Рішення

від 20.01.2021 по справі 500/3676/20

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3676/20

20 січня 2021 рокум.Тернопіль Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Баб`юка П.М. розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2020-07-16-04233-b,

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (далі - КП "Тернопількомунінвест", позивач) з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі, також, - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби №UA-2020-07-16-004233-b.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі №UA-2020-07-16-004233-b "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення 0201519 Тернопіль-Козівка-Хоростків на ділянці км 23+917-км 45+917 (окремими ділянками) Теребовлянського району Тернопільської області", оголошеної КП "Тернопількомунінвест", результат якого наведений в оскаржуваному висновку. За результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону "Про публічні закупівлі", а саме, в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 300 000,00 грн). Позивач акцентує увагу на тому, що таке порушення є хибним та таким, що не відповідає дійсності, адже вказана інформація є зазначена на веб порталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі. Крім того, у тендерній документації забезпечення визначене у п. 2 розділу 3 Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 300 000,00 грн". Також, у висновку зазначено, що у частині 2 розділу 3 тендерної документації замовником здійснено посилання на невідповідну статтю Закону, а саме зазначено, що, пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 30 Закону, тоді як підстави для відхилення пропозицій визначено у статті 31 Закону. Позивач вважає, що зазначене не є порушенням, оскільки така формальна описка не впливає на права та обов`язки учасників закупівлі, не змінює предмет закупівлі та не може спричинити жодних збитків матеріального чи іншого характеру. КП "Тернопількомунінвест" не вбачає порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку Західного офісу Держаудитслужби №UA-2020-07-16-004233-b, вважає даний висновок необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель.

Ухвалою суду від 02.12.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи, призначено судове засідання.

Відповідач 22.09.2020 подав до суду відзив на позовну заяву (аркуші справи 95-108), у якому вказує, що Держаудитслужба при здійсненні контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснила моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2020-07-16-004233-b в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема, проведеним моніторингом оспорюваної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону "Про публічні закупівлі" в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 300 000,00 грн). Під час моніторингу встановлено, що замовником вимагалося від учасників забезпечення їх тендерних пропозицій у вигляді електронної банківської гарантії в сумі 300 000,00 грн, про що зазначено в оголошенні про проведення процедури закупівлі. Проте, на порушення вимог частини 2 статті 21 Закону "Про публічні закупівлі", в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Відповідач вважає, що позивач на виконання вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" повинен був відхилити тендерну пропозицію. Однак, позивачем на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 зазначеного закону та укладено договір про закупівлю. З огляду на зазначене, відповідач не вбачає підстав для скасування його висновку за результатами проведеного моніторингу зазначеної процедури закупівлі та просить відмовити у позові.

Представником позивача 18.01.2021 подано до суду відповідь на відзив (аркуші справи 217-221), в якій представник підтримав свою позицію, викладену у позові та просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Від представника позивача на адресу суду 18.01.2021 надійшло клопотання, в якому просить розгляд справи проводити без його участі в порядку письмового провадження (аркуш справи 223).

Від представника відповідача на адресу суду 18.01.2021 надійшло клопотання, в якому просить розгляд справи проводити без його участі в порядку письмового провадження (аркуш справи 224-225).

Відповідно до ч.3 ст.194 КАС України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Враховуючи наведене, суд перейшов до розгляду вказаної позовної заяви в порядку письмового провадження.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

КП "Тернопількомунінвест" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2020-07-16-004233-b з предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення 0201519 Тернопіль-Козівка-Хоростків на ділянці км 23+917-км 45+917 (окремими ділянками) Теребовлянського району Тернопільської області", оголошеної КП "Тернопількомунінвест".

Рішенням тендерного комітету протокол від 16.07.2020 затверджено тендерну документації для процедури закупівлі (аркуші справи 10-23).

Наказом №194 Західного офісу Держаудитслужби від 13.10.2020 року прийнято рішення почати проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-16-004233-b (аркуш справи 130).

Відповідачем 03 листопада 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-16-004233-b від (аркуші справи 24-27).

Як наслідок такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-16-004233-b, затверджений начальником Західного офісу Держаудитслужби 03.11.2020 (аркуші справи 24-27).

За результатами аналізу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідачем встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону, визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав КП "Тернопількомунінвест" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939).

Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

У спірному випадку зазначене виявлене відповідачем за результатами аналізу повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону, визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Зокрема, відповідачем у висновку зазначено, що на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні Замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 300 000,00 грн).

Щодо зазначеного виявленого порушення, яке полягало в тому, що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій є хибним та таким, що не відповідає дійсності.

Відповідно до норм частини 1 статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

В частині 2 статті 21 Закону №922-VIII про закупівлі наведено перелік інформації, що обов`язково зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів. Зокрема, відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначається розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Як випливає з матеріалів справи, вказана інформація міститься на вебпорталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі на вебсайті PROZORRO , у розділі Інформація про процедуру зазначено - сума тендерного забезпечення 300000,00 грн, вид тендерного забезпечення електронна гарантія (аркуш справи 6).

Крім того, судом встановлено, що у тендерній документації забезпечення визначене у пункті 2 розділу 3 Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 300 000,00 грн (триста тисяч гривень 00 копійок) (аркуш справи 15).

Отже, КП "Тернопількомунінвест" визначив умови та вартість тендерного забезпечення, така інформація викладена у тендерній документації і розміщена на майданчику та доступна для всіх учасників, а тому, суд вважає висновки відповідача такими, що не відповідають нормам Закону №922-VIII.

Щодо зазначеного відповідачем у висновку порушення вимог частини 1 статті 31 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону про закупівлі: тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Зокрема, частинами 1, 2 статті 16 Закону №922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Як випливає зі змісту висновку №UA-2020-07-16-004233-b від 03.11.2020 подана у складі тендерної пропозиції транспортна схема від 12.08.2020 вих. №17Т , містить недостовірні дані щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС, а саме, при зазначенні відстані маршруту перевезення по автомобільних дорогах з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього одягу поза межами населеного пункту - 20,5 км та технічної швидкості поза межами населеного пункту на дорогах з удосконаленим покриттям - 49 км/год час транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт у розрахунку зазначено 16 хв, тоді як повинно бути 26 хв.

Також частиною 3 статті 22 Закону №922 встановлено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Зважаючи на посилання зазначені у п. 7 розділу 3 Тендерної документації Формальні (несуттєві) помилки , формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Замовник залишає за собою право не відхиляти пропозиції торгів при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, зазначених статтею 3 Закону №922.

Суд вказує, що технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка у разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна.

На підставі викладеного суд вважає, що виявлені недоліки є формальними (несуттєвими), що не призводить до значного спотворення інформації та допущені не з метою надання недостовірної інформації, отже, не можуть вказувати на те, що тендерна документація не відповідала вимогам Закону № 922.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Зокрема, в оскаржуваному висновку за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ Техно-Буд-Центр вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

- відповідно до вимог пункту 6 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну(ні) дорожню(ні) лабораторію(ї) для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія), яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Для документального підтвердження наявності вимірювальної(-их) лабораторії(-й) Учасник повинен надати, у тому числі, документ, що підтверджує право власності (оренди та/або право власності на приміщення, обладнання та устаткування; наявність в штаті або залучених спеціалістів) на вимірювальну(-і) лабораторію(-ї) Учасника або копію чинного договору з усіма додатками- та невід`ємними частинами до договору залучення сторонньої(-іх) вимірювальної(- их) лабораторії(-й) Учасником з наданням документу, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію виконавця робіт.

Судом встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку від 12.08.2020 № 20Т про укладення договору №0.030120-01 від 03.01.2020 про надання послуг проведення лабораторних випробувань, укладеного учасником з ТОВ Науково-технічний центр Укрдор`якість щодо надання послуг проведення лабораторних випробувань на підтвердження залучення сторонньої вимірювальної лабораторії, а також, гарантійний лист №21Т від 12.08.2020 на підтвердження того, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі (аркуші справи 70-71).

Судом досліджено наявний в матеріалах справи договір №0.030120-01 від 03.01.2020, укладений між ТОВ БМБУД та ТОВ Науково-технічний центр Укрдор`якість , що надано учасником на підтвердження залучення сторонньої вимірювальної лабораторії (аркуші справи 169-172).

Згідно з пунктом 1.1 договору №21-л-18 замовник (ТОВ БМБУД ) доручає, а Виконавець (ТОВ Науково-технічний центр Укрдор`якість ) бере на себе надання послуг: контроль якості робіт: вхідний, операційний і вихідний (на АБЗ), операційний (при виконанні робіт) і приймальний; дослідження фізико-механічних властивостей асфальтобетонних сумішей; підбір складу асфальтобетонних сумішей.

Суд зазначає, що вимоги щодо форми (виду) документів, які підтверджують право власності на вимірювальну лабораторію надавача послуг (виконавця робіт) замовником торгів не встановлювались. Як і не вказано, що приміщення у якому знаходиться лабораторія повинно належати виконавцю робіт.

Отже, суд встановив, що в даному спірному випадку відсутнє порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону, визначення переможця.

Також судом встановлено, що з переможцем тендеру ТОВ "БМБУД" по закупівлі укладено договір.

Крім того, у пункті 2 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зазначила, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведене у висновку Західного офісу Держаудитслужби порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ не мало жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства, тобто з переможцем ТОВ "БМБУД".

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ "БМБУД", який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

З огляду на все наведене, суд вважає оскаржений висновок необґрунтованим, надміру формальним, та таким, що не відповідає критерію "пропорційності" та розсудливості.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції, не довів невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації, а відтак, - правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі від 03.11.2020 №UA-2020-07-16-004233-b.

Оскаржуваний висновок прийнято з порушенням умов, визначених частиною другою статті 2 КАС України, а саме: не обґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, непропорційно.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати Висновок про результати моніторингу закупівель Західного офісу Держаудитслужби №UA-2020-07-16-004233-b від 03.11.2020.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Київська, 3А, м. Тернопіль, 46017 код ЄДРПОУ/РНОКПП 32865587);

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби України (місцезнаходження/місце проживання: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79005 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801).

Головуючий суддя Баб`юк П.М.