Постанова

від 22.12.2020 по справі 910/13766/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2020 р. Справа№ 910/13766/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Остапенка О.М.

Грека Б.М.

секретар судового засідання: Кучерява К.Л.

за участю представників: відповідно до протоколу судового засідання від 22.12.2020,

розглянувши матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю Прем`єр Буланжер (ТОВ Прем`єр Буланжер ; відповідач; апелянт)

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2020

та на додаткове рішення від 21.08.2020

у справі № 910/13766/19 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом громадської спілки Українська ліга авторських та суміжних прав (ГС УЛАСП ; позивач)

до ТОВ Прем`єр Буланжер

про стягнення паушальної суми 187 785 грн.,

ВСТАНОВИВ:

ГС "УЛАСП" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до ТОВ "Прем`єр Буланжер" про стягнення паушальної суми за неправомірне використання відповідачем ряду фонограм музичних творів без укладання відповідного договору про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, обов`язок укладення якого покладений на відповідача в силу приписів ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (Закон № 2415-VIII).

Позовні вимоги мотивовано тим, що: 14.08.2019 та 24.09.2019 у приміщенні ресторану "Paul" (м. Київ, вул. Ярославів Вал, 26-а) у якому здійснює власну господарську діяльність відповідач, представниками позивача було встановлено факт неправомірного використання фонограм музичних творів; з огляду на неправомірне використання відповідачем у власній господарській діяльності фонограм музичних творів без укладання із позивачем відповідного договору, відповідач, в силу, зокрема, приписів ст. 240 "Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони" (надалі також - Угода про Асоціацію) має сплатити позивачеві компенсацію, розмір якої визначений згідно з тарифами позивача, що встановлені ним відповідно до положень ч. 2 ст. 20 Закону № 2415-VIII, у розмірі 45 мінімальних місячних заробітних плат станом на початок 2019 року, при цьому позивач також вказує на те, що зазначена сума компенсації є збитками позивача у розумінні статті 22 ЦК України, які позивач мав би отримати, якби відповідач уклав-би з позивачем відповідний договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.08.2020 позовні вимоги ГС "УЛАСП" задоволено повністю та стягнуто з ТОВ "Прем`єр Буланжер" на користь позивача паушальну суму в розмірі 172 890 грн. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 593,34 грн.

Разом з тим, оскільки 19.08.2020 ГС "УЛАСП" подало суду заяву про вирішення питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, то додатковим рішенням від 21.08.2020 було присуджено до стягнення з ТОВ "Прем`єр Буланжер" на користь ГС "УЛАСП" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 27 620, 41 грн.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями Господарського суду міста Києва від 14.08.2020 та від 21.08.2020, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив суд апеляційної інстанції поновити строк для подачі апеляційної скарги на вказані рішення суду за результатами розгляду господарської справи № 910/13766/19, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2020 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.08.2020 про стягнення паушальної суми у розмірі 172 890 грн. та стягнення витрат на професійну правову допомогу у розмірі 27 620,41 грн. та ухвалити нове рішення яким в задоволенні позову ГС УЛАСП до ТРВ Прем`єр Буланжер про стягнення паушальної суми у розмірі 172 890 грн. відмовити в повному обсязі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Остапенко О.М., Грек Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 клопотання апелянта про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2020 та на додаткове рішення від 21.08.2020 у справі №910/13766/19 задоволено та поновлено відповідачу строк на апеляційне оскарження вказаних рішень та відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 18.11.2020.

Враховуючи перебуванням головуючого судді Отрюха Б.В. з 11.11.2020 по 22.11.2020 у відпустці, розгляд справи 18.11.2020 не відбувся.

18.11.2020 представник позивача подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу відповідно до якого в задоволенні апеляційної скарги просив відмовити.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 розгляд апеляційної скарги ТОВ Прем`єр Буланжер було призначено на 09.12.2020.

09.12.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів, від представника ТОВ Прем`єр Буланжер Лепень О.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з підтвердженням діагнозу COVID-19.

З метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи, беручи до уваги заявлене клопотання скаржника про відкладення, ухвалою суду від 09.12.2020 розгляд справи № 910/13766/19 було відкладено 22.12.2020.

У судовому засіданні 22.12.2020 представник апелянта надав пояснення по суті апеляційної скарги, зауваживши, що судом першої інстанції, зокрема, не були з`ясовані обставини, про те чи було здійснено оприлюднення фонограм з комерційною метою, та зауважив, що оскільки відповідачем було здійснено оприлюднення без комерційної мети, то у позивача відсутні повноваження щодо здійснення колективного управління щодо таких фонограм, а відтак і відсутні права на звернення до суду з даним позовом. Крім того, у позивача відсутнє доручення від власника права на звернення до суду, а надані позивачем відеозаписи не підтверджують належним чином, що записи здійснюються безпосередньо у приміщенні, де здійснює свою господарську діяльність апелянт, разом з тим, з відеозаписів неможливо встановити джерело походження звуку записів та особи, що здійснювала фіксацію порушення.

Представник позивача надав пояснення по суті апеляційної скарги та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, зауваживши, що: позивач є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері розширеного колективного управління щодо права на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, відповідно до п. 3) абз. 3 ч. 5 ст. 12 Закону № 2415-VIII та виступає в інтересах правовласників творів, що визначені у означеній вище статті Закону № 2415-VIII; позивач у даному випадку звертається від власного імені з метою захисту своїх порушених прав, а тому згода власника не вимагається, усі подані суду докази (відео фіксація, акти та чеки) є належними та такими, що підтверджують порушення відповідачем прав позивача. Посилання апелянта на ті обставини, що позивачем не доведено саме комерційного використання творів є безпідставним, оскільки їх відтворення вже є відтворенням з комерційною метою.

Колегією суддів на підставі частини сьомої статті 270 ГПК України надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке ними реалізовано.

Дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову в її задоволенні з огляду на таке.

За змістом Закону України "Про авторське право і суміжні права" (Закон № 3792-XII), особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов`язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються положеннями вказаного закону.

Як вбачається із витягу із реєстру організацій колективного управління (додаток № 3 до Порядку ведення Реєстру організацій колективного управління, що затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 1741 від 20.11.2018), копія витягу з якого міститься в матеріалах справи, позивач є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" (наказ Мінекономрозвитку від 29.05.2019 № 912); строк акредитації - 3 роки, з 29.05.2019; дата включення до реєстру - 06.02.2019.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що 14.08.2019, а також 24.09.2019, у приміщенні ресторану "Paul" (м. Київ, вул. Ярославів Вал, 26-а), в якому здійснює власну господарську діяльність відповідач, представниками позивача було встановлено факт використання відповідачем ряду фонограм музичних творів, а саме: "ІНФОРМАЦІЯ_1", виконавець " ОСОБА_1 "; "ІНФОРМАЦІЯ_10", виконавець " ОСОБА_2 "; "ІНФОРМАЦІЯ_11", виконавець " ОСОБА_3 "; "ІНФОРМАЦІЯ_12", виконавець "ОСОБА_4 "; "ІНФОРМАЦІЯ_13", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_16"; "ІНФОРМАЦІЯ_17", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_18"; " ОСОБА_5 ", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_19"; "ІНФОРМАЦІЯ_2", виконавець " ОСОБА_6 "; "ІНФОРМАЦІЯ_3", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_13"; "ІНФОРМАЦІЯ_4", виконавець " ОСОБА_7 "; "ІНФОРМАЦІЯ_20)", виконавець " ОСОБА_8 "; "ІНФОРМАЦІЯ_21", виконавець " ОСОБА_9 " (спірні музичні твори).

На підтвердження факту використання відповідачем фонограм спірних музичних творів, позивачем надано акт фіксації № 26/08/19 від 14.08.2019, у додатку № 2 до якого зазначені наступні спірні музичні твори: " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", виконавець " ОСОБА_1 ", " ОСОБА_10 ", виконавець " ОСОБА_2 ", " ОСОБА_11 ", виконавець " ОСОБА_3 ", " ОСОБА_12 ", виконавець "ОСОБА_4 ", "ІНФОРМАЦІЯ_13", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_16", "ІНФОРМАЦІЯ_17", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_18", " ОСОБА_5 ", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_19", а також акт фіксації № 53/09/19 від 24.09.2019, у додатку № 2 до якого зазначені наступні спірні музичні твори: " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", виконавець " ОСОБА_6 ", " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", виконавець " ОСОБА_13 ", " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", виконавець " ОСОБА_7 ", "ІНФОРМАЦІЯ_22 )", виконавець " ОСОБА_8 ", " ОСОБА_15 ", виконавець " ОСОБА_9 ".

Крім того, позивачем надано копії фіскальних чеків, що були видані відповідачем 14.08.2019 та 24.09.2019 відповідно, які також зазначені у актах фіксації № 26/08/19 від 14.08.2019 та № 53/09/19 від 24.09.2019.

З огляду на неправомірне використання відповідачем у власній господарській діяльності фонограм музичних творів, розширене управління правами власників яких здійснює позивач, як кредитована організація колективного управління, позивач просив стягнути з відповідача недоотриману ним суму грошових коштів (роялті) в розмірі 45 мінімальних місячних заробітних плат станом на початок 2019 року, тобто 187 785 грн., що є паушальною сумою у розумінні приписів ст. 240 Угоди про Асоціацію та статті 22 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 96 ГПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

За змістом статті 441 ЦК України, використанням твору вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Водночас, відповідно до положення пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" суб`єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Отже, з огляду на наведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач наділений правом фіксувати факти комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення.

Колегія суддів апеляційної інстанції також приймає до уваги факт дослідження судом першої інстанції СD-дисків, на яких містяться відеозвукозаписи, здійснені представником позивача 14.08.2019 та 24.09.2019, та встановлено факт використання відповідачем у приміщенні ресторану "Paul" (м. Київ, вул. Ярославів Вал, 26-а) фонограм і зафіксованих у них виконань наступних музичних творів, а саме: "ІНФОРМАЦІЯ_1", виконавець " ОСОБА_1 " (01:10 хв. - 04:35 хв. відеозвукозапису від 14.08.2019); "ІНФОРМАЦІЯ_10", виконавець " ОСОБА_2 " (04:40 хв. - 06:25 хв. відеозвукозапису від 14.08.2019); "ІНФОРМАЦІЯ_11", виконавець " ОСОБА_3 " (06:40 хв. - 09:55 хв. відеозвукозапису від 14.08.2019); " ОСОБА_12 ", виконавець "ОСОБА_4 " (10:15 хв. - 14:05 хв. відеозвукозапису від 14.08.2019); "ІНФОРМАЦІЯ_13", виконавець " ОСОБА_16 " (14:15 хв. - 18:00 хв. відеозвукозапису від 14.08.2019); "ІНФОРМАЦІЯ_17", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_18" (22:30 хв. - 24:50 хв. відеозвукозапису від 14.08.2019); "ІНФОРМАЦІЯ_5", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_19" (25:00 хв. - 26:50 хв. відеозвукозапису від 14.08.2019); "ІНФОРМАЦІЯ_2", виконавець " ОСОБА_6 " (11:40 хв. - 14:20 хв. відеозвукозапису від 24.09.2019); "ІНФОРМАЦІЯ_20)", виконавець " ОСОБА_8 " (22:15 хв. - 26:20 хв. відеозвукозапису від 24.09.2019).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, на вказаних відеозвукозаписах представником позивача зафіксовано адресу закладу - вул. Ярославів Вал, 26-а (на початку кожного із відеозвукозаписів), а також факт потрапляння представника позивача до закладу, джерело звуку, за допомогою якого здійснюється відтворення спірних творів - колонки (02:10 хв - на відеозвукозаписі від 14.08.2019 та 08:00 хв - на відеозвукозаписі від 24.09.2019), фіскальні чеки, на яких засвідчено час і дата їх видачі, що, у свою чергу, кореспондується із часом та датою здійснення відеозвукозаписів та якими також підтверджується той факт, що саме відповідач здійснює господарську діяльність у приміщенні ресторану "Paul" (м. Київ, вул. Ярославів Вал, 26-а).

Водночас, Господарським судом міста Києва обґрунтовано зазначено, що зі змісту відеозвукозапису від 24.09.2020 не вбачається за можливе встановити факт виконання фонограм і зафіксованих у них виконань спірних музичних творів: " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", виконавець " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", виконавець " ОСОБА_13 ", " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", виконавець " ОСОБА_7 " та " ОСОБА_15 ", виконавець " ОСОБА_9 ", про які зазначає позивач у акті фіксації № 53/09/19 від 24.09.2019.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що СD-диски із відеозвукозаписами, акти фіксації № 26/08/19 від 14.08.2019 та № 53/09/19 від 24.09.2019, а також фіскальні чеки, в сукупності дозволяють встановити факт публічного використання відповідачем з комерційною метою фонограм і зафіксованих у них виконань музичних творів " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", виконавець " ОСОБА_1 ", " ОСОБА_10 ", виконавець " ОСОБА_2 ", " ОСОБА_11 ", виконавець " ОСОБА_3 ", "ІНФОРМАЦІЯ_12", виконавець "ОСОБА_4", "ІНФОРМАЦІЯ_13", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_16" (14:15 хв. - 18:00 хв. відеозвукозапису від 14.08.2019), "ІНФОРМАЦІЯ_17", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_18", "ІНФОРМАЦІЯ_5", виконавець "ІНФОРМАЦІЯ_19", "ІНФОРМАЦІЯ_2", виконавець "ОСОБА_6", "ІНФОРМАЦІЯ_20)", виконавець "ОСОБА_8", тобто у загальній кількості 9 фонограм і зафіксованих у них виконань музичних творів.

Так, стаття 1 Закону № 3792-XII визначає наступні поняття: - фонограма - це звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій); - виключне право - це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом; - публічне виконання - це подання творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; - організація колективного управління (організація колективного управління майновими правами) - це організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Згідно з пунктом "б" статті 35 вказаного Закону - об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є фонограми, відеограми.

Відповідно до пункту "а" і "б" частини першої статті 36 Закону № 3792-XII - суб`єктами суміжних прав є: виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.

У частині першій статті 37 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

В розумінні пункту "а" частини першої статті 40 Закону № 3792-XII, до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом.

Разом з цим, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги директиви статті 240 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (згадувана вище Угода про Асоціацію), яка визначає, що сторони гарантують, що коли судові органи встановлюють збитки:

а) вони беруть до уваги всі відповідні аспекти, зокрема негативні економічні наслідки, у тому числі втрачені прибутки, які понесла потерпіла сторона, будь-які недобросовісні доходи, одержані порушником і, у відповідних випадках, інші фактори, відмінні від економічних, зокрема моральна шкода, спричинена правовласнику порушником; або

b) як альтернативний варіант до підпункту (a) цього пункту, вони можуть у відповідних випадках встановити збитки як паушальну суму на базі таких елементів, як принаймні сума роялті або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного права інтелектуальної власності.

Вказані норми кореспондуються з приписами частини 2 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", у які були внесені змін відповідно до частини 6 Прикінцевих положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (Закон № 2415-VIII) та відповідно до яких суд має право постановити рішення чи ухвалу про:

г) виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Водночас, Господарський суд міста Києва обґрунтовано взяв до уваги визначення, що міститься в п. 3 Загальної частини Національного стандарту N 4 "Оцінка майнових прав інтелектуальної власності", що затверджений постановою Кабінету Міністрів від 03.10.2007 за N 1185, що є чинною станом на момент розгляду даної справи, у якому зазначено, що паушальний платіж - це одноразовий платіж, який становить фіксовану суму і не залежить від обсягів виробництва продажу) продукції (товарів, робіт, послуг) з використанням об`єкта права інтелектуальної власності.

Так, статтею 1 Закону № 2415-VIII надано визначення розширеному колективному управлінню, яке є колективним управлінням майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

У частині 1 ст. 5 Закону № 2415-VIII, організація колективного управління є неприбутковою організацією, утворюється в організаційно-правовій формі громадського об`єднання (громадська організація або громадська спілка) зі статусом юридичної особи, єдиним видом діяльності якої є виконання завдань і функцій, визначених статтею 12 цього Закону.

Положеннями ст. 5 Закону № 2415-VIII встановлено, що принципами діяльності організацій колективного управління є ефективне управління - організації колективного управління забезпечують збирання, розподіл та виплату доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб та лише з обґрунтованими витратами. Правовласники мають право вилучати свої майнові права з управління організації колективного управління, крім випадків, передбачених цим Законом. Колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав здійснюється у виді добровільного, розширеного та обов`язкового колективного управління.

За змістом ч. 1 ст. 12 Закону № 2415-VIII, організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції: 1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; 3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; 4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація; 5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація; 6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління.

Разом з тим, організації колективного управління не мають права провадити підприємницьку діяльність і здійснюють лише господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку, з метою досягнення своїх статутних цілей (ч. ч. 3, 5 ст. 12 Закону № 2415-VIII).

Відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону № 2415-VIII, розширене колективне управління: поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами; передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом; здійснюється виключно в таких сферах, зокрема: право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою.

Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється розширене колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.

За кожною сферою розширеного колективного управління визначається одна акредитована організація за умови відсутності будь-яких конфліктів інтересів між основною категорією правовласників, в інтересах якої діє така організація, та іншими категоріями правовласників, на користь яких має збиратись дохід від прав у відповідній сфері розширеного колективного управління.

Частина 6 ст. 16 Закону № 2415-VIII визначає, що організація колективного управління може бути акредитована у відповідній сфері, якщо вона є репрезентативною, тобто: має договори з істотною кількістю правовласників - резидентів України, які в порядку, передбаченому цим Законом, задекларували належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав (відповідно до категорії прав відповідної категорії правовласників, якими має намір управляти організація), які фактично використовуються в Україні; має договори про представництво з аналогічними іноземними організаціями, договори з іноземними правовласниками (відповідно до категорії прав відповідної категорії правовласників, якими має намір управляти організація), які передбачають управління найбільшою кількістю належних правовласникам - нерезидентам України прав на об`єкти авторських і (або) суміжних прав, які фактично використовуються в Україні.

Так, частина 1 статті 20 Закону № 2415-VIII встановлює, що організації колективного управління повинні будувати відносини з користувачами на засадах неупередженості, справедливості, обґрунтованості тарифів, вільного доступу до інформації. Умови надання дозволів на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав повинні базуватися на об`єктивних і недискримінаційних критеріях. Збирання організаціями колективного управління винагороди з користувачів здійснюється згідно із сферою, за якою організація зареєстрована і (або) акредитована та внесена до Реєстру організацій колективного управління, а також на підставі та в межах повноважень, отриманих від правовласників і (або) організацій колективного управління, і (або) аналогічних іноземних організацій на підставі договорів, укладених у письмовій (електронній) формі, або встановлених цим Законом.

Зміст ч. 2 статті 20 Закону № 2415-VIII, тарифи, що пропонуються для застосування у договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів.

Проекти попередніх тарифів визначаються на загальних зборах організації колективного управління та встановлюються у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат платежів, пов`язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотки від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів.

Протягом 10 робочих днів з моменту затвердження попереднього проекту тарифів організація колективного управління зобов`язана оприлюднити проект попередніх тарифів шляхом, зокрема, опублікування на своєму веб-сайті.

За вимогами частини 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері , договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. Процедура оскарження у судовому порядку тимчасових тарифів чи затверджених тарифів, опублікованих Установою, не може бути підставою для ухиляння користувачів від укладення договору. У разі якщо договір між користувачем та організацією колективного управління укладено на основі тимчасового тарифу, він має бути переукладений (шляхом підписання нового договору або укладення сторонами додаткової угоди) після оприлюднення Установою затвердженого тарифу.

З огляду на наведене, можна дійти висновку, організація колективного управління, відповідно до акредитації, отриманої в порядку, що встановлений чинним законодавством здійснює, зокрема, розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав в сфері права на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, тобто має право на збір доходу (винагороди) від використання фонограм іншими особами в інтересах їх виконавців та виробників, а особи, що здійснюють використання таких фонограм, у свою чергу, зобов`язані укласти з акредитованою організацією колективного управління відповідний договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до приписів частини 3 статті 20 Закону №2415-VIII.

Отже, як обґрунтовано встановлено Господарським судом міста Києва, станом на момент виникнення спірних правовідносин, а саме - використання відповідачем фонограм музичних творів 14.08.2019, а також 24.09.2019, у приміщенні ресторану "Paul" (м. Київ, вул. Ярославів Вал, 26-а), в якому відповідач здійснює власну господарську діяльність, позивач був єдиною в Україні акредитованою організацією колективного управління, діяльність якої стосується, зокрема, надання дозволів у сфері публічного виконання фонограм та зафіксованих в них виконань.

Водночас, матеріали справи містять витяг із затверджених позивачем відповідно до приписів ч. 2 ст. 20 Закону №2415-VIII тарифів щодо сфери "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", які також розміщені на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України http://me.gov.ua/ (надалі - Тарифи), із преамбули яких вбачається наступне:

- Тарифи зазначені нижче застосовуються акредитованою організацією колективного управління щодо сфери: "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконані, чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою. "(надалі - Сфера публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань);

- Тарифи зазначені нижче сплачуються на підставі Закону за кожне використання об`єкти-правового захисту. Оформлення тарифів зазначених в п. 1 та п. 2 (нижче), здійснюється в межах, договору, який укладається, за заявою користувача па строк 12 місяців (з можливістю автоматичної пролонгації). За відсутності ініціативи на укладення такого договору ті сторони користувача, акредитована організація колективного управління звертається до нього щодо укладення договору за вчасною ініціативою;

- Користувач самостійно визначне, окремо від звернення, необхідність подання ним показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок;

- В разі якщо користувач вже розпочав використовувати фонограму (фонограми) та/або виконання (певну кількість виконань), то неподання користувачем акредитованій організації колективного управління показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок свідчитиме про те, що договір мав би бути укладеним за базовим тарифом, який дорівнює 50 (п`ятдесяти) мінімальним місячним заробітним платам в розмірі передбаченому законом на початок календарного року, в якому користувач розпочав зазначене використання.

Пунктом 3 Тарифів визначено, що при використанні особою у своїй господарській діяльності фонограм та/або виконань без дозволу (без договору з акредитованою організацією колективного управління) застосовуються наступні тарифи для їх подальшого закріплення у договорі із акредитованою організацією колективного управління щодо періоду в якому такою організацією було зафіксоване зазначене порушення. Тариф за використання однієї фонограми та/або одного виконання без дозволу (без укладення договору з акредитованою організацією колективного управління) складає: 10 (десять) мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання.

Так, виплата згаданої винагороди підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначені винагороди, пов`язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік", у 2019 році прожитковий мінімум працездатних осіб з 1 січня 2019 року складає 1 921 гривні.

Таким чином, при визначенні розміру відповідної винагороди слід виходити з приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1 921 грн.

Позивачем заявлено до відшкодування з відповідача 187 785 грн. паушальної суми (виходячи з розрахунку 45 мінімальних заробітних плат), а отже, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що позивачем під час визначення суми винагороди застосовано невірну розрахункову величину, а саме мінімальну заробітну плату замість прожиткового мінімуму працездатних осіб.

З огляду на наведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з розрахунком суду першої інстанції згідно з яким до стягнення з відповідача підлягає паушальна сума, що становить 172 890 грн.

Водночас, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги той факт, що частинами 8, 9, 11 та 12 статті 13 Закону №2415-VIII передбачено, що правовласники мають право на підставі письмової заяви вимагати вилучення своїх майнових прав з управління організації колективного управління, припинення дій щодо надання дозволів на використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дій щодо збирання винагороди за використання їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (далі - заява про вилучення). У заяві про вилучення зазначаються майнові права, які вилучаються з управління організації, та перелік об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. У заяві про вилучення правовласники зазначають перелік об`єктів, щодо яких подається заява, та правові підстави набуття майнових прав на ці об`єкти. У разі подання правовласниками до організації колективного управління заяви про вилучення щодо їхніх об`єктів авторського права і (або) суміжних прав організація зобов`язана протягом шести місяців з дня отримання таких заяв виплатити правовласникам, які звернулися із заявою про вилучення, належну їм винагороду, внести відповідні зміни до договорів із користувачами, припинити управління щодо відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (припинити дії щодо надання дозволів на використання відповідних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, дії щодо збирання винагороди за їх використання, дії щодо звернень до суду за захистом прав правовласників щодо цих об`єктів тощо) та розмістити на своєму веб-сайті інформацію про таке вилучення із списком правовласників, які здійснили вилучення, та переліком об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких здійснено вилучення. Організація колективного управління не має права відмовляти правовласникам у вилученні майнових прав з управління, за умови дотримання ними порядку вилучення, передбаченого цією статтею. Правовласники можуть також вилучити свої майнові права з управління організації, що акредитована для здійснення розширеного колективного управління правами. У такому разі на території України управління майновими правами, вилученими з колективного управління, може здійснюватися правовласником.

Враховуючи наведене, можна дійти висновку, що організація колективного управління, в рамках розширеного колективного управління щодо збирання винагороди на користь виробників фонограм та зафіксованих у них виконань, незалежно від обраного такими виробниками способу управління належними їм правами (в тому числі шляхом укладення відповідних ліцензійних договорів щодо передачі прав на використання фонограм та зафіксованих у них виконань) наділена правами на збирання винагороди, до моменту виключення правовласником своїх майнових прав щодо фонограм та зафіксованих у них виконань із управління організації колективного управління, в порядку та відповідно до приписів ч. ч. 8, 9, 11,12 ст. 13 Закону №2415-VIII, при цьому, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того факту, що правовласниками фонограм та зафіксованих у них виконань спірних музичних творів, на підставі вказаних вище приписів законодавства відповідні права щодо збирання винагороди за використання фонограм та зафіксованих у них виконань спірних музичних творів були вилучені з управління позивача.

Отже, навіть факт укладення відповідних ліцензійних договорів (наявність яких позивачем, у свою чергу, не доведена) не спростовує наявності у позивача, як організації колективного управління, права на збирання винагороди до моменту виключення прав на спірні музичні твори із розпорядження позивачем, як організації колективного управління.

Щодо додаткового рішення, то слід зазначити таке.

Відповідно до положень ст. 129 ГПК України, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків, тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За змістом ч. 8 вказаної статті, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Підтверджуючи понесені витрати, позивач подав суду першої інстанції наступні докази: копію Договору про надання професійної правничої допомоги 11.9-С від 15.08.2019; копію Додаткової угоди № 1 від 12.12.2019 до Договору про надання професійної правничої допомоги 11.9-С від 15.08.2019; платіжне доручення № 337 від 25.02.2020 на суму 30 000 грн.; копію Акту затвердження сторонами обсягу надання правничої допомоги в суді першої інстанції від 14.08.2020.

Отже, враховуючи приписи п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ч. 1, 2 ст. 901 ЦК України, ч. 1 ст. 903 ЦК України, судом першої інстанції обґрунтовано прийнято додаткове рішення у справі, з урахуванням часткового задоволення позовних вимог, шляхом стягнення з ТОВ "Прем`єр Буланжер" на користь ГС "УЛАСП" суми сплачених витрат на професійну правничу допомогу у сумі 27 620, 41 грн.

У частині третій статті 13, частині першій статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За приписами частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, як: не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 78 ГПК України встановлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що апелянтом не надано суду апеляційної інстанції доказів, що спростовують висновки суду першої інстанції в оскаржуваних рішеннях, а тому, в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржувані рішення залишити без змін.

Керуючись статтями 269, 275, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Прем`єр Буланжер на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2020 та на додаткове рішення від 21.08.2020 у справі № 910/13766/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2020 та додаткове рішення від 21.08.2020 у справі № 910/13766/19 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/13766/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено статтею 287 ГПК України .

Повний текст постанови підписано 29.12.2020.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді О.М. Остапенко

Б.М. Грек