Постанова

від 12.05.2021 по справі 754/17293/15-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

12 травня 2021 року

м. Київ

справа № 754/17293/15-к

провадження № 51-1439км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 23 грудня 2020 рокущодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366; ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366; ч. 4 ст. 358 КК, та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачено у кримінальних правопорушеннях, скоєних за таких обставин.

10 липня 2014 року в не встановлений слідством час він, діючи умисно, реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконне отриманняправа працевлаштування на посаду заступника начальника Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (далі Деснянська райдержадміністрація), перебуваючи в приміщенні відділу з питань кадрової роботи та державної служби Деснянської райдержадміністрації в кабінеті № 326 (просп. Маяковського, 29, м. Київ) подав виконувачу обов`язків начальника зазначеного відділу завідомо підроблений документ диплом ДВС № НОМЕР_1 від 27 червня 2001 року (реєстраційний номер НОМЕР_2 ), виданий Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом м. Москва РФ, із додатком на своє ім`я для підтвердження відповідного освітньо-кваліфікаційного рівня, а також виготовлення ксерокопії документа про освіту з метою формування особової справи державного службовця. Врезультаті використання завідомо підробленого документа про освіту згідно з розпорядженням Деснянської райдержадміністрації від 10 липня 2014 року № 363-к ОСОБА_7 було призначено на посаду заступника начальника Управління освіти Деснянської райдержадміністрації як такого, що перебуває в кадровому резерві на зазначену посаду.

Згідно з листом з Федеральної державної освітньої бюджетної установи вищої професійної освіти «Фінансовий університет при Уряді Російської Федерації» (Фінансовий університет) від 27 серпня 2014 року №3661 за ОСОБА_7 не обліковується диплом НОМЕР_3 від 27 червня 2001 року, за реєстраційним номером НОМЕР_2 обліковується диплом НОМЕР_4 , виданий 20 червня 2001 року іншій особі.

Досудовим розслідуванням указані дії ОСОБА_9 кваліфіковані як використання завідомо підробленого документа (ч. 4 ст. 358 КК).

Також ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді заступника начальника Управління освіти Деснянської райдержадміністрації,на якого було покладено виконання обов`язків начальника Управління, будучи призначеним головою комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської райдержадміністрації наказом цього Управління від 29 липня 2014 року № 324, який організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи 7-й ранг державного службовця та будучи попередженим про спеціальні обмеження, встановлені законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції», щодо прийняття на державну службу і проходження державної служби, всупереч інтересам служби, діючи з прямим умислом протиправно, усвідомлюючи суспільнонебезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання його суспільнонебезпечних наслідків і бажаючи їх настання, з метою надання переваги та подальшого визнання переможцем конкурсних торгів на закупівлю(капітального ремонту дошкільного навчального закладу № 793), достовірно знаючи, що 30 липня 2014 року засідання комітету з конкурсних торгів з указаного предмета закупівлі не проходили та члени комітету не збирались, у не встановлену слідством дату та час, перебуваючи в робочому кабінеті № 22 Управління освіти Деснянської райдержадміністрації (вул. Закревського, 15-А, м.Київ,), вчинив службове підроблення, що виразилось у проставлянні відтиску мокрої гербової печатки Управління освіти Деснянської райдержадміністрації та виконанні власноручно підпису від свого імені в офіційних документах, а саме в протоколі засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти Деснянської райдержадміністрації від 30 липня 2014 року, протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 30 липня 2014 року та повідомленні про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 30 липня 2014 року, чим засвідчив ці документи і надав їм статус офіційних, незважаючи на те, що до них внесено завідомо неправдиві відомості про нібито проведення 30 липня 2014 року засідань комітету з конкурсних торгів з розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів, переможцем яких протиправно визнано ТОВ «Білтек-Буд» (код ЄДРПОУ 38690877) із ціновою пропозицією в розмірі 4 372 983,60 грн. Надалі на підставі указаних вище документів було підписано договір від 27 серпня 2014 року № 12 з ТОВ «Білтек-Буд» на виконання капітального ремонту дошкільного навчального закладу № 795. Також встановлено, що підпис від імені ОСОБА_10 , головного спеціаліста відділу дошкільної освіти Управління освіти, призначеної членом комітету з конкурсних торгів, у протоколі засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти від 30 липня 2014 року виконаний не нею, а іншою особою.

Досудовим розслідуванням такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (ч. 1 ст. 366 КК).

Крім цього, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді заступника начальника Управління освіти Деснянської райдержадміністрації,на якого було покладено виконання обов`язків начальника Управління,діючи протиправно, з прямим умислом на розтрату на користь ТОВ«Білтек-Буд»коштів місцевого бюджету, які за розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 23 квітня 2014 року № 292 «Про відновлення роботи дошкільних навчальних закладів з комунальної власності територіальної громади міста Києва» передбачались на відновлення дошкільного навчального закладу № 795, усвідомлюючи суспільнонебезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільнонебезпечних наслідків і бажаючи їх настання, усвідомлюючи, щоТОВ «Білтек-Буд» фактично ремонтних робіт виконувати не буде за відсутності в останнього матеріально-людських ресурсів з надання такого виду послуг,використовуючи неправдиві відомості, внесені ним до вищевказаних офіційних документів, пов`язаних із проведенням та визначенням переможця конкурсних торгів з капітального ремонту дошкільного навчального закладу, без фактичного проведення засідань комітету з конкурсних торгів, у не встановлений слідством час 09 вересня 2014 року, перебуваючи в службовому кабінеті, вчинив закінчений замах на розтратучужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, а самепередав через підлеглого працівника до управління Державної казначейської служби України у Деснянському районі міста Києва на виконання умовдоговору від 27 серпня 2014 року № 12 з ТОВ «Білтек-Буд»платіжне доручення від 09 вересня 2014 року № 2446 (аванс) на суму 1150 862,76 грн, рахунок-фактуру, договір та додаткову угоду з метою перерахування з рахунку Управління освіти Деснянської райдержадміністрації на рахунок ТОВ «Білтек Буд» коштів місцевого бюджету в розмірі 1150 862,76 грн із призначенням платежу «за роботи з капітального ремонту в ДНЗ № 793 (що становить 30% від суми договору на закупівлю матеріалів).

Тобто ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця злочину, а самерозтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненої в особливо великих розмірах, але злочину не було закінчено з причин, які не залежали від його волі,оскільки прокуратурою Деснянського району міста Києва під час проведення перевіркив порядку нагляду за додержанням і застосуванням законів в Управлінні освіти виявлено вказане кримінальне правопорушення та вжито заходів щодо відвернення заподіяння збитків місцевому бюджету шляхом зняття фінансового зобов`язання за договором.

Досудовим розслідуванням указані дії ОСОБА_7 кваліфіковані як закінчений замах на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинену в особливо великих розмірах (ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК).

Київський апеляційний суд ухвалою від 23 грудня 2020 року вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 23 грудня 2020 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є недотримання судом апеляційної інстанції статей 2, 7, 94, 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), що призвело до ухвалення ним незаконного рішення.

Зокрема, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки:

- довідці Фінансового університету при Уряді Російської Федерації, згідно з якою за реєстраційним номером 5137 не обліковується диплом НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_7 ;

- показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ;

- матеріалам відмовної справи, згідно з якою диплом Фінансового університету при Уряді Російської Федерації на ім`я ОСОБА_7 не пройшов перевірки у зв`язку з непідтвердженням факту його видачі;

- довідці позапланової виїзної перевірки законності призначення ОСОБА_7 на посаду, відповідно до якої призначення відбулося з порушенням Закону України «Про державну службу».

Крім того, не отримали належної оцінки доводи прокурора щодо обставин вчинення ОСОБА_7 службового підроблення та закінченого замаху на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

На переконання прокурора, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність через помилкові висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 4 ст. 358; ч. 1 ст. 366 КК.

До суду касаційної інстанції надійшли заперечення виправданого ОСОБА_7 . Він не погоджується з доводами прокурора про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції, вважає, що апеляційний суд у повному обсязі перевірив доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, надав на них вичерпні відповіді. На його думку, рішення судів у справі є законними та обґрунтованими.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи, викладені у касаційній скарзі представника публічного обвинувачення і просила задовольнити скаргу .

Захисник ОСОБА_6 підтримав позицію, викладену в запереченнях підзахисного, заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив суд ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Виправданий ОСОБА_7 підтримав свої письмові заперечення, погодився з позицією захисника щодо касаційної скарги прокурора та просив скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, позицію захисника і виправданого, а також перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи касаційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірність фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу йоцінки доказів усправі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих усудовому засіданні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку івстановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися надоказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Згідно сталої практики Верховного Суду при оцінці доказів слід керуватись критерієм доведення винуватостіпозарозумнимсумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

В достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої та апеляційної інстанцій забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Мотивуючи свою скаргу, прокурор оспорює невідповідність висновків суду апеляційної інстанції фактичним обставинам справи та правильність оцінки доказів, надаючи їм власну оцінку, тоді як перевірка цих питань до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази запропоновані стороною обвинувачення, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку. Оцінюючи надані йому докази, суд зазначив, що стороною обвинувачення не наведено беззаперечних доказів для доведення поза розумним сумнівом того, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 4 ст. 358; ч. 1 ст. 366 КК, оскільки вчинені ОСОБА_7 дії не містять усіх необхідних ознак складу вказаних кримінальних правопорушень.

Не погодившись із вироком місцевого суду,представник публічного обвинувачення оскаржив його в апеляційному порядку.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, повторно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, допитав виправданого, свідків та письмові матеріали і обґрунтовано дійшов висновку, що викладені в ній доводи щодо безпідставного виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 4 ст. 358; ч. 1 ст. 366 КК, є необґрунтованими, а виправдувальний вирок у цій частині законним та мотивованим. При цьому апеляційний суд зазначив, що, виправдуючи ОСОБА_7 , місцевий суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого та інші докази, надані стороною обвинувачення.

Зокрема, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 був призначений згідноз розпорядженням від 10 липня 2014 року № 363-к на посаду заступника начальника Управління освіти Деснянської райдержадміністрації з покладенням на нього обов`язків начальника Управління. Для працевлаштування на вказану посаду ОСОБА_7 надав до відділу кадрів Деснянської райдержадміністрації копію диплома НОМЕР_3 від 27 червня 2001 року (реєстраційний номер 5137) на своє ім`я та додаток до нього. ОСОБА_7 переводився на вказану посаду з управління будівництва райдержадміністрації, а тому спеціальної перевірки щодо відповідності диплома не було проведено. Допитаний судами першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 з приводу використання завідомо підробленого диплома повідомив, що під час відбування ним покарання в Черкаській виправній колонії № 62 у 1996 році його рідна сестра запропонувала йомунавчатися заочно уМосковському фінансово-економічному інституті, він написав заяву про вступ, а сестра її разом з іншими документами подала до вказаного інституту і сплачувала за його навчання. Під час навчання на адресу колонії, де він відбував покарання, надходили завдання, він писав відповіді на них та відправляв їх до інституту, практику з навчання він також проходив у виправній колонії. Звільнившись умовно-достроково з установи відбування покарання у 2001 році особисто в інституті отримав диплом. У 2004 році під час прийняття на державну службу надав вказаний диплом, який проходив спеціальну перевірку. Про те, що диплом може бути підробленим, не знав, і для нього він не є завідомо підробленим. Також листом першого заступника директора Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконкому КМДА ОСОБА_14 від 01 липня 2014 року № 011-23-02/23-2110 було підтверджено дійсність диплома НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_7 , і до листа було долучено копію свідоцтва про визнання в Україні іноземного документа про освіту.

Згідно з указаним дипломом, виданим Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом, і додатком до нього ОСОБА_7 у 1996 році вступив до навчального закладу та завершив навчання у 2001 році, і йому присвоєно кваліфікацію «економіст».

Як встановив суд апеляційної інстанції, сторона обвинувачення не вказала, яким чином було підроблено диплом на ім`я ОСОБА_7 , зокрема не зазначено, що він був виготовлений як фальшивий, або є справжнім документом, але до нього внесені неправдиві відомості, або були внесені зміни в його текст, які викривляють зміст фактів, що мають юридичну силу і посвідчуються дипломом, або на ньому проставлені підроблені відбиткипечатки і штампу, які є складовою частиною диплома. Доказів цього також не було надано.

Згідно з відповіддю Фінансового університету при Уряді РФ від 27 серпня 2014 року № 3661 диплом ДВС № НОМЕР_1 за Всеросійським заочним фінансово-економічним інститутом у 2001 році не обліковується, за реєстраційним номером НОМЕР_2 обліковується диплом НОМЕР_4 , виданий 20 червня 2001 року іншій особі. Вказана відповідь була отримана на запит Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради у зв`язку з проведенням спеціальної перевірки відомостей про освіту щодо особи.

Апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду який критично оцінив фактичні дані, які містяться у відповіді вищезгаданого навчального закладу, оскільки за змістом вона є неповною, не містить інформації, чи навчався взагалі ОСОБА_7 у Всеросійському заочному фінансово-економічному інституті, на підставі яких фактичних даних було зроблено твердження про неотримання ним диплома, а також відсутня інформація щодо правонаступництва Фінансовим університетом при Уряді РФ навчального закладу, яким був виданий диплом.

Крім цього, справу про визнання в Україні диплома на ім`я ОСОБА_7 , завершено через те, що факт його видачі не був підтверджений. Такий висновок зроблений лише на підставі листа Фінансового університету при Уряді РФ від 27 серпня 2014 року.

Виходячи із змісту довідки про результати позапланової виїзної перевірки в Деснянській райдержадміністрації щодо законності призначення та перебування на посаді державного службовця ОСОБА_7 , вона лише містить інформацію стосовно призначення його на посаду з порушенням Закону України «Про державну службу» і не має доказового значення, оскільки не наведено обґрунтуваннязазначеного в ній висновку.

Перебування ОСОБА_7 в період з 1994 по 2001 роки у місцях позбавлення волі, що підтверджено інформацією установ відбування покарань, не позбавляло його права на навчання, а тому місцевий суд обґрунтовано вказав, що сторона обвинувачення не спростувала показання ОСОБА_7 щодо його навчання заочно під час відбування ним покарання.

Таким чином, сторона обвинувачення в ході судового розгляду не довела поза розумним сумнівом, що диплом від 27 червня 2001 року ДВС 1№145682 на ім`я ОСОБА_7 є підробленим документом і що він використав його як завідомо підроблений документ, у зв`язку з чим у діях ОСОБА_7 не встановлений склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК.

З приводу обставин вчинення службового підроблення сторона обвинувачення зазначила, що воно виразилось у проставлянні гербової печатки та виконанні власноручного підпису від свого імені в офіційних документах: протоколах від 30 липня 2014 року засідання комітету з конкурсних торгів, оцінки пропозицій конкурсних торгів, повідомленні про акцепт пропозиції конкурсних торгів, таким чином надавши їм статус офіційних, незважаючи на те, що до них внесено завідомо неправдиві відомості про проведення 30 липня 2014 року засідань комітету з конкурсних торгів з розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів.

У показаннях ОСОБА_7 наданих під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій вказав, що засідання тендерного комітету проводилося кожні півтора тижні. Стосовно здійснення капітального ремонту ДНЗ № 795 повідомив, що 30 липня 2014 року відбувалося засідання тендерного комітету, збирались члени комітету, після прийняття рішення на засіданні секретар надрукувала протокол, де було зазначено про прийняте на засіданні рішення, протокол підписали присутні на цьому засіданні члени комітету. Будь-якого впливу на членів тендерного комітету не мав, оскільки був новою людиною в колективі і нікого не знав із працівників. Протоколу засідання тендерного комітету він не підробляв, а підписав, оскільки зазначені в ньому дані є достовірними, печатку на вказаний протокол не ставив, адже вона була у секретаря, яка її і ставить.

Як встановлено, 30 липня 2014 року відбулося засідання тендерного комітету з конкурсних торгів, на якому головою був ОСОБА_7 , секретарем ОСОБА_15 , заступником голови ОСОБА_16 , членами ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протокол підписаний усіма присутніми на засіданні.

Згідно з висновком експерта від 23 грудня 2014 року підпис від імені ОСОБА_15 у протоколах б/н засідання комітету з конкурсних торгів, оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), повідомленні про акцепт пропозиції конкурсних торгів, в оголошенні про результати проведення торгів виконаний ОСОБА_15 . Вирішити питання щодо виконання підпису ОСОБА_18 не виявилося можливим. Підпис від імені ОСОБА_10 в протоколі б/н засідання комітету виконаний не ОСОБА_10 , а іншою особою.

За висновком експерта від 30 січня 2015 рокупідписи від імені ОСОБА_16 у таких документах, як протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 30 липня 2014 року, протокол б/н засідання комітету з конкурсних торгів виконані ОСОБА_16 . Підписи від імені ОСОБА_7 у вказаних документах виконані ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_19 у судах першої та апеляційної інстанцій показала, щоу 2014 році була секретарем комітету конкурсних торгів, вона не погодилася підписати протокол про розгляд і оцінку закупівель, оскільки не була присутня на засіданні, для з`ясування цих обставинвона звернулася до ОСОБА_7 , який пояснив, що все перевірено та її підпис має технічне значення, вона підписала вказаний протокол, оскільки в ньому вже стояли всі підписи.

Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 показали, що на засіданні тендерного комітету присутні не були і протокол засідання не підписували.

Свідок ОСОБА_16 показав, що засідання від 30 липня 2014 року він не пам`ятає, однак, якщо протокол ним підписаний, то засідання тендерного комітету було і він на ньому був присутній.

Підписання протоколів ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 підтверджується вищевказаними висновками експерта. Питання щодо виконання у протоколах підпису ОСОБА_18 нею або іншою особоюекспертизою вирішити не виявилося можливим. Питання про виконання у протоколах підпису ОСОБА_17 чи іншою особою експертиза не вирішувала.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про те, що показання цих свідків з приводу відсутності на засіданні тендерного комітету 30 липня 2014 року та непідписання протоколів самі по собі не свідчать про вказані ними події, у зв`язку з чим вони не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у службовому підробленні. Крім цього, дані, що містяться у висновку експертизи про виконання підпису в протоколі не ОСОБА_10 , а іншою особою та її показання щодо відсутності на засіданні тендерного комітету самі по собі не є достатніми для доведеності поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у службовому підробленні.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, визнав обґрунтованими висновки місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.

Щодо проведення конкурсних торгів управлінням освіти Деснянської райдержадміністрації з відновлення дошкільного навчального закладу № 795 під час судового розгляду було встановлено таке.

Відповідно до розпорядження Київської міської ради від 24 березня 2014 року було доручено забезпечити проведення відновлення дошкільних навчальних закладів комунальної власності і територіальної громади міста Києва за переліком згідно з яким у Деснянському районі м. Києва значився ДНЗ № 795, орієнтовна кошторисна вартість відновлювальних робіт становила 4600 000 грн. На виконання цього розпорядження було оголошено проведення відкритих торгів. Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів на конкурсні торги заяву подало сім товариств, серед яких і ТОВ «Білтек-Буд», вимоги щодо подання пропозиції яким були дотримані.

Розтрата чужого майна з об`єктивної сторони передбачає незаконне і безоплатне витрачання винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його відданні.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що під час розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не було доведено, що дії ОСОБА_7 були спрямовані на розтрату чужого майна коштів місцевого бюджету в особливо великих розмірах.

Відповідно до обвинувачення ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах на користь ТОВ «Білтек-Буд» шляхом передачі ним через підлеглого працівника до управління Держказначейства платіжного доручення від 09 вересня 2014 року № 2446 на суму 1 150 862,76 грн,разом із рахунком-фактурою від 08 вересня 2014 року № 36, договором від 27 серпня 2014 року № 12 та додатковою угодою від 27 серпня 2014 року № 1 до нього з метою перерахування з розрахункового рахунку Управління освіти Деснянської райдержадміністраціїна розрахунковий рахунок ТОВ «Білтек-Буд» указаних коштів.

Як вказано в обвинуваченні, про наявність умислу в ОСОБА_7 на розтрату коштів державного бюджету на користь ТОВ «Білтек-Буд» свідчить усвідомлення ним того, що останнє фактично ремонтних робіт виконувати не буде за відсутністю у цього товариства матеріально-людських ресурсів з надання такого виду послуг,та використання ним неправдивих відомостей, які він вніс до вищевказаних офіційних документів, пов`язаних із проведенням і визначенням переможця конкурсних торгів з капітального ремонту ДНЗ № 795, без фактичного проведення засідань комітету з конкурсних торгів.

Однак, вказане спростовується сукупністю досліджених судом доказів, а саме показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , які підтвердили факт здійснення відновлюваних робіт у ДНЗ № 795 після проведення тендеру в серпні 2014 року. За показаннями свідка ОСОБА_22 , який був директором ТОВ «Білтек-Буд» і повідомив, що видом діяльності очолюваного ним товариства є будівництво та ремонт,у 2014 році це товариство брало участь у конкурсних торгах з капітального ремонту дитячого садочка № 795 та за їх результатами було визнано переможцем. Надалі з Управлінням освіти був укладений договір на виконання ремонтних робіт ДНЗ № 795. Для проведення будівельних робіт товариство винаймало працівників та орендувало необхідну техніку. Свідок ОСОБА_23 повідомила, що вказане товариство до проведення тендера на виконання ремонтних робіт ДНЗ № 795 раніше виконувало такого роду роботи за договорами з Управлінням освіти. Відповідно до протоколу огляду території ДНЗ № 795 на час його складання велись будівельні роботи і було наявне устаткування та будівельні матеріали.

Таким чином, встановлено, що ТОВ «Білтек-Буд» фактично проводило ремонтні роботи на території ДНЗ № 795 на виконання умов договору від 27 серпня 2014 року №12. При цьому доводи сторони обвинувачення про усвідомлення ОСОБА_7 того, що товариство фактичних ремонтних робітвиконувати не буде, з огляду на відсутність у нього матеріально-людських ресурсів з надання такого виду послуг, у ході судового розгляду кримінального провадження не були підтверджені. Крім цього, суд зазначив, що ремонтні роботи ДНЗ № 795 були припинені працівниками прокуратури, про це свідчать показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_16 і протоколи огляду місця події від 12 вересня 2014 року, де вказано, що огляд було проведено за викликом прокуратури.

Виходячи з викладеного суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими висновки місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191КК.

Апеляційний суд зазначив, що доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі про неповноту судового розгляду не спростовують правильність і обґрунтованість судового рішення, оскільки при апеляційному розгляді були дослідженні всі докази, на які посилався прокурор в своїй апеляційній скарзі і колегія суддів прийшла до такого ж самого висновку, як і суд першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з вказаною позицією суду апеляційної інстанції.

Апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.

Розглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд постановив ухвалу, у якій навів детальні мотиви прийнятого рішення і яка повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК. Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними в ухвалі цього суду.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щобверсіяобвинуваченнябула лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надалообвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдинаверсія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є таверсіяподій, що дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Позарозумнимсумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону, однак у цьому кримінальному проваджені стороною обвинувачення цього зроблено не було.

Переконливих доводів на спростування висновків апеляційного суду про відсутність у матеріалах кримінального провадження достатніх доказівдля доведення поза розумним сумнівом, що в діяннях ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366; ч. 4 ст. 358 КК представник публічного обвинувачення у касаційній скарзі не навів.

Відповідно до ст. 92 КПК на прокурора покладено обов`язок доказування. Втім ним не спростовано доводів ОСОБА_7 про те, що в період перебування в місцях позбавлення волі він навчався заочно, а дані, які містяться у відповіді установи відбування покарання, підтверджують лише факт перебування в установі відбування покарань ОСОБА_7 , відповідь Фінансового університету при Уряді РФ не містить інформації про те, що ОСОБА_7 не навчався у Всеросійському заочному фінансово-економічному інституті, що унеможливлює підтвердження відсутності проходження навчання. Крім цього вказана відповідь отримана на запит Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради. Водночас матеріали кримінального провадження містять іншу відповідь від 01 липня 2014 року №011-2302/23210 першого заступника директора Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконкому КМДА ОСОБА_14 , згідно з якою диплом на ім`я ОСОБА_7 є дійсним, однак за наявності двох суперечливих відповідей сторона обвинувачення не перевірила їх достовірність у процесуальний спосіб, а обмежилася матеріалами перевірки іншого органу.

Відсутність в ухвалі суду апеляційної інстанції посилань на показання свідка ОСОБА_11 , яку було допитано в ході апеляційного розгляду, з врахуванням фактичних обставин, які вона повідомила, не впливає на законність прийнятого рішення і не є істотним порушенням.

Інші доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не викликають сумнівів щодо законності цього рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3