Ухвала

від 29.12.2020 по справі 947/36550/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/2016/20

Номер справи місцевого суду: 947/36550/20 1-кс/947/19058/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.12.2020 року про застосування запобіжного заходу в кримінальному провадженні №1202016000000909 від 06.08.2020 року,-

встановив:

оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчогоСУ ГУНПв Одеськійобласті ОСОБА_9 ,погодженого прокуроромвідділу Одеськоїобласної прокуратури ОСОБА_6 про застосуваннязапобіжного заходуу видітримання підвартою та застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком до 03.02.2021 року, із забороною цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болград, Одеської області, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого директором ТОВ «Чхоллима», одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітній дітей 2008 року народження та 2019 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.5 ст.298 КК України.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СУ ГУНПв Одеськійобласті перебувають матеріали кримінального №1202016000000909 від 06.08.2020 року за підозрою у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.5 ст.298 КК України, за наступних обставин.

У вересні 2018 року, більш точний час та дату досудовим розслідуванням встановити не надалося можливим, у директора ТОВ «РЕСТАВРАТОР-1946» ОСОБА_10 , виник злочинний намір спрямований на знищення, руйнування або пошкодження об`єкту культурної спадщини чи його частин шляхом виконання будівельних робіт в своїх приміщеннях розташованих у будинку за адресою: м. Одеса, вул. Садова,21, який є пам`яткою архітектури та містобудування місцевого значення. Для чого ОСОБА_10 вступила в злочинну змову з директором ТОВ «Укрспецпроект» ОСОБА_11 і ТОВ «Чхоллима» ОСОБА_8

19.02.2018 року було здійснено державну реєстрацію ТОВ «ЧХОЛЛИМА» ЄДРПОУ 41949227 за № 15561020000065471, місцезнаходження Товариства: 65029, України, м. Одеса, вул. Ольгіївська, буд.8. Основний вид діяльності: будівництво житлових і нежитлових будівель. Товариство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, набуває цивільних прав та обов`язків, відкриває рахунки у банках, від свого імені укладає угоди, виступає позивачем і відповідачем у судах, має печатку із своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом, товарний знак, емблему, зразки яких затверджуються його вищим органом. Згідно наказу № 4-к від 11.07.2018 року ОСОБА_8 призначений на посаду директора ТОВ «ЧХОЛЛИМА» ЄДРПОУ 41949227.

Відповідно до розділу 12 «Виконавчий орган Товариства» статуту затвердженого загальним зборами учасників Товариства № 2 від 09.07.2018 року «нова редакція»:

- «…виконавчим органом Товариства є директор. Директор Товариства здійснює поточне й оперативне управління господарською діяльністю Товариства. Директор діє без довіреності виконує дії від імені Товариства, представляє його інтереси у всіх підприємствах, організаціях, закладах усіх форм і видів власності, видає накази, інструкції, розпорядження, видає довіреності, укладає договори (у тому числі і зовнішньоекономічні)…».

Таким чином, ОСОБА_8 , постійно обіймаючи посаду директора ТОВ «ЧХОЛЛИМА», здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України - є службовою особою.

Так, листом Департаменту культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації від 28.05.2020 року №01-12/2122 будинок, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21, споруджений у 1897-1898 роках, прийнятий під охорону держави відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської обласної ради народних депутатів № 580 від 27.12.1991 року як пам`ятка архітектури та містобудування місцевого значення та наказом Міністерства культури і туризму України №662/0/16-07 від 16.06.2007 року вказану пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення внесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України.

Згідно рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.10.2009 № 1090 Управління капітального будівництва Одеської міської ради ЄДРПОУ 04056902 визначено замовником робіт з протиаварійних та реставраційних робіт на об`єкті культурної спадщини по вул. Садова, 21.

Згідно із рішення Одеської міської ради № 2259-VII від 26.07.2017 року «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 07 грудня 2016 року № 1323-VІІ «Про бюджет міста Одеси на 2017 рік», рішення Одеської міської ради від 04.10.2017 року № 2439-VII «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 07 грудня 2016 року № 1323-VІІ «Про бюджет міста Одеси на 2017 рік» та рішення Одеської міської ради від 14.12.2017 року № 2733-VII «Про бюджет міста Одеси на 2018 рік» затверджено видатки по об`єкту «Проектування та капітальний ремонт з виконанням першочергових протиаварійних заходів в рамках консервації та комплексу відновлювальних робіт об`єкта пам`ятки архітектури та містобудування, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21 (будинок Руссова)», за якими головним розпорядником бюджетних коштів визначено Управління капітального будівництва Одеської міської ради.

Листом від 12.01.2018 №01-13/90сп Департаментом культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації погоджено науково-проектну документацію «Ремонтно-реставраційні роботи громадську будівлю пам`ятки архітектури та містобудування, розташованою за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21. Протиаварійні роботи та реставрація фасадів», розроблену у 2017 році ТОВ «ЕКОСТРОЙ І К».

Вказаною проектною документацію, передбачено виконання певного переліку будівельних робіт.

Листом від 21.05.2018 року №01-13/1243сп Департаментом культури, національностей, релігій та охорони культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації надано дозвіл №14 на проведення протиаварійних робіт та реставрації фасадів на будівлі по вул. Садова, 21. Згідно зазначеного дозволу було призначено відповідальних за здійснення авторського та технічний нагляд.

У квітні 2018 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради проведено відкриті торги на предмет закупівлі:виконанняремонтно-реставраційних робіт з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектури за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21,за результатами яких, переможцем обраноТОВ «Укрспецпроект» ЄДРПОУ 32924626.

За результатами відкритих торгів, 18.05.2018 року між Управлінням капітального будівництва в особі начальника управлінням ЄДРПОУ 04056902 ОСОБА_12 (Замовник) іТОВ «Укрспецпроект» ЄДРПОУ 32924626 в особі директора ОСОБА_11 (Підрядник) укладено договір № 33-18/П предметом якого є: виконанняремонтно-реставраційних робіт з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектури за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21. Сума договору складає 108 007 626, 10 грн., у тому числі з ПДВ. Строк виконання будівельних робіт до 31.12.2019 року.

Згідно розділу І «Предмет договору» зазначеного договору встановлено, що:

-«… п. 1.1. підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а Замовник - прийняти від Підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника…»;

- «… п. 1.2. Найменування робіт: Ремонтно-реставраційні роботи з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектуриза адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21. Протиаварійні роботи та реставрація фасадів…».

Встановлено, що 26.01.1995 року проведено державну реєстрацію ВАТ «РЕСТАВРАТОР» ЄДРПОУ 02497950.

Крім цього, встановлено, що ТОВ «Реставратор-1946», згідно статуту підприємства затвердженого 14.06.2006 року, створено в порядку реорганізації шляхом перетворення із ВАТ «РЕСТАВРАТОР». ТОВ«РЕСТАВРАТОР»є правонаступником усіх майнових та не майнових прав та обов`язків ВАТ «Реставратор».

Протоколом від 09.03.2017 року №33 загальних зборів учасників ТОВ «Реставратор-1946» ОСОБА_10 призначена на посаду директора ТОВ «РЕСТАВРАТОР-1946», а також стала власницею статутного капітулу ТОВ «Реставратор-1946» у розмірі 100%, що складає 395000 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕСТАВРАТОР-1946» з 2005 року є власником житлових та не житлових приміщень, які знаходяться в будинку розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , а саме:

-квартира № 1 площею 351,3 кв. м. починаючи з 29.01.2005 року на підставі мирової угоди від 21.12.2004 року яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 21.12.2004 року по справі №2-14836;

-квартира АДРЕСА_4 площею 147,5 кв. м. починаючи з 28.01.2005 року на підставі мирової угоди від 21.12.2004 року яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 21.12.2004 року по справі №2-14838;

-квартира АДРЕСА_5 площею 220,8 кв. м. починаючи з 28.01.2005 року на підставі мирової угоди від 21.12.2004 року яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 21.12.2004 року по справі №2-14839;

-квартира АДРЕСА_6 площею 368,5 кв. м. починаючи з 29.01.2005 року. на підставі мирової угоди від 21.12.2004 року яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 21.12.2000 року по справі №2-14835;

-квартира АДРЕСА_7 площею 370,3 кв. м. починаючи з 29.01.2005 року. на підставі мирової угоди від 20.12.2004 року яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 20.12.2004 року по справі №2-14742;

-квартира АДРЕСА_8 площею 353,8 кв.м. починаючи з 29.01.2005 року на підставі мирової угоди від 15.12.2004 року, яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 15.12.2004 року по справі №2-14740;

-квартира АДРЕСА_8 площею 26,4 кв.м. починаючи з 29.01.2005 року на підставі мирової угоди від 15.12.2004 року, яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 20.12.2004 року по справі №2-14749;

-квартира АДРЕСА_9 площею 339,1 кв.м. починаючи з 21.09.2005 року на підставі мирової угоди від 20.05.2005 року, яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 20.05.2005 року по справі №2-8193;

-квартира АДРЕСА_10 площею 47,0 кв.м. починаючи з 29.01.2005 року на підставі мирової угоди від 20.12.2004 року яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 20.12.2004року по справi №2-14743;

-нежитлового підвального приміщення - магазину площею 48,3 кв. м. починаючи з 21.09.2005 року на підставі мирової угоди від 20.05.2005 року яка затверджена ухвалою Приморського районного суду від 20.05.2005 року по справі №2-8193;

-офісного приміщення площею 394,4 кв.м. починаючи з 26.01.1995 року на підставі наказу регіонального відділення №119 про перетворення державного підприємства Одеське міжобласне спеціальне науково-реставраційне проектно-виробниче управління у відкрите акціонерне товариство «Реставратор» від 26.01.1995 року.

Встановлено, що у вересні 2018 року, більш точний час та дату встановити не надалося можливим, у директора ТОВ «РЕСТАВРАТОР-1946» ОСОБА_10 , виник злочинний намір спрямований на знищення, руйнування або пошкодження об`єкту культурної спадщини чи його частин шляхом виконання будівельних робіт в своїх приміщеннях розташованих у будинку за адресою: м. Одеса, вул. Садова,21, який є пам`яткою архітектури та містобудування місцевого значення. Для чого ОСОБА_10 вступила в злочинну змову з директором ТОВ «Укрспецпроект» ОСОБА_11 і ТОВ «Чхоллима» ОСОБА_8 .

Приступивши до реалізації спільного злочинного плану, 01.09.2018 року між ТОВ «Чхоллима» ЄДРПОУ 41949227 в особі ОСОБА_8 (Підрядник) і ТОВ «Укрспецпроект» в особі директора ОСОБА_11 (Генпідрядчик) укладено договір субпідряду № 01/09-18, предметом якого є:виконанняремонтно-реставраційних робіт з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектури за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21.

Згідно п.п. 1.1. розділу І «Предмет договору» договору №01/09-18 встановлено, що:

-«…генпідрядник доручає, а підрядник приймає та зобов`язується на свій ризик власними силами виконати передбачені Договором роботи по об`єкту: Ремонтно-реставраційні роботи з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектуриза адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21. Протиаварійні роботи та реставрація фасадів…».

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, ОСОБА_8 виконуючи свою частину злочинного плану, отримавши від ОСОБА_10 безперешкодний доступ до приміщень, власником яких є ТОВ «РЕСТАВТРАТОР-1946», а саме: квартири АДРЕСА_11 площею 351,3 кв.м.;квартира № 3 площею 147,5 кв.м.;квартири № 4 площею 220,8 кв.м.; квартири № 5 площею 368,5 кв.м.; квартири № 6 площею 370,3 кв.м.; квартира № 7 площею 26,4 кв.м.; квартира № 8 площею 339,1 кв.м.;квартира №10 площею 47,0 кв.м.;нежитлове приміщення площею 48,3 кв.м.; двоповерхового противорітного флігелю площею 394,4 кв.м., які знаходяться в будинку розташованогоза адресою: м. Одеса, вул. Садова, буд. № 21, який є пам`яткою культурної спадщини, діючи умисно в порушення Закону України «Про охорону культурної спадщини», ДБН А.2.2-14-2016 «Склад та зміст науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування», науково-проектній документації розробленої ТОВ «Екострой і К», виконав будівельні роботи по заповненню віконних прорізів дворового фасаду готовими блоками, у тому числі у новозбудованому мансардному приміщенні.

Після чого, між ТОВ «Укрспецпроект» в особі директора ОСОБА_11 і ТОВ «Чхоллима» в особі директора ОСОБА_8 підписано акт приймання виконаних будівельних робіт №23 за серпень 2019 року по договору субпідряду №01/09-18 від 01.09.2018 року.

Крім цього, продовжуючи і далі реалізацію спільного злочинного наміру, 24.09.2019 рокуміж ТОВ «Чхоллима» (замовник) в особі директора ОСОБА_8 і ТОВ «Контакт» (підрядник) в особі директора ОСОБА_13 укладено договір №043Л, предметом якого є:

-«…п. 1.1.Підрядник зобов`язується виконати поставку обладнання виробництва фірми «KONE» Фiнляндія за адресою: Україна, Одеса, вул. Садова, 21…»;

-«…п. 1.1.1. Ліфт KONE EcoSpасе: в/п 630 кг. на 5 зупинки, висота підйому 19,56 мв кількості 1 один…»;

-«…п. 1.1.2. Ліфт KONE EcoSpасе: в/п 1000 кг. на 6 зупинок, висота підйому 22,81 мв кількості 1 один. (далі по тексту іменується «ліфтове обладнання») та виконати комплекс монтажних та пусконалагоджувальних робіт ліфтового обладнання на об`єкті за адресою: Одеса, Садова, 21…».

Після виконання будівельних робіт з монтажу обладнання двох пасажирських ліфтів KONE EcoSpace:в/п 630кг., шв.1,0 м/с на 5 зупинок та 1000 кг., шв.1,0 м/с на 6 зупинок висота шахти 23,8 м за адресою: м. Одеса, вул. Садова,21 між ТОВ «КОНТАКТ» в особі директора ОСОБА_13 і ТОВ «ЧХОЛЛИМА» в особі директора ОСОБА_8 01.06.2020 року підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 рік.

Крім цього, 22.04.2019 року між ТОВ «Чхоллима» (покупець) в особі директора ОСОБА_8 і ТОВ «Будіва ТМ» (постачальник) в особі директора ОСОБА_14 укладено договорі № 16/19, предметом якого є: поставка матеріалів будівельного призначення, що визначаються в рахунках-фактури. На виконання вимог договору, на підставі рахунків-фактур ТОВ «Чхоллима» отримало від ТОВ «Будіва ТМ» дахові вікна.

Крім цього, ОСОБА_8 виконуючи свою частину злочинного плану, достеменно значи, що вся будівля, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21 є пам`яткою культурної спадщини, де останній ні підставі договору від 01.09.2018 року № 01/09-18 виконує ремонтно-реставраційні роботи з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектури, укладає з ТОВ «ПРЕССМАШ» ЄДРПОУ 39821719 в особі директора ОСОБА_15 наступні договори на виготовлення продукції:

1. 26.04.2019 року договір № 260419 на виготовлення продукції огорожа фасадної частини покрівлі у кількості 36 штук;

2. 20.05.2019 року договір № 200519 на виготовлення продукції балконна дворова огорожа у кількості 47 штук;

3. 20.05.2019 року договір № 200519/1 на виготовлення продукції балконна огорожа фасаду у кількості 12,5 метр погонний;

4. 28.05.2019 року договір № 280519 на виготовлення продукції огорожа вікна 23 вікна;

5. 13.11.2019 року договір № 051119 на виготовлення продукції балконна дворова огорожа у кількості 17,3 метра погонний;

6. 11.02.2020 року договір № 110220 на виготовлення продукції балконна дворова огорожа кількість 4,5 метра погонний.

Після виконання умов договору між ТОВ «ЧХОЛЛИМА» в особі директора ОСОБА_8 і ТОВ «ПРЕССМАШ» в особі директора ОСОБА_15 , а також після виконання будівельних робіт з монтування огорож фасадної частини, балконної дворової огорожі, балконної огорожі фасаду, підписано видаткові накладні за поставку продукції.

Вищезазначені будівельні роботи виконані в порушення Закону України «Про охорону культурної спадщини», ДБН А.2.2-14-2016 «Склад та зміст науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування», науково-проектній документації розробленої ТОВ «Екострой і К», що призвело до повного або часткового знищення, руйнування або пошкодження об`єкту культурної спадщини чи його частин; на об`єкті культурної спадщини за адресою: АДРЕСА_3 відбулася повна або часткова руйнація, пошкодження або зміна предмету охорони пам`ятки (відповідно до паспорту пам`ятки)- характерної властивості об`єкта культурної спадщини, що становить його історико-культурну цінність, на підставі якої цей об`єкт визнається пам`яткою, а саме:

-композиційна система та елементи впорядження фасадів (у тому числі і дворових); декоративні елементи оздоблення фасадів, що збереглися (у тому числі автентичні ковані oгорожі (поручні) балконів, ліпний декор, декоративні скульптури, колони, пілястри, дерев`яні старовинні заповнення віконних прорізів та вітрин із різьбленням тощо) пошкоджено або змінено близько 30%;

-конструктивна схема, форма, силует та декор наметів, купола - пошкоджено або змінено близько 10%;

-композиція та автентичні декоративні елементи внутрішнього простору приміщень загального користування житлової частини будівлі (ліпний декор, різьблення тощо) - зруйновано 100%;

-вхідні приміщення з декоративним оздобленням стін, стелі, ліпним декором, автентичним декоративним опорядженням підлоги; приміщення парадних сходів з оздобленням стін, ліпним декором, різьбленням, конструкції та композиція парадних сходів з мармуровими сходинками, сходовими майданчиками та металевими кованими поручневими огорожами зруйновано 100%.

За версією органу досудового розслідування всі перераховані будівельні роботи призвели до зруйнування пошкодження або змінення загалом близько 50% від загального обсягу предмету охорони пам`ятки будинку ОСОБА_16 за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21, як частково так і повністю виконанні підприємством ТОВ «Чхоллима».

06.08.2020 року відомості про вчинення кримінального правопорушенняза ч.2ст.28,ч.5ст.298КК України внесені до ЄРДР за №1202016000000909.

03.12.2020 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.5 ст.298 КК України.

03.12.2020 року старший слідчий СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, строком на 60 діб, відносно ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.12.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчогоСУ ГУНПв Одеськійобласті ОСОБА_9 ,погодженого прокуроромвідділу Одеськоїобласної прокуратури ОСОБА_6 про застосуваннязапобіжного заходуу видітримання підвартою та застосовано, відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, строком до 03.02.2021 року, із забороною цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 подали апеляційні скарги в яких:

- прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та обрати, відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, оскільки слідчим суддею не було враховано фактичних обставин справи та наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, які обґрунтовують обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Зокрема, прокурор стверджує, що підозрюваний може переховуватися від органу досудового розслідування, чинити тиск на свідків в кримінальному провадженні, знищити речі та документи, які мають значення для справи, а також в інший спосіб заважати досудовому розслідуванню;

- захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого в повному обсязі. Захисник вказує на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, заявлених в клопотанні, які обумовлюють необхідність обрання запобіжного заходу, відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляційну та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; захисника та підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим єрішення,ухвалене судомна підставіоб`єктивно з`ясованихобставин,які підтвердженідоказами,дослідженими підчас судовогорозгляду таоціненими судомвідповідно дост.94цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст.183КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст.178КПК України та практики Європейського суду з прав людини,крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Так, відповідно до ст.ст. 177, 178КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

При цьому, слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п.4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).

Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_8 слідчий суддя правильно врахував, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про наявність, на даний час, фактів, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що останній міг вчинити інкримінований йому злочин. Одночасно слідчий суддя не погодився з доводами клопотання про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою та прийшов до висновку, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного можливо шляхом застосування до останнього запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про відсутність достатніх підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під варто, але не погоджується з рішенням слідчого судді про обрання запобіжного заходу у виді цілодобового арешту, з огляду на таке.

Доводи прокурора про те, що тяжкість обвинувачення, яке висунуте підозрюваному, а також існування ризиків, які зазначені в клопотанні слідчого, є підставою для обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, на переконання апеляційного суду є безпідставними, з огляду на таке.

Апеляційним судом встановлено, що з дня внесення відомостей до ЄРДР в даному кримінальному провадженні, підозрюваний ОСОБА_8 , будучи обізнаним щодо факту проведення розслідування, не вживав заходів щодо переховування від органу досудового розслідування та не чинив перешкод слідству. Доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 нібито заважав органу досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки на підтвердження цих обставин, прокурор не надав суду будь-яких доказів.

Доводи прокурора про існування ризиків можливого тиску на свідків в даному кримінальному провадженні, а також ризику знищення підозрюваним речових доказів, є також непереконливими, оскільки за повідомленням самого прокурора, за час проведення досудового розслідування таких фактів встановлено не було.

Крім того, прокурор повідомив апеляційному суду, що з дня обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, слідчим та прокурором не встановлено фактів порушення підозрюваним покладених на нього обов`язків, або вчинення ним дій, направлених на перешкоджання досудовому розслідуванню.

Наведені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про відсутність у підозрюваного мети переховуватися від органу досудового розслідування, або вчиняти інші дії, направлені на перешкоджання досудовому розслідуванню.

З урахуванням наведеного апеляційний суд констатує, що під час апеляційного розгляду прокурор не надав суду доказів реального існування ризиків, які вказують на існування підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартої.

З рішенням слідчого судді про обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, апеляційний суд не погоджується, з огляду на таке.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді домашнього арешту визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 181 КПК.

Відповідно до ст. 181 КПК домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Ризик же, в свою чергу, - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій, визначених у ч.1 ст.177 КПК України.

Так, відповідно до ст.ст. 177, 178КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Під час розгляду клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту слідчий суддя районного суду зазначених вимог закону не дотримався.

Оскаржуване рішення про обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри у скоєнні кримінального правопорушення, тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винним у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, наявністю ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду; знищення або приховання підозрюваним речей та документів, які мають значення для кримінального провадження, оскільки станом на теперішній час, ОСОБА_8 продовжує обіймати посаду директора ТОВ «Чхоллима», має вільний доступ до документації вказаного підприємства, в свою чергу досудове розслідування в рамках даного кримінального провадження триває та здійснюються відповідні процесуальні дії, а тому вважав за потрібне застосувати, щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Перевіривши матеріали судової справи, доводи клопотання слідчого та додані до нього матеріали кримінального провадження, вислухавши пояснення захисника, підозрюваного та прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу в зв`язку з обґрунтованістю підозри є законним, але, одночасно, є необґрунтованим в частині висновків щодо неможливості застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж домашній арешт.

Погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Апеляційний суд, перевіривши доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри, приходить до висновку, що матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання слідчого, на даному етапі кримінального провадження, вказують на обґрунтованість підозри. Зокрема долучений до клопотання висновок експерта №20-2858 від 28.07.2020 року вказує на те, що виконані роботи з реконструкції в будівлі пам`ятки архітектури місцевого значення за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21, яку проводила ТОВ «Чхоллима», директором якої є підозрюваний, призвели до повного або часткового знищення, руйнування або пошкодження об`єкту культурної спадщини.

При цьому, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Враховуючи, що слідчий суддя та суд, на цьому етапі провадження, не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

З огляду на наведене, на даній стадії досудового, існують підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.5 ст.298 КК України.

Більш того, якщо виходити з поняття «обґрунтована підозра», приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», то обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що фактів і інформації, які на даній стадії досудового розслідування свідчать про можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, в клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої підозри.

При цьому, апеляційний суд констатує, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому, доводів щодо існування підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК, стороною захисту апеляційному суду не наведено.

За таких обставин апеляційний суд визнає непереконливими доводи захисника щодо необґрунтованості підозри.

Щодо обґрунтованості застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, урахуванням конкретних обставин справи та існування ризиків, на які посилається прокурор, апеляційним судом встановлено таке.

Слідчим, ані в клопотання, поданому слідчому судді, ані прокурором в судовому засіданні, не було наведено раціональних доводів, чому більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК.

Апеляційний суд вважає, що ризики, на які посилався прокурор, дійсно повністю виключити не можливо, але фактично вони є мінімальними з урахуванням особи підозрюваного, який раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання в м. Одесі, перебуває у шлюбі та має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований.

Про відсутність ризику ухилення підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, а також ризиків тиску на інших учасників кримінального провадження та можливих спроб знищити речові докази, на думку апеляційного суду, свідчить той факт, що інкриміновані підозрюваному події відбувалися в період 2018-2019 років, процесуальний статус підозрюваного ОСОБА_8 набув 03.12.2020 року, але за цей період часу останній не вчиняв спроб переховування та не вживав заходів щодо перешкоджання досудовому розслідуванню в інший спосіб.

За наведених обставин апеляційний суд констатує, що незважаючи на існування мінімальних ризиків, органом досудового розслідування та прокурором не доведено, що підозрюваний в будь-який спосіб може заважати кримінальному провадженню у разі обрання відносно нього запобіжного заходу не пов`язаного з позбавленням або обмеженням свободи, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

На думку апеляційного суду, запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, які будуть стимулювати підозрюваного на виконання визначених процесуальним законом обов`язків підозрюваного, буде цілком достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, створить умови існування достатнього балансу між обмеженнями, які застосовує держава до особи, яка на даній стадії досудового розслідування підозрюється у вчиненні злочину з її правами на свободу та на працю, які є одними з пріоритетних прав, закріплених у Конституції України.

Запобіжний західу видіособистого зобов`язання,в межахстроку досудовогорозслідування,на думкуапеляційного суду,буде співмірним інкримінованому підозрюваному злочину та його особі, зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, а також забезпечить останньому реалізацію права на працю, що також буде сприяти відшкодуванню ним шкоди, спричиненої злочином, у разі визнання його винним.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та із застосуванням до підозрюваного запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 179, 193, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.12.2020 року, якою застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у кримінальному провадженні №1202016000000909 від 06.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.298 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчогоСУ ГУНПв Одеськійобласті ОСОБА_9 ,погодженого прокуроромвідділу Одеськоїобласної прокуратури ОСОБА_6 про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 3, 4, 8 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду;

- повідомляти слідчого та прокурора про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватись від спілкування з іншими учасниками кримінального провадження, визначені слідчим або прокурором;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу в частині покладених на підозрюваного обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України - закінчується 03.02.2021 року, тобто в межах строку досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4