєстровано право власності на житловий будинок загальною площею 1796,5 кв.м., житловою площею 577,4 кв. м. за адресою: АДРЕСА_11 .

Дані декларації про початок виконання будівельних робіт та про готовність вказаного житлового будинку і рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності на цей будинок ніким не оскаржено та не визнано їх незаконними.

У подальшому, вказаний житловий будинок поділено на частки (за результатами проведеної експертизи) внаслідок чого визначено окремі самостійні квартири АДРЕСА_14 , як окремі об`єкти, про що внесені відомості в установленому порядку до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Вказані рішення державних реєстраторів, також не оскаржено та не визнано протиправними.

08 червня 2016 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві ДАБІ складено акт за результатами позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_5 (замовник будівництва), фізичною особою-підприємцем ОСОБА_16 (виконавець будівельних робіт), фізичною особою- підприємцем ОСОБА_15 (розробник проекту будівництва - головний архітектор) за об`єктом будівництва: Будівництво житлового будинку на АДРЕСА_11 . Будь-яких приписів про знесення будівлі, елементів конструкцій, з боку органу ДАБІ зазначеним особам не виносилося.

Перевіркою встановлено, що на підставі дозвільних документів, органом ДАБІ у 2010 році видано дозвіл замовникам будівництва - гр. ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 на виконання підготовчих робіт на вказаному об`єкті (на зазначеній земельній ділянці) III категорії складеності.

На цій підставі, 09 червня 2016 року органом ДАБІ складено протокол стосовно ОСОБА_5 за початок будівельних робіт без отримання декларації про такий початок за ч. 8 ст. 96 КУпАП. Далі, органом ДАБІ 23.06.2016 року винесена постанова № 71 у справі про адміністративне правопорушення та накладено штраф у сумі 8 500 грн., який сплачено.

Натомість, накладені два штрафи - а саме на фізичну особу-підприємця ОСОБА_21 , останній оскаржив у судовому порядку і рішеннями Окружного адміністративного суду міста Києва (переглянутого в апеляційній і касаційній інстанціях) (рішення від 17.01.2018 року у справі № 826/20142/16, суддя ОСОБА_22 ; рішення від 12.12.2019 року у справі № 826/20132/16, суддя ОСОБА_23 ) постанови ДАБІ про накладення на вказаного підприємця штрафи визнані протиправними та скасовані. У цих справах підприємцю ставилося, серед іншого, за провину те, що останній виконував будівельні роботи з будівництва житлового будинку у АДРЕСА_11 з відхиленнями від проектних рішень (зміна конфігурації), а саме: поверховість житлового будинку обмежується чотирма поверхами, але запроектовано чотири поверхи плюс мансардний поверх.

Також, головний архітектор та проектувальник, що здійснює авторський нагляд - фізична особа-підприємець ОСОБА_15 , оскаржив у судовому порядку накладений на нього органом ДАБІ штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (за роботами на вказаному об`єкті - будівництво житлового будинку у АДРЕСА_11 ) та виданий стосовно нього припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.03.2018 року у справі № 826/10241/16 (судді: ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ), залишеного в силі апеляційною та касаційною інстанціями (Верховним судом), визнано протиправними та скасовано зазначені припис і постанову ДАБІ.

Суди дійшли висновку про те, що здійснюючи стадію робоча документація (Р), або так званий робочий проект, позивач ( ОСОБА_15 ) не міг відступати від затвердженого проекту, а відтак усі розрахунки, необхідні для проведення будівельних робіт, здійснював з урахуванням даних затвердженого проекту, в тому числі й стосовно визначеної цим проектом поверховості будинку.

Відтак, слідчим суддею не враховано всі обставини кримінального провадження накладено арешт на майно з метою забезпечення його конфіскації, яке не належить жодній з підозрюваних осіб, оскільки підозра нікому не вручена, що призвело до неправильного застосування кримінального процесуального закону України та тягне за собою скасування ухвали слідчого судді. Водночас, метою накладення арешту у клопотанні прокурор зазначив збереження речових доказів.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді в частині накладення арешту на майно, яке на праві власності належить ОСОБА_5 підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга - частковому задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову в цій частині у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна,який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 ,- задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 22 вересня 2020 року, в частині задоволення клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 та накладення арешту на майно, а саме на земельну ділянку, кадастровий номер 8000000000:85:443:0006 та квартири АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_13 , які на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1 ), - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 , в частині накладення арешту на майно, а саме на земельну ділянку, кадастровий номер 8000000000:85:443:0006 та квартири АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_13 , які на праві приватної власності зареєстрована за ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_1 ).

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Єдиний унікальний № 758/10485/20 Слідчий суддя в 1-ій інстанції: ОСОБА_27

Справа № 11сс/824/6124/2020 Доповідач ОСОБА_1

Категорія ст.170 КПК