Рішення

від 15.12.2020 по справі 916/2507/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"15" грудня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/2507/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.,

за участю секретаря судового засідання Нечепуренко А.П.,

за участю представників:

від позивача: адвокат Лапчева Н.В. - довіреність,

від відповідача 1: не з`явився,

від відповідача 2: Курлович О.О. - самопредставництво,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 916/2507/20

за позовом: Акціонерного товариства ДТЕК Одеські Електромережі (вул. Миколи Боровського, № 28-Б, м. Одеса, 65031, код ЄДРПОУ 00131713)

до відповідачів: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю БРІЛЛАР (вул. Попудренка, № 46/2, місто Київ, 02000, код ЄДРПОУ 38352129),

2) Департаменту комунальної власності Одеської міської ради (вул. Артилерійська, №1, м. Одеса, 65039, код ЄДРПОУ 26302595)

про стягнення 82 593,98 грн.,

ВСТАНОВИВ:

1. Суть спору та позиції учасників справи.

28.08.2020р. до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Акціонерного товариства Одесаобленерго до Товариства з обмеженою відповідальністю БРІЛЛАР (надалі - ТОВ БРІЛЛАР , споживач, відповідач 1) та Департаменту комунальної власності Одеської міської ради (надалі - Департамент комунальної власності ОМР, відповідач 2) про стягнення на користь Акціонерного товариства Одесаобленерго заборгованості за недовраховану електричну енергію у розмірі 82 593,98 грн.

Так, позивач зазначає, що 03.04.2014р. між ТОВ Бріллар та ПАТ Одесаобленерго (в подальшому перейменованого на АТ Одесаобленерго, АТ ДТЕК Одеські Електромережі ) було укладено договір про постачання електричної енергії №7175, умовами якого передбачено, що АТ Одесаобленерго продає електричну енергію ТОВ Бріллар для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії , а ТОВ Бріллар , оплачує AT Одесаобленерго вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

З 11.06.2017 року набрав чинності Закон України Про ринок електричної енергії від 13.04.2017 № 2019-VIII (далі - Закон), тим самим розпочався процес реформування електроенергетичної галузі в Україні.

Пунктом 2 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 передбачено, що переукладення договорів споживачів з учасниками роздрібного ринку відбувається шляхом приєднання споживача до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу). Таке приєднання здійснювалось на умовах чинних на 11.06.2018р. договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією.

Позивач вказує, що після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжували свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

З урахуванням вищевикладеного, за твердженням позивача, договір про постачання електричної енергії № 7175 діяв до 31.12.2018 р. За вказаною адресою, договір про надання послуг з розподілу електричної енергії не укладався, будь-яких пропозицій з боку відповідачів стосовно укладання договору до AT Одесаобленерго не надходило, що свідчить про те, що між сторонами відсутні договірні відносини з приводу надання послуг з розподілу електричної енергії.

Водночас, в обґрунтування позовних вимог позивач робить посилання на Акт №8002245 від 12.04.2019р., який було складено під час проведення перевірки за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, буд. 67, де було виявлено порушення п.п. 5 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 14.04.2018р. №312, а саме самовільне підключення потужності медичного центру минаючи розрахунковий прилад обліку електричної енергії, що передбачає користування електричною енергією виключно на підставі укладеного договору.

Позивач відзначив, що вищезазначений Акт №8002245 було підписано трьома представниками АТ ДТЕК Одеські Електромережі та двома не заінтересованими особами, а саме: головним енергетиком КП ЖКС Порто-Франківський Кивер`ян Ю.Н та електриком Проданюк Є.В.

На підтвердження вищезазначеного порушення, позивач також вказує на фотоматеріали виявленого порушення, які є додатками до акту.

Позивач зазначає, що листами № 110/03-385 від 19.04.2019р. та № 110/03-559 від 29.05.2019 р., ТОВ Бріллар було запрошено на засідання комісії з розгляду актів про порушення щодо розгляду Акту № 8002245, яке повинно було відбутись 11.06.2019р., проте, відповідач на розгляд комісії не з`явився.

Також, позивач зазначає, що розрахунок обсягу та вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, проводився на підставі п.2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (в редакції чинній на момент розгляду Акту №8002245).

Додатково позивач вказує, що рішення позивача оформлене протоколом № 41 від 11.06.2019р., відповідно до якого розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії склав 85 593,98 грн..

Енергопостачальною компанією було підготовлено рахунок-фактуру №7175/1 з терміном оплати суми боргу протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку та копію протоколу №41 від 11.06.2019 р., розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії було направлено листом №110/03-603 від 12.06.2019р., який отримано відповідачем 21.06.2019р.

Як стверджує позивач, відповідачем 2 борг по актам про порушення Правил в загальному розмірі 82 593.98 грн. в добровільному порядку не сплачено.

Щодо позовних вимог до Департаменту комунальної власності ОМР, позивач зазначив, що згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно орендодавцем нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 67 є Департамент комунальної власності Одеської міської ради.

На думку позивача, на зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна, а власник зобов`язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом, і не може використовувати право власності на шкоду правам та інтересам суспільства. З огляду на вказане, позивач вважав за необхідно залучити ДКВ ОМР в якості співвідповідача.

16.09.2020 року до Господарського суду Одеської області від Департаменту комунальної власності ОМР надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 24546/20), де відповідач 2 не погоджується із наведеними позивачем обставинами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Як зазначено у відзиві, відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав та нерухоме майно про реєстрацію права власності № 9803997 від 23.09.2013 р. право власності на нежитлові приміщення першого поверху, загальною площею 187,6 кв.м, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 67 зареєстроване за територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради.

Так, Департамент комунальної власності ОМР не погоджується з залученням його у якості співвідповідача та стягнення нарахувань, оскільки не є власником цього майна а є його управителем. Окрім того, Товариству з обмеженою відповідальністю БРІЛЛАР згідно з договором оренди від 30.04.2013 р. № 71/4, додатковим договором № 1 від 19.06.2013р. та додатковим договором № 2 від 23.09.2013р., укладеними з департаментом комунальної власності Одеської міської ради, надано в строкове платне користування нежитлове приміщення першого поверху, загальною площею 187,6 кв.м, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 67, для розміщення кабінету лікаря-нарколога та реабілітаційного центру для осіб з фізичними та розумовими вадами. Строк дії вказаного договору визначено до 23.09.2023р.

Умовами вищевказаного договору, зокрема, передбачено, що орендар зобов`язаний окремо сплачувати за власні кошти фактичні витрати за користування водою, каналізацією, газом, електроенергією, центральним опаленням, іншими комунальними послугами, для чого у місячний термін мав оформити договори з відповідними службами.

Крім того, ДКВ ОМР зазначає, що між ПАТ Енергопостачальна компанія Одесаобленерго та ТОВ БРІЛЛАР укладено договір про постачання електричної енергії № 7175 від 03.04.2014 р., строком до 31.12.2018р., проте додатковою угодою від 31.03.2016р. встановлено, що строк дії договору № 7175 від 03.04.2014р. вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, але не більше ніж до 23.09.2023р.

Оскільки в матеріалах справи відсутні відомості щодо розірвання зазначеного вище договору, то договір про постачання електричної енергії № 7175 від 03.04.2014р., на думку відповідача 2, є чинним на даний момент.

Однак, як зауважує ДКВ ОМР, відповідно до договору про постачання електричної енергії № 7175 від 03.04.2014р. Департамент не є стороною даних правовідносин, а тому не може виступати в якості співвідповідача у даній справі.

Щодо стягнення нарахувань за необліковану електроенергію, відповідач 2 додатково зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази направлення акту пломбування відповідачам, а акт відмови від підпису складений з порушеннями, оскільки не зазначені посади підписантів, та до позовної заяви додано не обґрунтований розрахунок суми заборгованості за стягнення нарахувань за необліковану електроенергію, який не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не дозволяє зробити висновки щодо підстав нарахування визначених в розрахунку сум.

20.11.2020 року АТ ДТЕК Одеські електромережі до суду подано відповідь на відзив (вх. № 31136/20) в якій останнє не погоджується з твердженнями відповідача - 2, так як останні є помилковими та не узгоджуються з приписами Закону України Про ринок електричної енергії та ПРРЕЕ.

Так позивач, серед іншого, зазначає. що Департамент не звернув увагу на той факт, що на час складання акту ПКЕЕН та ПКЕЕ втратили свою чинність в зв`язку з прийняттям Закону про ринок електричної енергії та Правил роздрібного ринку, а під час проведення перевірки було виявлено порушення п.п.1 п.5.5.5 ПРРЕЕ, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 14.03.2018р. № 312, який передбачає користування електричною енергією виключна на підставі укладеного договору.

Також, позивач наголошує, що Акт № 8002245 є достатнім, належним та допустимим доказом наявності у відповідача порушення ПРРЕЕ, оскільки акт підписаний з урахуванням вимог п.8.2.5 ПРРЕЕ, а саме трьома уповноваженими представниками АТ ДТЕК ОЕМ та двома не заінтересованими особами.

Крім того, позивач зауважив, що на дату звернення до суду договір на розподіл між ТОВ Бріллар та АТ ДТЕК ОЕМ не укладався, а позивач не міг знати про наявність чи відсутність договірних правовідносин між Департаментом та ТОВ Бріллар , оскільки умови договору оренди № 71/4 передбачають розірвання договору, відмову від договору та припинення договору.

ТОВ БРІЛЛАР відзив на позов не надав, своїм правом на захист не скористався.

Інші заяви по суті до суду не надходили.

2. Процесуальні питання, вирішені судом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2020 року позовна заява вх.№ 2595/20 була передана на розгляд судді Цісельського О.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.08.2020р. позовну заяву Акціонерного товариства Одесаобленерго (вх. №2595/20 від 26.08.2020р.) - залишено без руху.

03.09.2020 року від позивача надійшла заява про усунення недоліків (вх.№23135/20), із змісту якої вбачається усунення недоліків встановлених ухвалою суду від 03.09.2020р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.09.2020р. було прийнято позовну заяву (вх.№ 2595/20) до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу № 916/2507/20 розглядати за правилами спрощеного позовного провадження, в порядку ст.ст.247-252 ГПК України без виклику сторін.

06.09.2020 року до суду від відповідача Департамента комунальної власності Одеської міської ради надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 24546/20), де відповідач повністю заперечує проти обставин, викладених в позовній заяві.

26.10.2020 року суд дійшов висновку про необхідність надати сторонам можливість у повній мірі реалізувати свої права як сторін по справі №916/2507/20, тому ухвалою суду від 26.10.2020р. постановлено розглядати справу №916/2507/20 в порядку загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження по справі, призначено підготовче засідання суду на "19" листопада 2020 р. о 10:40 год.

19.11.2020 року в судовому засіданні оголошено протокольно перерву по справі №916/2496/20 на "01" грудня 2020р. о 12:20 год., про що Акціонерне товариство Одесаобленерго та Товариство з обмеженою відповідальністю БРІЛЛАР повідомлені відповідною ухвалою суду від 19.11.2020 року в порядку ст. 120 ГПК України.

20.11.2020 року від позивача до суду надійшли пояснення (вх. №31135/20) щодо зміни найменування, де позивач повідомив, що з 11.09.2020 року АТ Одесаобленерго змінило найменування на Акціонерне товариство ДТЕК Одеські електромережі , які судом долучені до матеріалів справи.

01.12.2020 року у судовому засіданні по справі № 916/2507/20 судом проголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи №916/2507/20 до судового розгляду по суті на 15.12.2020р. о 12:30 год., про що було повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю БРІЛЛАР ухвалою суду від 01.12.2020 року в порядку ст. 120 ГПК України.

В судовому засіданні, призначеному на 15.12.2020р., враховуючи, те що відбулась зміна найменування Акціонерного товариства Одесаобленерго , судом протокольно змінено найменування позивача Акціонерного товариства Одесаобленерго на Акціонерне товариство ДТЕК Одеські Електромережі (надалі позивач, АТ ДТЕК Одеські Електромережі ).

В процесі розгляду справи подані учасниками справи всі клопотання та заяви були судом розглянуті та вирішенні відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України, про що відзначено у протоколах підготовчих та судових засідань.

Під час розгляду справи по суті представники учасників справи, присутні в судовому засіданні виступили із вступними промовами, судом були досліджені всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, учасники справи виступили у судових дебатах.

Представник Позивача - АТ ДТЕК ОЕМ , заявлені позовні вимоги підтримав повністю, просив суд їх задовольнити.

Відповідач-2 - Департамент комунальної власності ОМР, проти позову заперечував у повному обсязі, просив в його задоволені відмовити з підстав, викладених у відзиві на позов.

Відповідач-1 - ТОВ Бріллар , про час та місце розгляду справи повідомлявся своєчасно, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень, проте свого представника в судові засідання не направив, поважність підстав неявки належними та допустимими доказами суду не обґрунтував, своєї правової позиції щодо позовних вимог суду не надав.

Ухвали Господарського суду Одеської області неодноразово направлялись ТОВ Бріллар на адресу, зазначену позивачем в позовній заяві, проте поштові відправлення повернуті об`єктом поштового зв`язку з відмітками адресат відсутній за вказаною адресою та за закінченням терміну зберігання .

Відповідно до п. п. 1, 2 розділу ІІ Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958, встановлені наступні нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку): місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання; 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення. При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Згідно з п. 4 ч. 6 ст.242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому відділенні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Відповідно до ч.ч. 3, 7 ст.120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення, інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

З огляду на викладене, враховуючи термін зберігання поштової кореспонденції відділенням поштового зв`язку та її повернення до суду із відміткою поштового відділення адресат відсутній за вказаною адресою , суд дійшов висновку, що відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України ухвали суду вважаються врученими тертім особам в день проставлення у поштовому відділенні штампу із відміткою адресат відсутній за вказаною адресою та за закінченням терміну зберігання .

Крім того, у даному випадку суд враховує, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України Про доступ до судових рішень).

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що учасники справи не були позбавлені права та можливості ознайомитись з ухвалами суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Отже, судом дотримані вимоги процесуального закону щодо належного та своєчасного повідомлення учасників про розгляд даної справи.

Зі змісту ст. 165 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що свої заперечення проти позову відповідач може викласти у відзиві на позовну заяву. При цьому, згідно ч. 4 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Відповідач - ТОВ Бріллар , своїм процесуальним правом на подання відзиву не скористався, жодних заперечень проти позову не надав, з огляду на що суд вважає за можливе відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Під час судового розгляду, відповідно до ст.ст. 209, 210 ГПК України, судом були з`ясовані всі обставини на які учасники справи посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, а також судом були безпосередньо досліджені всі докази, наявні в матеріалах справи.

15.12.2020 року в судовому засіданні Господарським судом був закінчений розгляд справи по суті та відповідно до ч.1 ст.240 ГПК України після виходу з нарадчої кімнаті проголошена вступна та резолютивна частини рішення.

3.Обставини, встановлені судом під час розгляду справи.

Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав та нерухоме майно про реєстрацію права власності № 9803997 від 23.09.2013р. право власності на нежитлові приміщення першого поверху, загальною площею 187,6 кв.м, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 67 зареєстроване за Територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради.

30.04.2013р. між Департаментом комунальної власності Одеської міської ради та ТОВ Бріллар укладено договір оренди нежилих приміщень №71/4 (в новій редакції згідно додаткового договору № 2 від 23.09.2013р.), яким останньому надано в строкове платне користування нежилі приміщення першого поверху, загальною площею 187,6 кв.м, які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 67. Термін дії договору оренди з 23.09.2013 р. по 23.09.2023р.

Пунктом 2.3. Договору оренди передбачено, що до орендної плати не входить плата за комунальні послуги, вартість експлуатаційних витрат, плата за користування земельною ділянкою та інші послуги, які надаються спеціалізованими організаціями.

Згідно з підпунктом в пункту 4.2. протягом дії договору оренди, крім своєчасного внесення орендної плати, орендар зобов`язаний окремо сплачувати за власні кошти фактичні витрати за користування водою, каналізаиією, газом, електроенергією, центральним опаленням, іншими комунальними послугами, для чого у місячним термін оформити договори з відповідними службами.

03.04.2014р., між ТОВ Бріллар , та ПАТ Одесаобленерго (в подальшому перейменованого на АТ ДТЕК Одеські Електромережі ) було укладено договір про постачання електричної енергії № 7175 (надалі - Договір).

Умовами вищезазначеного Договору передбачено, що АТ ДТЕК Одеські Електромережі продає електричну енергію ТОВ БРІЛЛАР , для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії , а ТОВ БРІЛЛАР оплачує АТ ДТЕК Одеські Електромережі вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

З 11.06.2017 року набрав чинності Закон України Про ринок електричної енергії від 13.04.2017 № 2019-VIII (далі - Закон), тим самим розпочався процес реформування електроенергетичної галузі в Україні.

Згідно п. 4 ст. 46 Закону про ринок електричної енергії, АТ ДТЕК Одеські Електромережі як оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу.

Приєднання споживача до публічних договорів приєднання, як передбачено п. 2 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312, здійснювалось на умовах чинних на 11.06.2018р. договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією. З урахуванням вищевикладеного, договір про постачання електричної енергії № 7175 діяв до 31.12.2018 р.

Докази щодо укладення договорів про надання послуг з розподілу електричної енергії з АТ ДТЕК Одеські Електромережі за вказаною адресою, в матеріалах справи відсутні, відповідачами вказана обставина не спростована.

12.04.2019 року, персоналом АТ ДТЕК Одеські Електромережі при проведенні перевірки на предмет дотримання ТОВ БРІЛЛАР Правил роздрібного ринку за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, буд. 67, було виявлено порушення Правил, а саме п.п. 1 п. 5.5.5 ПРРЕЕ - самовільне підключення навантаження медичного центру минаючи розрахунковий прилад обліку електричної енергії прихованою проводкою кабелем АВВГ 2х4мм 2 . Електроенергія постачається, сплата не здійснюється.

Додатком № 1 до вказаного акту є схема електропостачання споживача.

На зазначений об`єкт уповноважених представників АТ ДТЕК Одеські електромережі представник ТОВ БРІЛЛАР , який надав доступ до приміщення - медичного центру, однак назвати своє прізвище відмовився.

Отже, судом встановлено, що під час проведення перевірки було виявлено порушення п.п. 5 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 14.03.2018 року №312 (далі - Правила, ПРРЕЕ,), який передбачає користування електричною енергією виключно на підставі укладеного договору.

Відповідно до п.8.2.5 Правил (в редакції чинній на момент складання Акту №8002245) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Акт №8002245 від 12.04.2019р. підписано трьома представниками АТ ДТЕК Одеські Електромережі та двома не заінтересованими особами, а саме: головним енергетиком КП ЖКС Порто-Франківський - Киверян Ю.Н та електриком КП ЖКС Порто-Франківський - Проданюк Є.В.

Внаслідок відмови представника в підписанні вище зазначеного Акту про порушення, представниками АТ ДТЕК Одеські Електромережі було складено Акт відмови від підпису №8002245 від 12.04.2019р.

Також позивач подав до справи фотофіксацію виявлених ним порушень ПРРЕЕ на об`єкті за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, буд. 67.

Листами від 19.04.2019р. №110/03-385 та №110/03-559 від 29.05.2019р., відповідача- 1, було запрошено на засідання комісії з розгляду актів про порушення щодо розгляду Акту № 8002245. Однак, відповідач на розгляд комісії не з`явився.

За результатами розгляду Акту №8002245 від 12.04.2019р. комісією Центрального РЕМ складено протокол №41 від 11.06.2019р., яким прийнято рішення провести перерахунок обсягу у відповідності до вимог пп. 5 п. 2.1 Методики за пропускною здатністю кабелю АВВГ алюміній 2х4 мм2 за за 472 дні з 26.12.2017 (з дати попереднього відключення, що підтверджується актом про пломбування електроустановки в відключеному стані № 3048269 від 26.12.2017 р.) по 12.04.2019р.; розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ проводиться у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 і зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. під № 782/12656. Обсяг недооблікованої енергії склав 31372 кВт.год на суму 82593,98 грн.

Для оплати недоврахованої суми АТ Одесаобленерго виставлено рахунок-фактуру № 7175/1 з терміном оплати суми боргу протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку, який було направлено відповідачу рекомендованим листом.

12.06.2019 року листом № 110/03-603 АТ ДТЕК ОЕМ було направлено на адресу ТОВ Бріллар копію протоколу №41 від 11.06.2019р. та рахунок-фактуру № 7175/1 по акту про порушення №8002245 на суму 82593,98 грн., які було отримано відповідачем 21.06.2019р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Несплата споживачем рахунку спричинила звернення до суду з позовом у рамках провадження у даній справі.

4.Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Варто зауважити, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, у зв`язку з чим, суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підстав позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

При цьому, особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) від 04.11.1950р. передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Зобов`язання, в свою чергу, згідно вимог ст.ст. 525, 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст.714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно ч.1 ст.277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

За положеннями ч.ч.1, 2 ст.26 Закону України Про електроенергетику споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до ст.27 Закону України Про електроенергетику правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб`єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об`єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об`єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов`язаних з обслуговуванням об`єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об`єктів електроенергетики виконувати свої службові обов`язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов`язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року; невиконання законних вимог національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо подання копій документів, пояснень та іншої інформації; інші правопорушення, передбачені законом.

Відповідно до п.4 Постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018р. зобов`язано операторів систем розподілу (далі - ОСР) укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. Договір розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310, та типової форми, встановленої Правилами, і розміщується на сайті ОСР, у засобах масової інформації і в пунктах обслуговування споживачів ОСР. ОСР шляхом безпосереднього вручення персоналом ОСР або з рахунком, або поштовим відправленням надає споживачу заяву-приєднання до зазначеного договору, яка формується за базами даних вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання та містить ЕІС-коди точок комерційного обліку об`єкта споживача. Надання такої заяви-приєднання є пропозицією споживачу про приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах діючого договору про користування або постачання електричної енергії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку тощо). Договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії.

Відповідно до п.8.2.4. ПРРЕЕ, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р., у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4. цього розділу.

Згідно п.8.2.5. ПРРЕЕ, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р., у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Як передбачено п.8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом. Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення (п.8.2.7. ПРРЕЕ).

Відповідно до п.8.4.1. ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки); 2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо); 4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів); 5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку; 6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку; 7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку; 8) використання штучного нуля , що призвело до споживання необлікованої електричної енергії; 9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки (п.8.2.4. ПРРЕЕ).

Згідно п.8.4.7. ПРРЕЕ розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год); величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт·год); кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день). Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням цих Правил, розкладається на складові відповідно до кількості днів (Д i, день) у кожному календарному місяці (ціновому періоді), протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням цих Правил.

Згідно із п. 1.2. Методики, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п.п. 3 п. 2.1. Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом п. 2.5. Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт год) визначається за формулою (2.4):

Wдоб = Р • t доб • Кв,

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "6м цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Відповідно до п. 2.6 Методики, Р - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази

Р = І • U ном.фаз. • cos (фі);

(2.8)

у разі підключення до трьох фаз

Р = 3 • І • U ном.фаз. • cos (фі),

(2.9)

де І - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз . - номінальна фазна напруга, кВ;

cos (фі) - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cosj приймається рівним 0,9.

Відповідно до п. 2.5 Методики t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача -1 = 8; при двозмінній роботі споживача -1 = 16; при тризмінній роботі споживача -1 = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

К.в (К в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою (2.6):

Дпер = Дпор + Дусун ,

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має

бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

5. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору.

Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч.1, 2 ст.73, ч.ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України).

Господарським судом в процесі вирішення даного спору було встановлено, що АТ ДТЕК Одеські електромережі на підставі отриманої ліцензії має право на здійснення господарської діяльності з розподілу електричної енергії, у зв`язку з чим має право на здійснення господарської діяльності з розподілу електричної енергії, тобто позивач виступає оператором системи розподілу.

Як вище встановлено господарським судом, представник ТОВ Бріллар , який надав доступ до приміщення та був присутній під час проведеної позивачем перевірки, від підписання акту відмовився.

Водночас із врахуванням обставин підписання акту про порушення, як уповноваженими представниками позивача, так і двома незаінтересованими особами, вказаний акт про порушення вважається дійсним, оскільки у підпункті п.8.2.5. пункту 8.2. ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

Також представник ТОВ Бріллар , який відмовився назвати своє прізвище, надав доступ до приміщення,чого не може зробити неуповноважена особа.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у праві №916/2504/18 від 06.02.2020р.

Поряд з цим, оскільки орендарем приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, буд. 67, де було здійснено самовільне підключення потужностей, є ТОВ Бріллар , який використовує це приміщення в якості медичного центру, саме на нього покладається відповідальність за неналежне користування електричною енергією та неукладання відповідних договорів про надання послуг з розподілу електричної енергії з АТ ДТЕК Одеські електромережі .

Як встановлено судом, ТОВ Бріллар повідомлялось позивачем про дату, час і місце засідання комісії, про що свідчать супровідн листи № 110/03-385 від 19.04.2019р., № 110/03-559 від 29.05.2019р., однак відповідач-1 на засідання комісії не з`явився.

11.06.2019р. комісією прийнято рішення провести перерахунок обсягу у відповідності до вимог п.п. 5 п. 2.1 Методики за пропускною здатністю кабелю АВВГ алюміній 2х4 мм 2 за 472 дні з 26.12.2017р. по 12.04.2019р., та розрахунок по акту виставити ТОВ Бріллар , про що свідчить протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення №41 від 11.06.2019р.

Згідно з розрахунком обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, на підставі Акту про порушення 8002245 від 12.04.2019р., споживач ТОВ Бріллар (Медицин. услуги) вул. Успенська, 67, сума до сплати спожитої електроенергії за період порушення складає 82593,98 грн.

Відповідно до п. 8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Відповідачем, ТОВ Бріллар , доказів сплати рахунку до суду не надано.

Окрім того, суд зазначає, що відповідач-1 не надав до суду жодних заперечень щодо процедурних питань проведеної перевірки, засідання комісії, здійсненого позивачем розрахунку. Водночас в силу вимог ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Щодо заявлених вимог позивача до Департаменту комунальної власності ОМР суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 1.1. Положення Про Департамент комунальної власності Одеської міської ради , затвердженого рішенням Одеської міської ради № 6036-VII від 10.06.2020 р., Департамент комунальної власності Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради.

Згідно Положення про департамент комунальної власності Одеської міської ради, основним завданням департаменту є реалізація місцевої політики у сфері управління комунальною власністю, забезпечення надходження коштів до бюджету міста за рахунок ефективного обліку, використання, збереження майна територіальної громади.

Департамент комунальної власності Одеської міської ради здійснює повноваження орендодавця комунального майна територіальної громади м. Одеса, що знаходиться в управлінні департаменту, укладає договори оренди на підставі розпоряджень міського голови, готує і вносить на розгляд Одеської міської ради проекти програм приватизації, відчуження комунальної власності.

Відповідно до п. 2.1 та п. 2.2 Положення, Департамент забезпечує реалізацію місцевої політики у сфері управління, ефективного використання та збереження майна комунальної власності територіальної громади м. Одеси, є органом приватизації територіальної громади м. Одеси та реалізує повноваження Одеської міської ради у сфері регулювання земельних відносин у межах, визначених Одеською міською радою, та є уповноваженим органом, який виступає орендодавцем щодо єдиних майнових комплексів, нерухомого майна і споруд, майна, що не увійшло до статутного капіталу, яке перебуває у комунальній власності.

Судом встановлено, що, на виконання умов договору оренди № 71/4 від 30.04.2013р., нежитлове приміщення першого поверху, загальною площею 187 кв.м, за адресою: м. Одеса, вул Успенська, буд. 67 надано Департаментом комунальної власності ОМР в строкове платне користування ТОВ Бріллар строком до 23.09.2023р., що матеріалами справи.

Окрім того, відповідно до п. 4.2 договору оренди №71/4 від 30.04.2013р., ТОВ Бріллар протягом дії вказаного договору, зобов`язаний окремо сплачувати фактичні витрати, зокрема, за користування електроенергією та самостійно укласти відповідні договори для оплати комунальних послуг.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що Департамент не є власником даного майна, а лише виступає уповноваженим органом Одеської міської ради в сфері управління комунальною власністю територіальної громади м. Одеси, та ДКВ ОМР, наразі, не є стороною правовідносин, які виникли між ТОВ Бріллар та АТ ДТЕК Одеські електромережі , тому, на переконання суду, у задоволенні позовних вимог позивача до Департаменту комунальної власності ОМР, слід відмовити.

У відповідності до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування вірогідності доказів на відміну від достатності доказів , підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Вказане узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного суду у справі № 904/2357/20 від 21.08.2020 р.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч. ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 рішення Європейського суду з прав людини у справі Салов проти України від 06.09.2005 р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Надточий проти України від 15.05.2008 р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Враховуючи все вищезазначене, суд дійшов висновку про те, що позивачем доведено факт порушення ТОВ Бріллар правил ПРРЕЕ та підтверджено належними, допустимими, достовірними та вірогідними, доказами наявність правових підстав для задоволення його позовних вимог, внаслідок чого суд вирішив позов задовольнити повністю та стягнути з ТОВ Бріллар вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 82 593,98 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, при поданні позову до суду позивачем було сплачено судовий збір в сумі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №10225064 від 20.08.2020р.

Оскільки спір виник з вини відповідача-1, судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2102,00 грн. відповідно до ст. 129 ГПК України необхідно покласти на ТОВ Бріллар .

Керуючись ст.ст. 2 , 13 , 76 , 86 , 129 , 202, 233 , 237-240 Господарського процесуального кодексу України України , суд -

ВИРІШИВ :

1. Позовні вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю БРІЛЛАР (вул. Попудренка, № 46/2, місто Київ, 02000, код ЄДРПОУ 38352129) - задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю БРІЛЛАР (вул. Попудренка, № 46/2, місто Київ, 02000, код ЄДРПОУ 38352129) на користь Акціонерного товариства ДТЕК Одеські Електромережі (вул. Миколи Боровського, № 28-Б, м. Одеса, 65031, код ЄДРПОУ 00131713) заборгованість за необліковану електричну енергію в розмірі 82 593 (вісімдесят дві тисячі п`ятсот дев`яносто три) грн. 98 коп. та витрати на оплату судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

3. В задоволенні позовних вимог до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України .

Наказ видати в порядку ст.327 ГПК України .

Повний текст рішення складено 28 грудня 2020 р.

Суддя О.В. Цісельський