Ухвала

від 23.12.2020 по справі 754/17293/15-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 754/17293/15-кГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження №11-кп/824/251/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Деснянського районного суду м.Києва від 23.05.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.358, ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України та виправдано, за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в тому, що 10.07.2014 р. у невстановлений слідством час він, діючи умисно, реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконне отриманняправа працевлаштування на посаду заступника начальника Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, як такого, що перебуває в кадровому резерві на зазначену посаду, розуміючи, що за відсутності здобутої у передбаченому законом порядку повної вищої освіти не може займати посаду державного службовця, знаходячись в приміщенні відділу з питань кадрової роботи та державної служби Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації по пр.Маяковського, 29 в м.Києві на 3-му поверсі в кабінеті №326, подав виконувачу обов`язків начальника відділу з питань кадрової роботи та державної служби Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації завідомо підроблений документ диплом ДВС 1145681 від 27.06.2001р. (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), виданий Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом м.Москва РФ, на ім`я ОСОБА_9 та додаток до нього, для підтвердження відповідного освітньо-кваліфікаційного рівня, а також виготовлення ксерокопії документа про освіту з метою формування особової справи державного службовця в порядку, передбаченому Постановою Кабінету Міністрів України № 731 від 25.05.1998р. Вподальшому, на підставі абзацу 2 розділу 3 Порядку ведення особових справ державних службовців в органах виконавчої влади, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №731 від 25.05.1998р., виконувачем обов`язків начальника відділу з питань кадрової роботи та державної служби Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, якій не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_9 , фотокопію диплому ДВС 1145681 від 27.06.2001р. (реєстраційний номер 5137), виданого Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом м.Москва РФ на ім`я ОСОБА_9 та додатку до нього, скріплено власним підписом та печаткою для формування особової справи працівника. Врезультаті використання ОСОБА_9 завідомо підробленого документу про освіту, останнього, згідно з Розпорядженням Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації № 363-к від 10.07.2014р., призначено на посаду заступника начальника Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації з 14.07.2014р. як такого, що перебуває в кадровому резерві на зазначену посаду на підставі заяви ОСОБА_9 та службової записки першого заступника начальника Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації.Однак, відповідно до листа Федеральної державної освітньої бюджетної установи вищої професійної освіти «Фінансовий університет при Уряді Російської Федерації» (Фінансовий університет) №3661 від 27.08.2014р., за ОСОБА_9 не обліковується диплом НОМЕР_2 від 27.06.2001р., виданий Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом м.Москва РФ, але під реєстраційним номером 5137 обліковується диплом НОМЕР_3 , виданий 20.06.2001р. іншій особі.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані заст.358 ч.4 КК України як використання завідомо підробленого документу.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в тому, що він, обіймаючи посаду заступника начальника Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації згідно з Розпорядженням Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації №363-к від 10.07.2014р., на якого Розпорядженням Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації №367-к від 14.07.2014р. покладено виконання обов`язків начальника Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації з 14.07.2014р., та будучи призначеним головою комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації наказом Управління освіти Деснянської районної в місті Києва державної адміністрації №324 від 29.07.2014р., який згідно п.3 розділу ІІ та п.п.1 п.3 розділу IV Положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого Наказом управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації №26 від 02.01.2013р., організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи 7 ранг державного службовця, будучи 11.07.2014р. попередженим про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, всупереч інтересам служби, діючи з прямим умислом протиправно, усвідомлюючи суспільнонебезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання його суспільнонебезпечних наслідків і бажаючи їх настання, з метою надання переваги та подальшого визнання переможцем конкурсних торгів на закупівлю «Капітальний ремонт дошкільного навчального закладу №795 за адресою: 02232, м.Київ, пр.Маяковського, 52А в Деснянському районі міста Києва» (ДСТУ Б.Д. 1. 1.-1:2013) учасника конкурсних торгів - ТОВ «Білтек Буд» (код ЄДРПОУ 38690877), достовірно знаючи, що 30.07.2014р. засідання комітету з конкурсних торгів в приміщенні Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації за адресою: м.Київ, вул.Закревського, 15-А з вказаного предмету закупівлі не проходили та члени комітету не збирались, у невстановлену слідством дату та час, перебуваючи в робочому кабінеті №22 Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації за адресою: м.Київ, вул.Закревського, 15-А, вчинив службове підроблення, що виразилось у проставлянні відтиску мокрої гербової печатки Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації та виконання власноручно підпису від свого імені в офіційних документах, а саме в Протоколі б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації від 30.07.2014р., Протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 30.07.2014р., Повідомленні про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 30.07.2014р., форма яких затверджена Наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010р. № 922, чим засвідчив дані документи і надав їм статус офіційних, не дивлячись на те, що до них внесено завідомо неправдиві відомості про нібито проведення 30.07.2014р. засідань комітету з конкурсних торгів з розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів, переможцем яких протиправно визнано ТОВ «Білтек Буд» (код ЄДРПОУ 38690877) з ціновою пропозицією в розмірі 4 372 983,60 грн. В подальшому, на підставі завідомо неправдивих відомостей, зазначених у вищевказаних офіційних документах, Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, в особі в.о.начальника ОСОБА_9 , що діяв на підставі Розпорядження Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації №367-к від 14.07.2014р. та Положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого Наказом управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації №26 від 02.01.2013р., підписано Договір №12 від 27.08.2014р. з ТОВ «Білтек Буд» (код ЄДРПОУ 38690877) на виконання капітального ремонту дошкільного навчального закладу № 795 за адресою: м.Київ, пр.Маяковського, 52А в Деснянському районі міста Києва. Однак встановлено, що підпис від імені ОСОБА_11 , головного спеціаліста відділу дошкільної освіти Управління освіти, призначеної членом комітету з конкурсних торгів наказом Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації №324 від 29.07.2014р., в графі « ОСОБА_11 » в Протоколі б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації від 30.07.2014р., виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані заст.366 ч.1 КК України як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в тому, що він, обіймаючи посаду заступника начальника Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації згідно з Розпорядженням Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації №363-к від 10.07.2014р., на якого Розпорядженням Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації №367-к від 14.07.2014р. покладено виконання обов`язків начальника Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації з 14.07.2014р., та будучи призначеним головою комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації наказом Управління освіти Деснянської районної в місті Києва державної адміністрації №324 від 29.07.2014р., який згідно п.3 розділу ІІ та п.п.1 п.3 розділу IV Положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого Наказом управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації №26 від 02.01.2013р., організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи 7 ранг державного службовця, будучи 11.07.2014р. попередженим про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, діючи протиправно з прямим умислом на розтрату на користь ТОВ«Білтек-Буд»коштів місцевого бюджету, які згідно Розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 23.04.2014р. №292 «Про відновлення роботи дошкільних навчальних закладів з комунальної власності територіальної громади міста Києва» передбачались на відновлення дошкільного навчального закладу №795 за адресою: м.Київ, пр.Маяковського, 52-А, усвідомлюючи суспільнонебезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання його суспільнонебезпечних наслідків і бажаючи їх настання, усвідомлюючи, щоТОВ «Білтек-Буд» фактично ремонті роботи виконувати не буде за відсутності у останнього матеріально-людських ресурсів з надання такого виду послуг,використовуючи неправдиві відомості, які внесені ним до вищевказаних офіційних документів, пов`язаних із проведенням та визначення переможця конкурсних торгів з капітального ремонту дошкільного навчального закладу №795 за адресою: м.Київ, пр.Маяковського, 52А в Деснянському районі міста Києва, без фактичного проведення засідань комітету з конкурсних торгів, у невстановлений слідством час 09.09.2014р., перебуваючи в робочому кабінеті №22 Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації за адресою: м.Київ, вул.Закревського, 15-А, вчинив закінчений замах на розтратучужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, а самепередав через підлеглого працівника до управління Державної казначейської служби України у Деснянському районі міста Києва, яке розташоване за адресою: м.Київ,вул.Бальзака, 22, нібито на виконання умовДоговору №12 від 27.08.2014р. з ТОВ «Білтек Буд» (код ЄДРПОУ 38690877) з капітального ремонту дошкільного навчального закладу №795 за адресою: м.Київ, пр.Маяковського, 52А в Деснянському районі міста Києва та Додаткової угоди №1 від 27.08.2014р. до нього,платіжне доручення №2446 від 09.09.2014р. по КФК 070101/01 КЕКВ 3132 (аванс) на суму 1150862,76 грн., разом із рахунком-фактурою №36 від 08.09.2014р., Договором №12 від 27.08.2014р. та Додатковою угодою №1 від 27.08.2014р. до нього, з метою перерахування з р/ НОМЕР_4 Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації у ГУ ДКСУ у м.Києві (МФО 920019)на р/р26000010010725 ТОВ «Білтек Буд» у ПАТ «Авант-Банк» (МФО 380708) коштів місцевого бюджету у розмірі 1150862,76грн. з призначенням платежу «за роботи по капітальному ремонту в ДНЗ №795 (30% від суми договору на закупівлю матеріалів), згідно договору №12 від 27.08.2014», щов шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину,тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця злочину, а самерозтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі,оскільки прокуратурою Деснянського району міста Києва під час проведення перевіркив порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів в Управлінні освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації на підставі постанови №85 від 03.09.2014р. в частині дотримання бюджетного законодавства України при здійсненні державних закупівель робіт з капітального ремонту ДНЗ №795 Деснянського району міста Києва, виявлено вказане кримінальне правопорушення, що набуло суспільного резонансу та вжито заходів щодо відвернення збитків місцевому бюджету, у зв`язку з чим, на підставі листа за вих. № 28-3140 від 25.09.2014р. за підписом ОСОБА_12 , на яку розпорядженням Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації покладено виконання обов`язків начальникаУправління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, та головного бухгалтера Управління, 26.09.2014рУправлінням Державної казначейської служби України у Деснянському районі м. Києва знято фінансові зобов`язання по Договору №12 від 27.08.2014р. з ТОВ «Білтек Буд», які були взяті за рахунком-фактурою №36 від 08.09.2014р. на суму 1150862,76 грн.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані заст.15 ч.2, 191 ч.5 КК України як закінчений замах на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23.05.2016 року ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не наведено беззаперечних доказів для доведення поза розумним сумнівом того, що в діях ОСОБА_9 наявний склад кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, оскільки вчинені ОСОБА_9 дії не містять всіх необхідних ознак складу кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі прокурор просить його скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на 2 (два) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ч.4 ст.358 КК України 1 рік обмеження волі; за ч.1 ст.366 КК України 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на 2 (два) роки, згідно ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади,пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на 2 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Також просить повторно дослідити докази: повторно допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 і ОСОБА_28 та повторно дослідити усі письмові та речові докази.

В обґрунтуванні вказує, що сторона обвинувачення довела в ході судового розгляду винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом, надала суду переконливі, належні і допустимі докази на доведення вини ОСОБА_9 у використанні завідомо підробленого документу, у службовому підробленні, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, у вчиненні закінченого замаху на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах.

Зокрема, вказує, що показання свідка ОСОБА_25 лише ілюструють обставини використання (подання) ОСОБА_9 завідомо підробленого документу, які покладені в основу обвинувачення, працівники відділу з питань кадрової роботи та державної служби Деснянської РДА не зобов`язані, і не в змозі, перевірити автентичність документу про вищу освіту, а тому не виникнення у останніх сумнівів щодо нього, ніяким чином не можуть виступати обставинами, які виправдовують обвинуваченого.

Щодо листа Департаменту освіти і науки, молоді та спорту КМДА № 011-23-02/23-21 10 від 01.07.2014 та доданої до нього належним чином не засвідченої копії Свідоцтва Міністерства освіти і Науки України про визнання в Україні іноземного документа про освіту № 6/ІЦ-Н-2425/1121.14 від 23.06.2014, то вважає, що їх недійсність підтверджується показаннями свідка ОСОБА_21 , які повно висвітлені судом першої інстанції у вироку, але проігноровано при формуванні висновків та прийняті рішення, що також спростовується листом Департаменту освіти і науки, молоді та спорту КМДА від 17.09.2014 № 063-5388, у якому з поміж усього зазначається, що ОСОБА_9 на день призначення на посаду спеціальну перевірку не пройшов.

Також звертає увагу, що судом під час наведення у вироку показань свідка ОСОБА_29 зазначається про лист Департаменту освіти і науки, молоді та спорту КМДА від 15.09.2014 за № 23-04-063/5438 про результати спеціальної перевірки відомостей про освіту ОСОБА_9 , однак не досліджується як окремий доказ винуватості обвинуваченого. Свідок ОСОБА_30 не допитувалась під час судового розгляду, однак сторона обвинувачення вважає, що її допит необхідний з врахуванням ст. 404 КПК України.

Крім того, залишено поза увагою факт відсутності Свідоцтва Міністерства освіти і Науки України про визнання в Україні іноземного документа про освіту № 6/ІЦ-Н-2425/1121.14 від 23.06.2014, копія якого нібито долучена до листа Департаменту освіти і науки, молоді та спорту КМДА № 011-23-02/23-2110 від 01.07.2014.

Диплом № ДВС 1145681 від 27 червня 2001 року (реєстраційний номер 5137), виданий Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом (м. Москва, Російська Федерація) на ім`я ОСОБА_9 не нострифікований на території України, справу про визнання його в Україні завершено через не підтвердження факту видачі вищезазначеного документу, а тому зазначені обставини свідчать про їх недійсність, водночас, судом першої інстанції залишено без уваги примірники бланків Свідоцтв про визнання в Україні іноземного документу про освіту, які надані ДП «Інформаційно-іміджевий центр» Міністерства освіти і науки України та оглянуті в судовому засіданні, їх детальне вивчення свідчить про невідповідність копії Свідоцтва Міністерства освіти і Науки України про визнання в Україні іноземного документа про освіту № 6/ІЦ-Н-2425/1121.14 від 23.06.2014, яка нібито долучена до листа Департаменту освіти і науки, молоді та спорту КМДА № 011-23-02/23-2110 від 01.07.2014, встановленому зразку Свідоцтва.

Також в суді першої інстанції не допитувалась свідок ОСОБА_27 , однак сторона обвинувачення вважає, що її допит необхідний з врахуванням ст. 404 КПК України.

Сторона обвинувачення звертає увагу, що лист Федеральної державної освітньої бюджетної установи вищої професійної освіти «Фінансовий університет при Уряді Російської Федерації» (Фінансовий університет) № 3661 від 27.08.2014 містить конкретну, чітку та пряму відповідь на запитувану Департаментом інформацію.

Не дивлячись на думку суду першої інстанції щодо відсутності даних про правонаступництво Всеросійського заочного фінансово-економічного інституту та Фінансового університету при Уряді Російської Федерації, вказані відомості є загальновідомим фактом, не є предметом розгляду та не потребують доказування, форма листа законодавчо не закріплена, але несе конкретну відповідь на запитувану Департаментом КМДА інформацію, є офіційним документом на офіційному бланку з мокрою печаткою установи, тому Лист Федеральної державної освітньої бюджетної установи вищої професійної освіти «Фінансовий університет при Уряді Російської Федерації» (Фінансовий університет) № 3661 від 27.08.2014 помилково, безпідставно не прийнято судом як належний доказ.

Зазначає, що формулюванням обвинувачення та предметом доказування у провадженні є факт використання завідомо підробленого офіційного документа, а не факт навчання обвинуваченого у вищому навчальному закладі на території Російської Федерації, тому судом першої інстанції у оскаржуваному вироку необґрунтовано звернуто увагу, що сторона обвинувачення не спростувала в ході судового розгляду показання ОСОБА_9 щодо його навчання заочно під час відбування ним покарання в місцях позбавлення волі.

Звертає увагу, що з додатку до диплому про вищу освіту, вбачається, що нормативний період навчання ОСОБА_9 по очній формі складає 5 років, тобто, згідно диплому обвинувачений навчався по очній формі, що ускладняється його перебуванням у місцях позбавлення волі, а посилання у назві установи «Всеросійський заочний фінансово-економічний інститут» на «заочний» не виключає очне навчання, про яке зазначено у дипломі.

Крім того, сторона обвинувачення критично ставиться до можливості обвинуваченого дистанційно вступити до навчального закладу у 1996 році, захисту курсових робіт з Бухгалтерського обліку, Економічного аналізу та оцінки основних фондів, Фінансового менеджменту, Мікроекономіки та Економіки підприємства, а також проходження 4-х тижневої переддипломної практики, як у Радянській країні,

Вважає, що сторона обвинувачення у ході судового розгляду довела поза розумним сумнівом, що диплом є підробленим документом ( ОСОБА_9 він не видавався), що вказаний диплом є завідомо підробленим для ОСОБА_9 і що ОСОБА_9 використав його, як завідомо підроблений документ.

Твердить, що надання документу з завідомо неправдивими відомостями статусу офіційного утворюють склад кримінального правопорушення за ст. 366 КК України, про що свідчать непоодинокі рішення суду, у т.ч. касаційної інстанції.

Вважає, що суд, в порушення п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Звертає увагу, що судом не взято до уваги показання ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які зазначили, що вони не приймали участі в засіданнях тендерного комітету та будь-які документи по цьому засіданню вони не підписували

Аналогічним чином судом проігноровано показання ОСОБА_11 , а також висновок експертизи про те, що підпис в протокол № б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м. Києві РДА від 30.07.2014 виконаний не ОСОБА_31 , а іншою особою, й зазначено що ці дані не свідчать про відношення ОСОБА_9 до даних подій, тому сторона обвинувачення вважає доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Також вважає, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено в ході судового розгляду те, що ТОВ «Білтек-Буд» незаконно виграло тендер на проведення ремонтних робіт ДНЗ № 795 та причетність до цього ОСОБА_9 .

Твердження суду першої інстанції про неврахування показань ОСОБА_32 , про те, що вона була виключена зі складу тендерного комітету ОСОБА_9 , оскільки не була з ним згодна, що ТОВ «Білтек Буд» повинно виграти вказаний тендер, оскільки вартість їхньої пропозиції була завищена, оскільки це є суб`єктивною думкою свідка, яка не підтверджується належним доказами апелянт вважає невірним та вказує, що ТОВ «Білтек Буд» здійснює діяльність спрямовану на здійснення операцій, пов`язаних з наданням протиправної податкової вигоди третіх осіб.

Звертає увагу на істотні суперечності, що містяться в вироку суду, зокрема, в показах свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 яким суд не надав належної оцінки.

Крім того, суд помилково посилається на дані протоколу огляду місця події від 12.09.2014 на підтвердження проведення ТОВ «Білтек-Буд» ремонтних робіт, оскільки такі дані у протоколі слідчої дії відсутні.

Судом під час судового слідства не прийнято та повернуто прокурору додатки до вказаного протоколу огляду у формі пояснень працівників на об`єкті, яким ніяке ТОВ «Білтек-Буд» невідомо, ніяких договорів вони не підписували й усі гроші їм обіцяли виплатити «на руки» невстановлені слідством особи.

Судом однобічно в інтересах сторони захисту трактувались майже усі наявні докази, які потребують всебічного, повного й неупередженого дослідження, без зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Крім того, судом неповно оцінено показання директора ТОВ «Білтек-Буд» ОСОБА_24 .

Також, судом у резолютивній частині вироку, в порушення абз. 3 п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, помилково зазначено рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, а саме про скасування обвинуваченому запобіжного заходу у виді застави до набрання вироком законної сили, з огляду на те, що ОСОБА_9 обирався запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строк якого сплив 20.11.2015 (ще до скерування обвинувального акту до суду) й не продовжувався, заново не обирався.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник виправданого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважає рішення суду законним та обгрунтованим, а доводи апеляційної скарги надуманими та такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді,пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано прийшов до висновку про те, що інкриміновані ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненніним кримінальних правопорушень, передбачених: ст.358 ч.4 КК України, а саме у використанні завідомо підробленого документу, ст.366 ч.1 КК України, а саме у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, ст.15 ч.2, 191 ч.5 КК України, а саме у закінченому замаху на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах., забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано, а тому і виправдав ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України.

Докази винуватості ОСОБА_9 за ч.4 ст.358, ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 85, 86, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд першої інстанції, виправдуючи ОСОБА_9 зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_9 , докази, надані стороною обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи,згіднорозпорядження №363-к від 10.07.2014р. ОСОБА_9 був призначений на посаду заступника начальника Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА з 14.07.2014р. за переведенням як такий, який перебуває у кадровому резерві на зазначену посаду, розпорядженням №367-к від 14.07.2014р. на ОСОБА_9 було покладено виконання обов`язків начальника Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА з 14.07.2014р. Розпорядженням №560-к від 29.09.2014р. ОСОБА_9 був звільнений з посади заступника начальника Управління освіти 30.09.2014р.

Як було встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції, 10.07.2014р. ОСОБА_9 надав до відділу кадрів Деснянської в м.Києві РДА для працевлаштування на посаду заступника начальника Управління освіти копію диплому НОМЕР_2 від 27.06.2001р. (реєстраційний номер 5137) на своє ім`я та додаток до нього для підтвердження відповідного освітньо-кваліфікаційного рівня та виготовлення ксерокопії вказаного документу про освіту для формування особової справи державного службовця.

Згідно показань свідка ОСОБА_25 , ОСОБА_9 був призначений на посаду заступника начальника Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА за переведенням, для призначення на вказану посаду ним були надані всі необхідні документи, які були опрацьовані, в тому числі і диплом про освіту, спеціаліст відділу кадрів перевірив диплом, а вона завірила копію диплому своїм підписом та печаткою, крім того, до цього ОСОБА_9 проходив спецперевірку в Управлінні будівництва Деснянської в м.Києві РДА, звідки він перевівся до Управління освіти, тому підстав ставити під сумнів його диплом про освіту не було.

В судовому засіданні, як в суді першої, так і апеляційної інстанції, з приводу використання ОСОБА_9 завідомо підробленого диплому на його ім`я, він показав, що під час відбування ним покарання в Черкаській виправній колонії №62 в 1996 році його рідні та друзі запропонували йому заочно навчатись, на що він погодився, та його сестра знайшла йому Московський заочний фінансово-економічний інститут, який вона сама закінчила, він погодився навчатись в даному інституті, написав заяву про вступ, сестра зібрала його документи та разом із його заявою подала його документи до вказаного інституту, а також вона сплачувала його навчання в інституті, він був зарахований до вказаного інституту, в якому навчався заочно, на виправну колонію приходили конверти із завданнями, він писав відповіді на завдання та відправляв їх до інституту, практику по навчанню він також проходив у виправній колонії, в 2001 році він звільнився від відбування покарання та особисто в м.Москва отримав диплом Всеросійського заочного фінансово-економічного інституту, який він закінчив, розписався за отримання диплому, в подальшому копію вказаного диплому він надавав при прийнятті на державну службу в 2004 році, вказаний диплом проходив спецперевірку, також копія вказаного диплома була ним надана разом з оригіналом для підтвердження копії і при його працевлаштуванні на посаду заступника начальника управління освіти Деснянської РДА в м.Києві. Про те, що диплом може бути підробленим, він не знав та не допускав цього, і вказаний диплом не є для нього завідомо підробленим, оскільки він дійсно навчався заочно у Всеросійському заочному фінансово-економічному інституті з 1996 по 2001 роки, особисто отримував диплом у вказаному інституті, з 2004 року надавав диплом для працевлаштування на державну службу, диплом проходив спецперевірку і його підроблення до цього виявлено не було, до того ж, відсутня відповідь саме з Всеросійського заочного фінансово-економічного інституту про недійсність виданого йому диплому.

Листом №011-23-02/23-2110 від 01.07.2014р. першого заступника директора Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконкому КМДА ОСОБА_28 було підтверджено дійсність диплому НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 , та до листа було долучено копію свідоцтва про визнання в Україні іноземного документа про освіту.

Згідно свідоцтва про визнання в Україні іноземного документа про освіту від 23.06.2014р., виданого Міністерством освіти і науки України, диплом НОМЕР_2 , виданий 20.06.2001р. на ім`я ОСОБА_9 . Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом, визнано еквівалентним освітньому рівню системи освіти України.

Відповідно до диплому НОМЕР_2 від 27.06.2001р. (реєстраційний №5137) на ім`я ОСОБА_9 , виданого Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом, та додатку до нього, який був вилучений протоколом обшуку від 19.09.2015р. по місцю проживання ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 та був визнаний речовим доказом по справі, ОСОБА_9 в 1996р. вступив до вказаного навчального закладу та завершив навчання в 2001р., рішенням державної атестаційної комісії від 20.06.2001р. ОСОБА_9 присвоєно кваліфікацію економіст.

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення в обвинуваченні за ч.4 ст.358 КК України не зазначила, в чому саме диплом НОМЕР_2 від 27.06.2001р. (реєстраційний №5137) на ім`я ОСОБА_9 є підробленим, оскільки стороною обвинувачення не було зазначено, що вказаний диплом був виготовлений як фальшивий, або він є справжнім документом, в який внесені неправдиві відомості, або були внесені зміни в текст диплому, які викривляють зміст фактів, що мають юридичну силу, і посвідчуються дипломом, або на дипломі проставлені підроблені відбитки печатки і штампу, які є складовою частиною диплому. Доказів цьому також не було надано суду стороною обвинувачення.

Згідно листа фінансового університету при уряді РФ від 27.08.2014р. №3661 щодо підтвердження факту видачі диплому ОСОБА_9 , який був направлений до Деснянської в м.Києва РДА Департаментом освіти і науки, молоді та спорту КМДА 15.09.2014р., диплом НОМЕР_2 за Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом в 2001 році не рахується, під реєстраційний № НОМЕР_1 рахується диплом НОМЕР_3 , виданий 20.06.2001р. іншій особі.

Вказаний лист фінансового університету був отриманий на запит Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради від 24.06.2014р. №5438 про проведення спеціальної перевірки відомостей про освіту щодо особи, яка претендує на зайняття посади, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, до фінансового університету при уряді РФ відносно ОСОБА_9 , який готувала ОСОБА_21 .

При цьому, вказаний лист фінансового університету містить неповну відповідь щодо запитуваної у запиті Департаменту інформації, оскільки лист не містить запитуваної відповіді, чи навчався ОСОБА_9 у Всеросійському заочному фінансово-економічному інституті.

Крім того, вказана відповідь на запит Департаменту була отримана з фінансового університету при уряді РФ, диплом НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 був виданий Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом, будь-які дані про правонаступництво вказаних юридичних осіб відсутні, тому не доведено, що вказані інститут та університет є одним і тим же навчальним закладом.

Крім того, з вказаної відповіді не вбачається, на підставі яких фактичних даних було зроблено твердження про неотримання диплому ОСОБА_9 .

Тому, дані листа фінансового університету при уряді РФ від 27.08.2014р. судом першої інстанції обґрунтовано визнані неналежними доказами.

Як показала свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції та підтвердила при повторному допиті в суді апеляційної інстанції, в період з 2012р. по 2015р. вона перебувала на посаді головного спеціаліста відділу правового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради та здійснювала перевірку відомостей щодо освіти, та 23.06.2014р. до Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконкому Київської міської ради з Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА надійшли документи на ОСОБА_9 , щодо яких була здійснена перевірка шляхом направлення запитів до навчального закладу, який видав диплом про освіту, вона особисто сформувала запит №5438 на перевірку диплому, на вказаний запит з фінансового університету при уряді РФ 15.09.2014р. надійшла відповідь, згідно якої диплом на ім`я ОСОБА_9 не видавався, ця відповідь була направлена до Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА. З приводу відповіді №011-2302/23210 від 01.07.2014р. першого заступника директора Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконкому КМДА ОСОБА_28 , згідно якої диплом на ім`я ОСОБА_9 є дійсним, свідок ОСОБА_21 показала, що вказана відповідь є невірною і 01.07.2014р. не готувалась і не могла готуватись, оскільки вся процедура по проведенню перевірки на ОСОБА_9 здійснювалась у відповідній програмі інформаційно-виробничої системи «Освіта» Міністерства освіти і науки України за номером 5438, і цей номер через програму неможливо змінити, і форма відповіді закладена в цій програмі, а вказана відповідь від 01.07.2014р. не відповідає закладеній в програмі формі, містить невірні дані щодо номеру відповіді, посилань, її номеру телефону, невірне розташування тексту на аркуші.

Однак, на перевірку вказаних даних, при наявності двох протилежних відповідей щодо диплому на ім`я ОСОБА_9 , сторона обвинувачення обмежилась даними листа Департаменту освіти і науки, молоді та спорту КМДА від 17.09.2014р. до прокуратури про отримання відповіді від Фінансового університету при уряді РФ, згідно якого диплом НОМЕР_2 за Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом в 2001 році не рахується, за реєстраційним № НОМЕР_1 рахується диплом НОМЕР_3 , виданий 20.06.2001р. іншій особі, не ОСОБА_9 , а також у вказаному листі зазначається, що лист №011-2302/23210 від 01.07.2014р. ними не готувався, форма листа не відповідає інформаційно-виробничій системі «Освіта» Міністерства освіти і науки України.

Допитана під час апеляційного розгляду справи свідок ОСОБА_28 вказала, що вона працює першим заступником директора Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Знає, що ОСОБА_9 працював короткий час на посаді начальника Управління освіти Деснянського району, але я з ним особисто не знайома. Щодо листа №011-2302/23210 від 01.07.2014р. пояснила, що положенням про Департамент освіти і науки визначено державних службовців, в функціональні обов`язки яких входить відповідальність за підготовку документів щодо перевірки освіти, наукового ступеню, спец перевірки осіб, які претендують на зайняття посад в органах місцевого самоврядуванні. Перевірку осіб на зайняття посад здійснює департамент освіти, особисто вона такої перевірки не здійснювала. Чи здійснювалась така перевірка щодо ОСОБА_9 - їй про це нічого не відомо. Лист №011-2302/23210 від 01.07.2014р. вона не підписувала, на ньому міститься підпис схожий на її, однак їй він не належить, вважає його підробленим, також звернула увагу, що в реєстрі вихідних документів номеру 011-2302/23210 немає, лист за своїм змістом та формою не належить до документообігу Департаменту освіти.

З відмовного матеріалу справи про визнання в Україні іноземного документа про освіту на ім`я ОСОБА_9 диплому ДВС 1145681 (реєстраційний №5137) Всеросійського заочного фінансово-економічного інституту вбачається, що справу про визнання в Україні диплома НОМЕР_2 від 27.06.2001р., виданого Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом на ім`я ОСОБА_9 завершено через непідтвердження факту видачі вищезазначеного документа про освіту згідно із листом Фінансового університету при Уряді РФ від 27.08.2014р.

З наведеного вбачається, що у визнанні вищезазначеного документу про освіту в України було відмовлено саме на підставі листа Фінансового університету при Уряді РФ від 27.08.2014р., який суд обґрунтовано визнав неналежним доказом.

Довідка про результати позапланової виїзної перевірки в Деснянській в м.Києві РДА інформації, викладеної у листах прокуратури Деснянського району м.Києва щодо законності призначення та перебування на посаді державного службовця у структурних підрозділах Деснянської в м.Києві РДА ОСОБА_9 від 17.09.2014р., якою зазначено про призначення ОСОБА_9 з порушенням ЗУ «Про державну службу», не несе ніякого доказово значення для обвинувачення, оскільки з вказаної довідки не вбачається обґрунтування зазначеного в ній висновку.

З дослідженої відповіді управління державної пенітенціарної служби України в Черкаській області від 10.02.2015р. вбачається, що в період з 26.06.1994р. по 07.09.2000р. ОСОБА_9 відбував покарання в Черкаській виправній колонії №62 за вироком Київського міського суду від 05.03.1994р. за ст.86-1 КК України (1960р.), яким йому було призначено покарання у виді 10-ти років позбавлення волі, згідно ухвали Придніпровського районного суду м.Черкаси від 28.07.2000р. він був направлений в колонію-поселення, згідно відповіді Олександрійського виправного центру №104 в Кіровоградській області від 10.02.2015р., ОСОБА_9 з 08.09.2000р. по 16.05.2001р. відбував кримінальне покарання в виправному центрі, був звільнений по постанові Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 15.05.2001р. умовно-достроково на 2 роки 4 місяці 29 днів.

Перебування ОСОБА_9 в місцях позбавлення волі не позбавляло його права на навчання, тому колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення не спростувала в ході судового розгляду показання ОСОБА_9 щодо його навчання заочно під час відбування ним покарання в місцях позбавлення волі.

За таких обставин, сторона обвинувачення в ході судового розгляду не довела поза розумним сумнівом, що диплом НОМЕР_5 від 27.06.2001р. є підробленим документом, і що ОСОБА_9 використав його як завідомо підроблений документ.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_9 не встановлений склад кримінального правопорушення за ст.358 ч.4 КК України.

Згідно пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, службове підроблення з його боку виразилось у проставлянні гербової печатки та виконанні власноручного підпису від свого імені в офіційних документах - в протоколах від 30.07.2014р. засідання комітету з конкурсних торгів, оцінки пропозицій конкурсних торгів, повідомленні про акцепт пропозиції конкурсних торгів, надавши їм статус офіційних, не дивлячись на те, що до них внесено завідомо неправдиві відомості про проведення 30.07.2014р. засідань комітету з конкурсних торгів з розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів.

З обвинувачення вбачається, що після того, як ОСОБА_9 поставив всій підпис у вказаних документах та печатку, ці документи набули статусу офіційних, однак з об`єктивної сторони службове підроблення полягає у внесення службовою особою неправдивих відомостей саме в офіційний документ.

Щодо службового підроблення ним офіційних документів обвинувачений ОСОБА_9 , в суді першої інстанції показав, що липні 2014 року він був призначений на посаду заступника начальника управління освіти та на нього були покладені обов`язки в.о.начальника управління освіти. Коли він прийшов на вказану посаду в управлінні був діючий тендерний комітет, засідання якого відбувались кожні півтора тижні. З приводу проведення капітального ремонту ДНЗ №795 ТОВ «Білтек-Буд» 30.07.2014р. відбувалось засідання тендерного комітету, збирались члени комітету, після прийняття рішення на засіданні комітету секретар надрукувала протокол, де було зазначено прийняте на засіданні рішення, протокол підписали присутні на даному засіданні члени комітету. Він не міг нікого заставити підписати вказаний протокол, оскільки він був новою людиною в колективі і нікого не знав з працівників та ніякого впливу на них не мав. Протокол засідання тендерного комітету від 30.07.2014р. він не підробляв, він підписав вказаний протокол, оскільки зазначені в ньому дані є достовірними, крім того, печатку на вказаний протокол він не ставив, оскільки печатка знаходиться у секретаря і печатку на документи ставить секретар, свою позицію він підтвердив і під час апеляційного розгляду, надавши аналогічні показання.

В ході судового розгляду встановлено, що підтверджено і при апеляційному розгляді, згідно наказу №314 Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 15.07.2014р. головою комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА було призначено заступника начальника Управління освіти ОСОБА_9 , був визначений склад комітету, згідно якого ОСОБА_9 був голова комітету, ОСОБА_26 - заступником голови комітету, ОСОБА_36 - секретарем комітету, ОСОБА_16 та ОСОБА_37 членами комітету.

Наказом №324 Управління освіти Деснянської РДА в м.Києві від 29.07.2014р. були внесені зміни до наказу №314 щодо складу комітету з конкурсних торгів, згідно яких ОСОБА_19 був заступником голови комітету, доповнено членів комітету ОСОБА_11 та ОСОБА_14 .

Згідно протоколу б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 30.07.2014р., відбулось засідання комітету з конкурсних торгів, на якому головою був ОСОБА_9 , секретарем ОСОБА_36 , заступником голови ОСОБА_19 , членами ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , протокол підписаний всіма присутніми на засіданні.

Протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів серед допущених до процедури оцінки від 30.07.2014р. підписано всіма зазначеними в ньому особами, крім ОСОБА_11 .

Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 30.07.2014р. підписано головою комітету з конкурсних торгів ОСОБА_9 та секретарем ОСОБА_38 .

Згідно висновку експерта №1228 від 23.12.2014р., підпис від імені ОСОБА_36 в протоколі б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 30.07.2014р., в протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), в повідомленні про акцепт пропозиції конкурсних торгів, в оголошенні про результати проведення торгів, виконаний ОСОБА_38 . Вирішити питання щодо виконання підпису ОСОБА_14 нею або іншою особою у вказаних протоколах не виявилось можливим. Питання щодо виконання підпису ОСОБА_16 чи іншою особою у вказаних протоколах експертизою не вирішувалось. Підпис від імені ОСОБА_11 в протоколі б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 30.07.2014р виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою.

Згідно висновку експерта №77 від 30.01.2015р., підписи від імені ОСОБА_19 в документах: протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 30.07.2014р., протоколі б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 30.07.2014р. виконані ОСОБА_19 . Підписи від імені ОСОБА_9 в документах: оголошенні про результати проведення торгів від 30.07.2014р., повідомленні про акцент пропозиції конкурсних торгів від 30.07.2014р., протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 30.07.2014р., протоколі б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 30.07.2014р. виконані ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показала, що в 2014 році вона була секретарем комітету конкурсних торгів відповідно до займаної посади, в липні 2014 року головою комітету державних закупівель був ОСОБА_9 , коли працівники технічної групи їй принесли підписати протокол про розгляд і оцінку закупівель, вона не погодилась, оскільки вона не була присутня на засіданні, для з`ясування цих обставин вона пішла до ОСОБА_9 і він їй пояснив, що все перевірено і її підпис має технічне значення, однак вона не погоджувалась підписувати протокол, оскільки її на засіданні не було, однак вона підписала протокол, оскільки в ньому вже стояли всі підписи. Свої покази свідок підтвердила і під час апеляційного розгляду справи.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показала, що в 2014 році вона була членом тендерного комітету, 30.07.2014р. на засіданні тендерного комітету вона присутня не була і протокол вказаного засідання вона не підписувала.

Свідок ОСОБА_14 , як в суді першої, так і апеляційної інстанції показала, що в серпні 2014 року вона була членом тендерного комітету протягом тижня, про що їй повідомила секретар, пояснивши її включення в склад тендерного комітету приходом нового начальника Управління освіти ОСОБА_9 , секретар її повідомила, що відбудеться тендерне засідання і вона на нього запрошена, вона здивувалась, потім підійшла до ОСОБА_9 та попросила її виключити з комітету, оскільки вона не знала, що вона є членом комітету, в засіданнях тендерного комітету вона участі не приймала і ніяких документів не підписувала.

Свідок ОСОБА_16 , як в суді першої, так і апеляційної інстанції показала, що в 2014 році вона була членом тендерного комітету, 30.07.2014р. вона не приймала участь в засіданні тендерного комітету та будь-які документи по цьому засіданню вона не підписувала.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що в червні-вересні 2014 року він був заступником голови тендерного комітету, приймав участь в засіданнях тендерного комітету по закупівлі ремонтних робіт, протокол засідання тендерного комітету та протокол оцінки пропозицій 30.07.2014р., які приносить секретар комітету, він підписав, перед цим він читав протоколи, саме засідання він не пам`ятає, однак якщо він протокол підписав і протокол підписаний ним, то засідання тендерного комітету було і він на ньому був присутній.

Підписання вказаних протоколів зазначеними в ньому особами - ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_36 підтверджується вищевказаними висновками експерта. Питання щодо виконання підпису ОСОБА_14 нею або іншою особою у вказаних протоколах експертизою вирішити не виявилось можливим. Питання щодо виконання підпису ОСОБА_16 чи іншою особою у вказаних протоколах експертизою не вирішувалось.

Відповідно до вимогст.17 КПК України,ст.6 Європейської Конвенції з прав людини, ст.62 Конституції України сумніви щодо підписання протоколів ОСОБА_14 та ОСОБА_16 суд тлумачить на користь обвинуваченого.

Показання вказаних свідків з приводу того, що вони не були присутні на засіданні тендерного комітету 30.07.2014р. та не підписували протоколи, самі по собі не свідчать про вказані ними події та обгрунтовано судом першої інстанції визнано недостатніми для доведеності вини ОСОБА_9 у службовому підробленні.

Дані висновку експертизи про те, що підпис в протоколі б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 30.07.2014р виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою, та показання свідка ОСОБА_11 про те, що вона не була присутня на засіданні тендерного комітету 30.07.2014р., самі по собі не є достатніми для доведеності вини ОСОБА_9 у службовому підробленні.

За таких обставин, в ході судового розгляду судом першої інстанції, з належною повнотою зроблено висновок про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення за ст.366 ч.1 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони обвинувачення про те, що ТОВ «Білтек-Буд» незаконно виграло тендер на проведення ремонтних робіт ДНЗ №795, та причетність до цього ОСОБА_9 , є необґрунтованими, оскільки не знайшли свого підтвердження поза розумним сумнівом в ході судового розгляду як судом першої, так і апеляційної інстанції.

Щодо проведення Управлінням освіти Деснянської в м.Києві РДА конкурсних торгів по відновленню дошкільного навчального закладу №795 по пр.Маяковського, 52-А в м.Києві, то слід звернути увагу на наступне.

Розпорядженням №292 від 24.03.2014р. виконавчого органу Київської міської ради про відновлення роботи дошкільних навчальних закладів комунальної власності і територіальної громади м.Києва, районним в місті Києві державним адміністраціям було доручено забезпечити проведення відновлення дошкільних навчальних закладів комунальної власності і територіальної громади міста Києва згідно з переліком, що додається, і згідно з яким у Деснянському районі м.Києва значився ДНЗ №795 по пр.Маяковського, 52-А, орієнтовною кошторисною вартістю відновлювальних робіт 4 600,0тис.грн.

Протоколом №101/1 засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 16.05.2014р., на виконання вказаного розпорядження, було зазначено про потребу у проведенні конкурсних торгів, оскільки вартість виконання капітального ремонту об`єкту перевищувала 1млн.грн.

Після чого було оголошено про проведення відкритих торгів, де було зазначено розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі, яка становила 4млн.грн., предмет закупівлі, яким був капітальний ремонт дошкільного навчального закладу №795 по пр.Маяковського, 52-А, та оголошено про розкриття пропозицій 26.06.2014р.

Згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, прийняття пропозицій закінчилось 07.07.2014р., на конкурсні торги заяву подало сім товариств, серед яких було ТОВ «Білтек-Буд», вимоги щодо подання пропозиції яким були дотримані.

Згідно форми «пропозиція конкурсних торгів» ТОВ «Білтек-Буд», ціна пропозиції становила 4 372 983,60грн.,

Протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 07.07.2014р. були розкриті пропозиції по всім семи товариствам.

Протоколом б/н засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 30.07.2014р. щодо розгляду пропозицій з конкурсних торгів на закупівлю «Капітальний ремонт дошкільного навчального закладу №795 по пр.Маяковського, 52-А в м.Києві» були розглянуті пропозиції по всім семи товариствам, була встановлена відповідність пропозицій критеріям лише у ТОВ «Білтек-Буд» та ТОВ «БМК-15», було вирішено відхилити пропозиції п`яти ТОВ як такі, що не відповідають умовам документації з конкурсних торгів, та допустити до подальшої оцінки ТОВ «Білтек-Буд» та ТОВ «БМК-15».

Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів серед допущених до процедури оцінки ТОВ «Білтек-Буд» та ТОВ «БМК-15», оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі єдиного критерію - ціни, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «Білтек-Буд».

Повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів було зазначено учасника переможця ТОВ «Білтек-Буд», ціну акцептової пропозиції 4 372 983,60грн., дату прийняття рішення про акцепт пропозиції конкурсних торгів 30.07.2014р., кінцевий строк укладання договору про закупівлю 29.08.2014р., а також було оголошено про результати проведення торгів, ОСОБА_9 як головою комітету з конкурсних торгів був складений звіт про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації №51 від 09.09.2014р. щодо капітального ремонту ДНЗ №795.

Згідно показань свідка ОСОБА_26 , які вона надала під час судового розгляду, вона з 2012р. по 2015р. працювала в управлінні освіти на посаді спеціаліста групи технагляду, входила в склад тендерного комітету, на засіданні тендерного комітету 30.07.2014р. щодо ремонту ДНЗ №795 вона присутня не була, засідання тендерного комітету також не було, вона була виключена зі складу тендерного комітету начальником Управління освіти ОСОБА_9 , оскільки не була з ним згодна, що ТОВ «Білтек-Буд» повинно виграти вказаний тендер, оскільки вартість їхньої пропозиції була завищена.

Згідно наказу №324 Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА від 29.07.2014р. були внесені зміни до наказу №314 щодо складу комітету з конкурсних торгів, згідно яких заступника голови комітету ОСОБА_26 було замінено на ОСОБА_19 .

Тому, ОСОБА_26 не мала бути присутньою на засіданні тендерного комітету 30.07.2014р., оскільки не була на той час в складі тендерного комітету.

Тому показання свідка ОСОБА_26 про те, що засідання тендерного комітету щодо ремонту ДНЗ №795 30.07.2014р. не відбувалось, суд першої інстанції обгрунтовано не врахував.

Крім того, як було встановлено в ході судового розгляду, на момент складання тендерної документації ТОВ «Білтек-Буд» ОСОБА_9 не був начальником Управління освіти та не входив до складу тендерного комітету.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_15 , які вона надала при допиті в суді першої інстанції, вона працювала в Управлінні освіти Деснянської в м.Києві РДА керівником групи технагляду та входила до складу тендерного комітету, вона приймала участь в закупівлі по ремонту ДНЗ №795, готувала тендерну документацію по ремонту ДНЗ №795, готувала відкриття пропозицій, були оголошені торги, які відбулись, необхідно було підготувати документи, документи 5 учасників торгів були з помилками, а документи ТОВ «Білтек-Буд» були із завищеною сумою, було прийнято рішення про скасування торгів, однак ОСОБА_9 сказав, що необхідно подумати, оскільки можливо ТОВ «Білтек-Буд» може приймати участь в торгах.

Згідно довідки перевірки дотримання законодавства у сфері державних закупівель при проведенні закупівлі «Капітальний ремонт ДНЗ №795 по пр.Маяковського, 52-А в м.Києві» від 01.09.2014р., заступником начальника відділу Держфінінспекції в м.Києві ОСОБА_39 в період з 29.08.2014р. по 01.09.2014р. за листом прокуратури від 14.08.2014р. була проведена перевірка вибірковим методом за наданими документами згідно поставлених питань, ревізією відповідності пропозицій учасників вимогам документації конкурсних торгів було встановлено, що пропозиції ТОВ «Білтек-Буд» та ТОВ «БМК-15» не відповідають вимогам документації конкурсних торгів, та не були відхилені, а були допущені до оцінки, що є порушенням відповідних пунктів ЗУ «Про здійснення державних закупівель», відповідальними за порушення є члени комітету, які підписали протокол від 30.07.2014р.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_15 не свідчать про зацікавленість ОСОБА_9 у перемозі ТОВ «Білтек-Буд» в тендері по ремонту ДНЗ №795, та вказана довідка перевірки констатуює факт порушення відповідних пунктів ЗУ «Про здійснення державних закупівель» при проведенні закупівлі «Капітальний ремонт ДНЗ №795», однак ніяким чином не доводять внесення ОСОБА_9 недостовірних даних в офіційні документи та умисел ОСОБА_9 на розтрату коштів міського бюджету.

Розтрата чужого майна з об`єктивної сторони передбачає незаконне і безоплатне витрачання винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його відданні.

Так, як в ході судового розгляду в суді першої, та під час апеляційного розгляду, стороною обвинувачення не було доведено, що вчинені ОСОБА_9 дії були направлені на розтрату чужого майна коштів місцевого бюджету в особливо великих розмірах.

Згідно пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, закінчений замах на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах на користь ТОВ «Білтек-Буд» виразився з його боку у передачі ним через підлеглого працівника до управління Держказначейства платіжного доручення №2446 від 09.09.2014р. на суму 1 150 862,76грн.разом із рахунком-фактурою №36 від 08.09.2014р., Договором №12 від 27.08.2014р. та Додатковою угодою №1 від 27.08.2014р. до нього, з метою перерахування з розрахункового рахунку Управління освіти Деснянської в м.Києві РДАна розрахунковий рахунок ТОВ «Білтек Буд» вказаних коштів місцевого бюджету у розмірі 1150862,76грн. з призначенням платежу «за роботи по капітальному ремонту в ДНЗ №795 (30% від суми договору на закупівлю матеріалів), згідно договору №12 від 27.08.2014».

Про наявність у ОСОБА_9 прямого умислу на розтрату чужого майна коштів місцевого бюджету на користь ТОВ «Білтек-Буд», згідно пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, свідчить усвідомлення ним того, що ТОВ «Білтек-Буд» фактично ремонтні роботи виконувати не буде за відсутністю у ТОВ матеріально-людських ресурсів з надання такого виду послуг, та використання ним неправдивих відомостей, які внесені ним до вищевказаних офіційних документів, пов`язаних із проведенням та визначення переможця конкурсних торгів з капітального ремонту ДНЗ №795, без фактичного проведення засідань комітету з конкурсних торгів.

Доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на підтвердження умислу ОСОБА_9 на розтрату чужого майна шляхом використання ним неправдивих відомостей, які внесені ним до вищевказаних офіційних документів, пов`язаних із проведенням та визначення переможця конкурсних торгів з капітального ремонту ДНЗ №795, без фактичного проведення засідань комітету з конкурсних торгів, були спростовані в ході судового розгляду, та перевірені під час апеляційного розгляду, та вони спростовуються вказаними вище доказами, якими було встановлено про недоведеність стороною обвинувачення внесення ОСОБА_9 як службовою особою неправдивих відомостей у вищевказані офіційні документи.

Також в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 щодо закінченого замаху на розтрату ним чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем показав, що 30.07.2014р. відбувалось засідання тендерного комітету з приводу проведення капітального ремонту ДНЗ №795 ТОВ «Білтек-Буд», на якому було прийнято рішення про проведення капітального ремонту ДНЗ №795 ТОВ «Білтек-Буд». Тендерна документація ТОВ «Білтек-Буд» відповідала вимогам законодавства, йому було відомо, що ТОВ «Білтек-Буд» було одним з двох допущених до тендеру товариств, оскільки у нього була пропозиція на меншу суму, тому вказане ТОВ виграло тендер на ремонтні роботи ДНЗ №795. Також йому було відомо, що ТОВ «Білтек-Буд» проводило на той час ремонтні роботи в одній зі шкіл Деснянського району м.Києва. Після прийняття рішення тендерним комітетом про проведення ремонтних робіт в ДНЗ №795 ТОВ «Білтек-Буд», управлінням освіти був укладений договір з ТОВ «Білтек-Буд» на проведення капітального ремонту ДНЗ №795 з додатковою угодою, який був погоджений начальником юридичного відділу, на виконання вимог вказаного договору був підготовлений рахунок-фактура по роботам по капітальному ремонту в ДНЗ №795 на 30% від суми договору на закупівлю матеріалів в сумі 1 150 862,76грн., ним було підписано платіжне доручення на отримання ТОВ «Білтек-Буд» вказаної суми, при цьому, не підписати вказане платіжне доручення при наявності рахунку-фактури у відповідності до норм закону він не міг, вказане платіжне доручення було доставлено в орган казначейства. ТОВ «Білтек-Буд» почала проводити ремонті роботи на території ДНЗ №795, однак працівники прокуратури приїхали на вказаний об`єкт та припинили проведення ремонтних робіт. Умислу на розтрату вказаних грошових коштів на користь ТОВ «Білтек-Буд» у нього не було, крім того, він взагалі не міг отримувати ніяких коштів, які казначейство перераховувало Управлінню освіти, та не мав доступу до вказаних коштів.

В ході судового розгляду було встановлено, що 27.08.2014р. між Управлінням освіти Деснянської РДА в м.Києві в особі в.о. начальника ОСОБА_9 та ТОВ «Білтек-Буд» в особі директора ОСОБА_24 був укладений договір №12, предметом якого було виконання капітального ремонту ДНЗ №795 по пр.Маяковського, 52-А в м.Києві, ціна договору складала 4 372 983,60грн., згідно якого фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів, замовник перераховує підряднику аванс (відповідно до Постанови КМУ від 23.04.2014р. №117) у розмірі 30% вартості річного обсягу робіт, що складає 1 311 895,08грн., строки виконання робіт встановлені до 01.11.2014р.

Згідно експертного звіту ДП «Укрдержбудекспертиза» №00-0966-14/КД від 27.08.2014р. щодо розгляду кошторисної частини проектної документації на «Капітальний ремонт дошкільного навчального закладу №795 по пр.Маяковського, 52-А в м.Києві, замовником якого є Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА, генеральним проектувальником - ТОВ «Білтек-Буд», загальна кошторисна вартість капітального ремонту станом на 27.08.2014р. складає 3942,469тис.грн.

Згідно картки руху проекту договору, було погоджено проведення ремонтних робіт ДНЗ №795 на суму 3 836 209,20грн.

Відповідно до висновку експертизи кошторисної документації, наданого ДП «Укрдержбудекспертиза», сторони вирішили викласти в новій редакції додаток до вказаного договору №12 від 27.08.2014р., та була викладена Додаткова угода №1 до договору №12 від 27.08.2014р., якою були внесені зміни щодо ціни та авансу, згідно якої договірна ціна вищевказаних робіт складає 3 836 209,20грн., замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 30% вартості річного обсягу робіт, що складає 1 150 862,76грн.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи №70 від 07.05.2015р., підписи в графах «Замовник», «В.о. начальника» на договорі №12 від 27.08.2014р., додатковій угоді №1 до договору №12 від 27.08.2014р. виконані ОСОБА_9

08.09.2014р. директором ТОВ «Білтек-Буд» був виписаний рахунок-фактура №36 від 08.09.2014р. на суму 1 150 862, 76грн. на роботи по капітальному ремонту в ДНЗ №795 по пр.Маяковського, 52-А в м.Києві, (30% від суми договору на закупівлю матеріалів), де підрядником зазначений ТОВ «Білтек-Буд», замовником Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА. Вказаний рахунок-фактура був зареєстрований та взятий на облік в управлінні державної казначейської служби України у Деснянському районі м.Києві 09.09.2014р.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи №70 від 07.05.2015р., на вказаному рахунку-фактурі №36 від 08.09.2014р. рукописні записи «до оплати» та підпис поряд з вказаним записом, виконані ОСОБА_9

09.09.2014р. Управлінням освіти як платником було видане платіжне доручення №2446 від 09.09.2014р. на отримувача ТОВ «Білтек-Буд» на суму 1 150 862,76грн., яке було підписано ОСОБА_9 .

Згідно показань свідка ОСОБА_20 , які вона надала в суді першої інстанції, та підтвердила при допиті апеляційним судом, вона працювала головним бухгалтером в Управлінні освіти Деснянської в м.Києві РДА, після надходження в бухгалтерію рахунку-фактури від ТОВ «Білтек-Буд», вказаний документ був опрацьований для підготовки платіжного доручення з призначенням платежу - попередня оплата, на вказаному рахунку-фактурі була резолюція начальника Управління освіти ОСОБА_9 «до оплати», вона підписала платіжне доручення, оскільки тендерний договір з ТОВ «Білтек-Буд» був підписаний, на розрахунковому рахунку знаходились кошти на проведення ремонтних робіт ТОВ «Білтек-Буд», тому підстав не підписувати платіжне доручення у неї не було, згодом, після приходу нового начальника Управління освіти, вказане платіжне доручення було відкликано листом Управління освіти, оскільки новий начальник Управління освіти хотіла розібратись.

З показань свідка ОСОБА_23 в суді першої інстанції, яка була діловодом в бухгалтерії в Управлінні освіти Деснянської в м.Києві РДА, вбачається, що після проведення тендеру по ремонту ДНЗ №795, який виграло ТОВ «Білтек-Буд», з ТОВ «Білтек-Буд`було надано рахунок-фактура, на яку начальник Управління освіти поставив свою резолюцію «до сплати», працівники бухгалтерії підготовили фінансові зобов`язання, платіжне доручення, яке підписали головний бухгалтер та начальник Управління освіти ОСОБА_9 , вона підписала платежі, підготувала тендерний договір і з документами віднесла до казначейства, оскільки згідно зі своїми обов`язками вона займається зібранням документів та віднесенням їх до казначейства. Згодом, коли прийшов новий начальник Управління освіти, це платіжне доручення було відкликано.

Згідно показань свідка ОСОБА_22 , які вона надала в суді першої інстанції, та підтвердила при допиті в суді апеляційної інстанції, вона працювала головним спеціалістом відділу кадрів Деснянської в м.Києві РДА,та були проведені конкурсні торги по ремонтним роботам ДНЗ №795 і був укладений договір підряду з ТОВ «Білтек-Буд», після чого надійшло подання прокуратури, яке було розглянуто, почалась процедура розірвання договору з ТОВ «Білтек-Буд», підставою для розірвання договору було подання прокуратури, перевірка по цьому договору почалась після надходження подання прокуратури.

Листом Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА до управління державного казначейської служби України у Деснянському районі м.Києві від 16.09.2014р. за підписом ОСОБА_12 , платіжне доручення від 09.09.2014р. №2446 по КФК 070101/01 КЕКВ 3132 на суму 1 150 862,76грн. було відкликано у зв`язку із призначенням в.о.начальника Управління освіти ОСОБА_12

На підставі листа за вих. № 28-3140 від 25.09.2014р. за підписом ОСОБА_12 , на яку розпорядженням Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації покладено виконання обов`язків начальникаУправління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, та головного бухгалтера Управління, 26.09.2014рУправлінням Державної казначейської служби України у Деснянському районі м.Києва знято фінансові зобов`язання по Договору №12 від 27.08.2014р. з ТОВ «Білтек Буд», які були взяті за рахунком-фактурою №36 від 08.09.2014р. на суму 1150862,76 грн.

Згідно показань свідка ОСОБА_12 в суді першої інстанції, які вона повністю підтвердила і при апеляційному розгляді справи, вона з 16.09.2014р прийшла на посаду в.о.начальника Управління освіти Деснянської в м.Києві РДА, їй на підпис принесли документи щодо проведення ремонту в ДНЗ №795, вона почала зясовувати щодо проведення вказаного ремонту, оскільки цей ремонт мав вартість більше 4млн.грн., і на той час в казначействі знаходилась сума авансу на більше ніж 1млн.грн, вона почала встановлювати виконання робіт ДНЗ №795, договір на які був укладений зі сторони Управління освіти ОСОБА_9 з ТОВ «Білтек-Буд», підтвердження про проведення ТОВ «Білтек-Буд» робіт в ДНЗ №795 не було, тому платіжне доручення на суму авансу було нею відкликано, у вересні 2014 року прийшло подання прокуратури, згідно якого було встановлено, що тендер на проведення ремонтних робіт ДНЗ №795 був проведений з порушенням, після цього Управління освіти почало проводили процедуру розірвання договору з ТОВ «Білтек-Буд», підставою розірвання вказаного договору було подання прокуратури.

Тому, колегія суддів вважає, що доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_9 усвідомлював, що ТОВ «Білтек-Буд» фактично ремонтні роботи ДНЗ №795 виконувати не буде за відсутністю у ТОВ матеріально-людських ресурсів з надання такого виду послуг, є необґрунтованими та вони спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції, та перевірених судом апеляційної інстанції, доказів.

Згідно показань свідка ОСОБА_18 , які вона підтвердила і при апеляційному розгляді, вона була завідуючою ДНЗ №795, після проведення Управлінням освіти тендеру на проведення відновлювальних робіт дитячого садочка, на початку серпня 2014 року на територію дитячого садочка заїхали працівники невідомої їй фірми для проведення ремонтних робіт, які не надали їй дозвільні документи на роботи по фірмі, вона зателефонувала з цього приводу в Управління освіти, де начальник інженерно-технічної групи ОСОБА_19 її повідомив про проведення вказаними працівниками ремонтних робіт на території дитячого садочка, оскільки дозвільних документів на проведення робіт вона не отримала, вона звернулась з листом до в.о. начальника Управління освіти ОСОБА_9 про надання дозвільних документів на роботи. Вказані працівники, яких було більше 10, проводили відновлювальні роботи на території дитячого садка, також на територію були завезені будматеріали та техніка - невеликі грузовики, бетономішалка, тракторець, екскаватор. Через деякий час вказаними працівниками почали цікавитись правоохоронні органи, і вона зрозуміла, що з цими працівниками щось не так.

Згідно листа від 08.09.2014р., завідувача ДНЗ №795 ОСОБА_33 звернулась до в.о. начальника управління освіти ОСОБА_9 про надання їй копій дозвільних документів на ремонтні роботи ДНЗ №795 в зв`язку з тим, що в цей день були розпочаті дані роботи, також просить узгодити з підрядником-виконавцем капітального ремонту механізм оплати використаних ними електроенергії та водопостачання, просить включити в кошторисну вартість замість менш важливих позицій необхідне для запуску харчоблоку та пральні технологічне обладнання, яке планується придбати в рамках іншої програми.

Згідно показань свідка ОСОБА_34 , які вона підтвердила і при апеляційному розгляді, вона була завідуючою господарством ДНЗ №795, з вересня 2014 року дитячий садок входив в програму «відновлення» та мались проводити відновлювальні роботи, на територію дитячого садка приїхали невідомі люди та повідомили, що вони розпочинають відновлювальні роботи.

Згідно показань свідка ОСОБА_19 в суді першої інстанції, який був начальником групи технічного нагляду в Управлінні освіти та займався технічною стороною всіх робіт по ремонту навчальних закладів в Деснянському районі, після того, як ТОВ «Білтек-Буд» стало переможцем торгів по проведенню ремонтних робіт ДНЗ №795, вказане ТОВ почало проводити ремонтні роботи ДНЗ №795, працівники ТОВ на територію дитячого садка завезли матеріали по утепленню, паркан, він контролював хід проведення робіт, при проведенні ТОВ «Білтек-Буд» ремонтних робіт ДНЗ №795 були виконані демонтаж, утеплення фасаду. Крім того, ТОВ «Білтек-Буд», крім проведення робіт ДНЗ №795, виконувало аналогічні роботи ще на двох об`єктах Деснянського району. Однак, через деякий час прокуратура заборонила проведення ремонтних робіт ДНЗ №795.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_24 , в суді першої інстанції, він був директором ТОВ «Білтек-Буд», видом діяльності очолюваного ним ТОВ є будівництво та ремонт, в 2014 році ТОВ «Білтек-Буд» приймало участь у конкурсних торгах з капітального ремонту дитячого садочку №795 по пр.Маяковського, 52-А в м.Києві, документи на торги були підготовлені належним чином і він їх підписав, за результатами проведеного тендеру ТОВ «Білтек-Буд» було визнано переможцем, з Управлінням освіти був укладений договір на виконання ремонтних робіт ДНЗ №795, який був підписаний ним зі сторони ТОВ «Білтек-Буд, та ОСОБА_9 - зі сторони Управління освіти. ТОВ «Білтек-Буд» приступило до ремонту дитячого садка, на територію садка завозились будматеріали, техніка, він контролював хід проведення робіт зі сторони ТОВ «Білтек-Буд», а зі сторони Управління освіти хід проведення робіт контролював ОСОБА_19 , з яким він спілкувався на об`єкті. Крім дитячого садка №795, в 2014 році ТОВ «Білтек-Буд» з Управлінням освіти мало відносини по ремонту школи в Деснянському районі. Для проведення робіт ТОВ «Білтек-Буд» він винаймав працівників та орендував техніку, які були необхідні для проведення даних робіт. До підписання договору про проведення ремонтних робіт ДНЗ №795 з ОСОБА_9 він особисто знайомим не був, стосунків між ними ніяких не було.

Згідно показань свідка ОСОБА_22 , які вона підтвердила при апеляційному розгляді справи, вона працювала головним спеціалістом відділу кадрів Деснянської в м.Києві РДА, до укладання договору Управлінням освіти з ТОВ «Білтек-Буд» про проведення ремонтних робіт ДНЗ №795, між Управлінням освіти та ТОВ «Білтек-Буд» ще були відносини по виконанню ТОВ «Білтек-Буд» робіт, і роботи вказаним товариством виконувались, проблем з проведенням ремонтних робіт ТОВ «Білтек-Буд» не було.

Протоколом огляду місця події від 12.09.2014р. була оглянута ділянка місцевості по пр.Маяковського, 52-А в м.Києві, а саме територія дитячого садочка №795, на території в дворі садочка ведеться будівництво, а саме: утеплюється фасад садочка, біля стіни стоять ліса (металеві конструкції), частина стіни обита пенопластом, на асфальті складено декілька стопок пенопласту, лежить пісок, стоять пакети з цементом, відра, доски, інструмент для змішування бетону, дрель, лінолеум в рулонах, два сміттєзбірника зі сміттям, на будівництві знаходяться робочі приблизно 15 чоловік, які проводять ремонтні роботи.

Протоколом огляду місця події від 12.09.2014р. було оглянуто приміщення в середині будівлі дитячого садка №795 по пр.Маяковського, 52-А в м.Києві.

Так, як вбачається з показань свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , даних протоколу огляду місця події від 12.09.2014р.,ТОВ «Білтек-Буд» проводило ремонтні роботи на території ДНЗ №795 на виконання договору №12 від 27.08.2014р., укладеного з Управлінням освіти Деснянської в м.Києві РДА.

Крім того, ТОВ «Білтек-Буд» також виконувало роботи і по іншим об`єктам за договором з Управлінням освіти, і будь-яких проблем з проведенням ремонтних робіт ТОВ «Білтек-Буд» не було, що вбачається з показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 .

Тому, колегія суддів вважає, що доводи сторони обвинувачення щодо того, що ТОВ «Білтек-Буд» фактично ремонтні роботи ДНЗ №795 виконувати не буде за відсутністю у ТОВ матеріально-людських ресурсів з надання такого виду послуг, про що ОСОБА_9 усвідомлював, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, про що зазначено у вироку суду, із такими висновками погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони обвинувачення про те, що ТОВ «Білтек-Буд» не мав змоги проводити ремонтні роботи, оскільки за юридичною адресою не знаходиться, не є платником податків, на ТОВ працює тільки однак особа директор ОСОБА_24 , не заслуговують на увагу, оскільки з показань свідка ОСОБА_24 вбачається, що для проведення робіт ТОВ «Білтек-Буд» він винаймав працівників та орендував техніку, які були необхідні для проведення даних робіт, і зазначені дані сторона обвинувачення в ході судового розгляду не спростувала.

Надані на запити прокуратури відповіді ДПІ Шевченківського району ГУ Міндоходів у м.Києві щодо ТОВ «Білтек-Буд», якими ДПІ надає з електронної бази даних на ТОВ «Білтек-Буд» наявну податкову звітність, податковий розрахунок сум доходу, копії наявних податкових декларацій, зазначаючи при цьому, що вказані дані є незасвідченими, оскільки ДПІ не має права засвідчувати документи в електронному вигляді, і з яких вбачається, що на ТОВ «Білтек-Буд» ОСОБА_24 є єдиним працівником ТОВ, будучи засновником та керівником, ніяким чином не підтверджують версію сторони обвинувачення щодо неможливості проведення ТОВ «Білтек-Буд» ремонтних робіт, оскільки, як зазначив свідок ОСОБА_24 , для проведення робіт ТОВ «Білтек-Буд» він винаймав працівників та орендував техніку, які були необхідні для проведення даних робіт. До того ж, проведення ТОВ «Білтек-Буд» ремонтних робіт ДНЗ №795 підтвердили свідки ОСОБА_33 , ОСОБА_40 , ОСОБА_19 , а також дані протоколу огляду місця події від 12.09.2014р.

Крім того, в ході судового та апеляційного розгляду було встановлено, що ремонтні роботи ДНЗ №795, які проводились ТОВ «Білтек-Буд», були припинені працівниками прокуратури, що вбачається з показань свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_19 , а також з протоколів огляду місця події від 12.09.2014р., де зазначено, що огляд проводився за викликом прокуратури.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, судом першої інстанції протягом всього часу судового розгляду кримінального провадження сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вони мали рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України, тому посилання прокурора на те, що для сторони обвинувачення не було створено необхідних умов для реалізації їх процесуальних прав є надуманим.

Крім того, судом апеляційної інстанції повторно були досліджені всі докази, про які клопотав прокурор під час розгляду апеляційної скарги.

Разом з тим, аналіз цих доказів беззаперечно не доводить винуватість ОСОБА_9 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях.

Відповідно до ст. ст.8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом», чого у даному кримінальному провадженні прокурором стосовно ОСОБА_9 не здійснено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованих злочинів, є не переконливими, ґрунтуються на припущеннях і домислах, а не на встановлених фактах, вони зібрані без урахування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується; рішення Європейського суду з прав людини - справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», які є джерелом права.

Наведене та інші вказані у вироку докази належно оцінені судом і висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочинів, передбачених ч.4 ст.358, ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, - є правильним.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду не спростовують правильність і обґрунтованість судового рішення, оскільки при апеляційному розгляді були дослідженні всі докази, на які посилався прокурор в своїй апеляційній скарзі і колегія суддів прийшла до такого ж самого висновку, як і суд першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м.Києва від 23.05.2016 року щодо ОСОБА_9 без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: