Ухвала

від 22.12.2020 по справі 751/5552/14

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 751/5552/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/46/20 Категорія - 191 Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

Обвинуваченого ОСОБА_8

Захисника ОСОБА_9

Представника потерпілого ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань № 12013260010003131, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 жовтня 2015 року

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігова, громадянин України, освіта вища, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий

засуджений за ст. 191 ч. 4 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням грошовими та товаро-матеріальними цінностями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання, встановивши випробування строком 3 роки, та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «СТВ-Харків» 286944 грн. матеріальної шкоди, та 393 грн. 12 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз на користь держави.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що перебуваючи на посаді фахівця з методів розширення ринку збуту відділу продажів товарів ІНФОРМАЦІЯ_2 товариства з обмеженою відповідальністю СТВ-Чернігів, яке розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Широка, 1 А, прийняв на себе, згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 04.05.2012 року, повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей.

Користуючись наданими йому повноваженнями щодо збирання оплати за поставлений товар, та за дорученням клієнта вносити грошові кошти за поставлений товар на банківський рахунок підприємства, маючи умисел щодо обернення на свою користь чужого майна, отримав 15.03.2013 року, в денний час, за адресою: АДРЕСА_2 від ФОП ОСОБА_11 , як оплату за поставлену продукцію згідно накладної № 4459541 від 01.04.2013 року, грошові кошти в сумі 286944 грн., але до каси ТОВ СТВ-Чернігів в день їх отримання не вніс, а незаконно привласнив та витратив на власні потреби.

В апеляційній скарзі обвинувачений провить вирок суду скасувати , а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що умисел та незаконне привласнення, доведено не було. Так, свідок ОСОБА_11 повідомив, що ним були передані кошти 15 чи 16 березня 2013 року, а не 01.04.2013 року як вказано в обвинувальному акті. Крім того, суду надані виписки з банку та з каси ТОВ СТВ „Чернігів, починаючи з 01.04.2013 року, тоді як ОСОБА_11 пояснював про передачу коштів саме у березні 2013 року, тому підтвердити, що кошти були здані в касу товариства до 01.04.2013 року неможливо.

Звертає увагу, що накладна про відпуск лез була вибита 29.03.2014, однак запис поставлений 01.04.2013, про що показав свідок ОСОБА_12 . Дану накладну він особисто не оформляв. Товар, як надавали показання свідки, був відпущений взагалі без документів, доставлений експедитором ОСОБА_11 , тоді як в накладній одержувачем товару значиться ОСОБА_13 .

Накладна № 4459541 від 01.04.2013 не відповідає вимогам ст. 9 Закону України „Про бухгалтерію та бухгалтерський облік в Україні та є неналежним доказом, оскільки не містить назви підприємства, яке її видало, та підпису особи, яка відпустила товар. Показаннями свідків встановлено, що товар був відпущений взагалі без документів, доставлений експедитором ОСОБА_11 , тоді як в накладній одержувачем товару значиться ОСОБА_13 .

Звертає увагу, що він під примусом служби безпеки „СТВ Чернігів зробив запис, що гроші одержав та здав у касу. Про те, що саме служба безпеки займалася вибиттям такого напису свідчить водій Ковтун, який пояснював, що вперше накладну побачив у службі безпеки і вона була чиста, без записів.

Показання свідків зі сторони обвинувачення містять протиріччя та розбіжності, а тому не можуть братися судом до уваги. Зазначає, що для виявлення винних осіб в недостачі, за умови її наявності, ТОВ „СТВ Чернігів мало б створити комісію по інвентаризації матеріальних цінностей, яка б перевірила наявність товарно-матеріальних цінностей та порівняла їх з відомостями бухгалтерського обліку. Проте, головний бухгалтер показала, що заборгованість рахується за ОСОБА_14 по накладній, яку вона не підписувала.

Зауважує, що у судовій експертизі експерти посилаються на накладні з різними номерами.

Наполягає на тому, що коштів в розмірі 286944 грн. він не одержував і не привласнював. Проте, що він 01.04.2013 року коштів не отримував свідчить довідка з РВ УМВС, в якій вказано, що він того дня з 09-00 год. до 16-30 год. перебував в приміщенні поліції. Звертає увагу, на те, що прокурор в судових дебатах просив визнати його винним за ст. 191 ч. 1 КК України, тоді як суд засудив його за ст. 191 ч. 4 КК України.

В судовому засіданні обвинувачуваний та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу. Обвинувачуваний не визнав своєї вини у вчиненні вказаного злочину.

Прокурор та представник потерпілого заперчили проти задоволення апеляційної скарги обвинувачуваного.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України обставини та докази по справі, перевіривши доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В суді першої інстанції, обвинувачуваний ОСОБА_8 не визнав своєї вини, відмовився від дачі показів, повідомивши, що злочину він не вчиняв. Обвинувачення щодо нього сфабриковане, позову він не визнав. Також повідомив, що писав написи на накладній, однак вважав, що це папірець. Ніяких грошей він у ОСОБА_11 не брав. Його примусили написати даний текст на накладній, оскільки забрали його автомобіль і він був сильно наляканий. Випадки отримання грошей від клієнтів дійсно були, однак він завжди вносив їх на рахунок підприємства.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, підтверджується доказами, які досліджені у суді першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду справи.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показала, що вона працювала в ТОВ СТВ-Чернігів головним бухгалтером. Від директора товариства їй стало відомо, що підприємець ОСОБА_11 отримав товар, а грошові кошти на розрахунковий рахунок підприємства за товар не поступили, хоча він віддав їх ОСОБА_8 . Накладна була оформлена на ОСОБА_16 .. В липні 2015 року дана заборгованість була переоформлена на ОСОБА_11 , оскільки саме він отримав товар. Заборгованість по податковій звітності рахується з 30.06.2013 року. на даний час акту звірки нема.

Аналогічні показання свідок ОСОБА_15 дала під час апеляційного розгляду.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що він працює на ТОВ СТВ-Чернігів завідуючим складом побутової хімії. Замовлення товару у товаристві проводиться наступним чином: торговий представник в електронному вигляді робить замовлення товару, формує накладну, датовану наступним днем або іншим робочим днем, якщо за днем замовлення товару передують вихідні дні, відділ логістики розпечатує накладну та передає на склад і тоді відбирається товар. Один екземпляр накладної залишається на складі, два інші забирає експедитор разом з товаром, з яких один з його підписом та підписом отримувача товару повертає у відділ логістики.

15.03.2013 року по усному проханню ОСОБА_8 працівник складу ОСОБА_17 прийняла усну заявку на товар леза, оскільки у них були добрі особисті відносини та передала товар експедитору ОСОБА_18 , оскільки останній планував відвозити раніше замовлений товар ОСОБА_11 .. Отриманий товар по накладній - пральні порошки, та без накладної леза «жилет», експедитор ОСОБА_18 одночасно відвіз ПП ОСОБА_11 .. Накладна на товар леза була складена 31.03.2013 року і дату в ній проставлено 01.04.2013 року. фактично товар було відпущено 15.03.2013 року.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що він в середині березня 2013 року заказав по телефону у торгового представника ТОВ СТВ Чернігів ОСОБА_8 партію товару леза жилет для себе та Білокура і ОСОБА_19 .. Наступного дня товар без накладної привіз експедитор ОСОБА_20 , в зошиті якого він розписався, що отримав товар. Товар був без накладної, він зателефонував ОСОБА_8 , який пообіцяв накладну підвезти пізніше. В той же день до нього приїхав ОСОБА_8 і він віддав йому кошти за отриманий товар в сумі 286944 грн.. З ОСОБА_8 був в хороших відносинах і раніше аналогічним чином вже передавав йому гроші за поставлений товар. Отриману від останнього розписку на даний час надати не може, так як вона була втрачена з причин затоплення його житла. В той час, коли ОСОБА_8 приїздив до нього за грошима, на складі були підприємці, які получали товар з отриманої партії та віддали йому кошти за отриману частину товару, які він в свою чергу передав ОСОБА_8 , але при самій передачі грошей вони не були присутні. На даний час за ним рахується заборгованість. Фактично товар він отримав у березні 2013 року, а накладну підписав на початку квітня 2013 року, яку для підпису привіз представник ТОВ «СТВ Чернігів». Зокрема накладну, в якій була зазначена сума яку він сплатив за товар, підписав один раз, де зазначив, що товар отримав, а кошти передав ОСОБА_8 товар був акційний і була усна домовленість з ОСОБА_21 про оплату товару на протязі двох днів, гроші він передав особисто ОСОБА_21 .

Аналогічні показання сідок ОСОБА_11 дав під час апеляційного розгляду справи.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показала, що закупкою товару та розрахунками займається її чоловік ОСОБА_22 . У ТОВ СТВ-Чернігів вона товар не замовляла, документи ніякі не підписувала, кошти не сплачувала.

Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції показав, що він не замовляв леза в ТОВ «СТВ-Чернігів», ніякого договору між ним, його дружиною з підприємством не було.

Аналогічні показання свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_22 дали під час апеляційного розгляду справи.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_23 запронував придбати разом з ним леза «Жилет». Він погодився та коли приїхав до ОСОБА_11 за лезами, вони вже були вивантажені. Також там були ОСОБА_11 та ОСОБА_24 .. Він передав гроші ОСОБА_23 за леза, а той в свою чергу пішов до ОСОБА_8 та розрахувався з ним, однак самої передачі грошей він не бачив.

Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції показав, що він приїхав до ОСОБА_23 і розрахувався з ним за попередній товар. Чаус попросив його почекати і пішов розраховуватись з ОСОБА_21 . Він бачив, як ОСОБА_23 взяв пакет з грошима та пішов розраховуватись з ОСОБА_21 , однак яка була сума він не знає. ОСОБА_23 та ОСОБА_21 були в машині, ОСОБА_24 та ОСОБА_19 були на складі. Аналогічні покази надав свідок ОСОБА_24 .

Під час апеляційного розгляду свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 дали аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_26 в суді першої інстанції показала, що вона працювала в ТОВ СТВ-Чернігів касиром і в її функціональні обов`язки входило приймати грошові кошти від клієнтів товариства за товар через касовий апарат. Повідомила, що працівники товариства в касу гроші не здавали, зокрема не здавав і ОСОБА_8 кошти в сумі близько 286 тис.грн., також не вносили гроші ОСОБА_11 та ОСОБА_27 .

Сідок ОСОБА_26 за згодою сторін кримінального провадження в апеляційному суді не допитана, оскільки згідно даних перевірки по системі «Аркан» 09.09. 2020 року виїхала за кордон, звідки не повернулась.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що працює в ТОВ СТВ-Чернігів експедитором відділу логістики. 15.03.2013 року на телефонне прохання ОСОБА_8 , який попросив терміново, без накладної, відвезти товар - леза ПП ОСОБА_11 , отримав даний товар, сформований за заявкою ОСОБА_8 на складі та доставив за адресою: АДРЕСА_2 . Перед цим ОСОБА_8 в телефонній розмові його запевнив, що накладна на товар леза півтора піддони буде завтра.

Свідок ОСОБА_28 за згодою сторін кримінального провадження в апеляційному суді не допитаний, оскільки він є інвалідом другої групи та за станом здоров`я не може зявитись у судове засідання.

Вина ОСОБА_8 також підтверджується іншими доказами, які досліджені судом, зокрема: даними посадової інструкцією, згідно з посадовими обов`язками якої фахівець з методів розширення ринку збуту зобов`язаний грошові кошти, забрані у клієнта, перерахувати на розрахунковий рахунок у банк в цей же день або не пізніше першої половини наступного дня, або передати в касу підприємства (т.1. а.с.155-158); даними договору про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_8 від 04.05.2012р. (т.1 а.с.154).

Даними довідки ТОВ «СТВ-Чернігів» №98 від 29.08.2014р. та довідки ТОВ «СТВ -Харків» №36 від 03.03.2015 року підтверджується, що грошові кошти від клієнта ПП ОСОБА_16 в сумі 286944 грн. в касу підприємства не надходили (т.1 а.с.222, т.3 а.с.65).

Згідно даних звітів касира та виписок банку по рахунках за квітень-травень 2013 року гроші в сумі 286944,00 грн. по накладній №4459541 від 01.04.2013 року до ТОВ СТВ-Чернігів не поступали (т.2 а.с.2-175);

Згідно копій виданих та отриманих податкових накладних за квітень 2013 року по ТОВ СТВ-Чернігів, накладна №4459541 від 01.04.2013 року не значиться. (т.1 а.с.90-135).

Колегія суддів дослідила висновок судово - економічної експертизи № 768 761/16 24 від 18 травня 2016 року про те, що оскільки складська накладна № 4459541 від 01. 04. 2013 року про доставку товару 56 000 штук (лез Джилет) ПП ОСОБА_16 була складена із недотриманням вимог п.2 ст. ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» Тому, документально не підтверджується факт відпуску товарів ТОВ СТВ-Чернігів ПП ОСОБА_11 протягом березня місяця 2013 року.

Однак, вказаний висновок лиш підтверджує показання свідків про те, що складська накладна № 4459541 від 01. 04. 2013 року про доставку товару 56 000 штук (лез Джилет) складалась не в день постави товару 15. 03. 2013 року пізніше 01. 04. 2013 року. Тому, вона відсутня у копіях виданих та отриманих податкових накладних за квітень 2013 року по ТОВ СТВ -Чернігів.

Висновок судово - економічної експертизи № 768 761/16 24 від 18 травня 2016 року про те, що документально не підтверджується факт відпуску товарів ТОВ СТВ-Чернігів ПП ОСОБА_11 протягом березня місяця 2013 року спростовується дослідженими під час апеляційного розгляду показаннями свідків.

Показаннями свідка ОСОБА_12 підтверджується, що товар (леза Джилет) фактично були відпущені за усною заявкою ОСОБА_8 . Накладна на даний товар була сформована 31 березня 2013 року, а дата в ній поставлена 1 квітня 2013 року.

Показаннями свідка ОСОБА_11 підтверджується, що ОСОБА_8 пообіцяв пізніше підвезти накладну. Він особисто віддав ОСОБА_8 кошти за отриманий товар у сумі 289 944 грн. Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 підтвердили, що ОСОБА_11 в їх присутності взяв вказані грошові кошти та пішов розраховуватись з ОСОБА_8 .

Даними оригіналу складської накладної №4459541 від 01.04.2013р., в якій зазначено: ІНФОРМАЦІЯ_3 , на адресу доставки АДРЕСА_3 , на ім`я ПП ОСОБА_16 виписаний товар леза Рlatinum в кількості 56000 шт. на загальну суму 286944 грн. На даній накладній у верхньому правому кутку мається запис від руки та підпис: «Товар принял. Деньги отдал ОСОБА_8 .. Підпис ОСОБА_11 », внизу справа мається запис та підпис: « ОСОБА_29 получил товар по данной накладной, підпис ОСОБА_8 . Деньги сдал в кассу. Деньги забрал у Чауса и сдал в кассу, підпис ОСОБА_8 » (т.1 а.с.145);

Висновком експерта №261 від 20.05.2014, підтверджується, що рукописні записи в графі «Получил» складської накладної від 01.04.2013р. виданої на ім`я ОСОБА_16 виконані ОСОБА_8 . Відповісти на питання Ким, ОСОБА_8 , чи іншою особою виконані підписи в графі Получил не виявилось можливим в зв`язку з обмеженим ідентифікаційним полем, заключеним в графічному матеріалі досліджуваних підписів (т.1 а.с.187-191).

Колегія суддів критично ставиться, до доводів апеляційної скарги обвинувачуваного, про те, що запис в накладній про отримання грошових коштів було вчинено під тиском служби безпеки «СТВ Чернігів», оскільки вони ніякими доказами не підтверлдуються.

При навелених доказах, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинувачуваного та скасування вироку суду першої інстанції.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ст. 191 ч. 4 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначене у відповідності з вимогами ст. 65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який має позитивну характеристику, відношення до скоєного злочину, враховуючи його вік, матеріальне становище, сімейний стан та стан здоров`я, знаходження на утриманінні двох малолітніх дітей. Обставинами, які пом`якшують покарання судом визнано знаходження на утриманні двох малолітніх дітей.

Призначене ОСОБА_8 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419 КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_30 ОСОБА_3 ОСОБА_4